Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

L'Autorité de la concurrence peut, aux termes de l'article L. 430-7 du Code de commerce, par décision motivée :
- soit interdire l'opération et enjoindre, le cas échéant, aux parties de prendre toutes mesures propres à rétablir une concurrence suffisante ;
- soit l'autoriser en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant à observer …

Pouvoirs de l'Autorité de la concurrence.

V. PIQUEREAU, Le suivi des engagements souscrits dans le cadre du contrôle des concentrations en France, Concurrences, 4/2007, 36 ; ARHEL, Loi de modernisation de l’économie : une nouvelle réforme du droit de la concurrence, LPA, 7 août 2008, 3 ; GOYER, L’actualité du droit des concentrations : regard sur le contrôle juridictionnel des concentrations en 2007, LPA, 3 juillet 2008, 55 ; BOUGETTE, DESCHAMPS, MONTET, Le premier retrait d’autorisation de concentration pour non-respect des engagements en France : l’opération d’acquisition TPS et Canal Satellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus, RLC, 2011/30, n° 2014, 111 ; NOUËT, La sanction de l’inexécution d’engagements déposés au titre du contrôle des concentrations, RLC, 2011/29, 8 ; GALMICHE et LUCAS, Contrôle français des concentrations : comment assurer le suivi des engagements ?, JCP E, 2012, 1295 ; JOUX, La stratégie de Canal + encadrée par l'Autorité de la concurrence, Rev. eur. des médias, 2012, n° 2, 69 ; PAROCHE, Canal + : un monopole sous surveillance, RLC, 2012/33, 9 ; RODA, L'actualité des procédures négociées : pratiques anticoncurrentielles et concentrations, Contrats Conc. Consom., 2012, dossier n° 4.

L'Autorité de la concurrence peut, aux termes de l'article L. 430-7 du Code de commerce, par décision motivée :

- soit interdire l'opération et enjoindre, le cas échéant, aux parties de prendre toutes mesures propres à rétablir une concurrence suffisante ;

- soit l'autoriser en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant à observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence  ;

- soit l'autoriser en subordonnant l'autorisation à la réalisation effective des engagements pris par les parties notifiantes.

Le projet de décision est transmis aux parties intéressées, auxquelles un délai raisonnable est imparti pour présenter leurs observations. Les dispositions de l'article L. 430-7 et celles de l'article L. 463-1 qui imposent le respect du contradictoire au cours de l'instruction et de la procédure devant l'Autorité ne sont applicables qu'aux décisions interdisant ou autorisant des opérations de concentration et à celles qui sont prises en matière de contrôle des pratiques anticoncurrentielles, de sorte qu'elles ne peuvent être utilement invoquées par le candidat repreneur dans le cadre du recours pour excès de pouvoir formé contre la décision de la présidente de l'Autorité de la concurrence qui lui a refusé l'agrément en application de l'article L. 461-3 .

Si aucune de ces décisions n'est prise par l'Autorité de la concurrence, elle en informe le ministre de l'Économie. La concentration fait l'objet d'une autorisation tacite au terme du délai accordé au ministre de l'Économie pour évoquer l'affaire.

La décision doit intervenir dans un délai de soixante-cinq jours ouvrés à compter de l'ouverture de l'examen approfondi. Avant l'expiration de ce délai, et, après avoir pris connaissance de l'engagement d'un examen approfondi, les parties peuvent encore prendre des engagements. Lorsque des engagements ou des modifications apportées à des engagements déjà proposés sont transmis à l'Autorité moins de vingt jours ouvrés avant l'expiration du délai de soixante-cinq jours, celui-ci est prolongé de vingt jours ouvrés après leur réception, dans la limite de quatre-vingt-cinq jours ouvrés à compter de l'ouverture de l'examen approfondi. Ce délai court à compter du jour de la délivrance des accusés de réception, sous réserve que le dossier soit complet . Le délai d'examen peut être suspendu à la demande des parties dans la limite de ces vingt jours, en cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements. La suspension peut avoir lieu à l'initiative de l'Autorité lorsque les parties notifiantes ne l'ont pas informée d'un fait nouveau ou que les informations demandées aux parties ou aux tiers n'ont pas été communiquées de manière complète dans les délais impartis du fait des parties notifiantes. La disparition de la cause de suspension entraîne la reprise du cours normal du délai. L'Autorité de la concurrence, siégeant en formation plénière, rend les décisions prises en application de l'article L. 430-7 soit en sections, soit en commission permanente. 

Avant l'adoption de la loi Macron, aucune décision relative à une concentration ne pouvait faire l'objet d'un examen approfondi par son seul président ou l'un de ses vice-présidents . Désormais, en application de l'article L. 461-3 du Code de commerce, le président, ou un vice-président désigné par lui, peut adopter seul les mesures de révision ou de mise en œuvre des engagements ou injonctions de la phase II.  Selon le Conseil d'État, l'Autorité tire de l'article L. 430-7, la faculté de modifier les engagements, injonctions ou prescriptions qu'elle a adoptées, pour en réduire ou même en supprimer la portée en fonction de l'évolution de la situation des marchés pertinents et de l'utilité de la poursuite de leur exécution . Cependant, quelles que soient les évolutions constatées, l'Autorité n'est pas habilitée, dans le cadre d'une procédure de réexamen des mesures correctives adoptées à l'occasion d'une opération de concentration, à imposer aux parties une aggravation des engagements figurant dans la décision initiale, en l'espèce la décision d'autorisation . Lorsqu'elle a procédé au réexamen des engagements et injonctions auxquels le rachat de TPS par Groupe Canal Plus avait été subordonné, l'Autorité a ainsi, à l'issue d'une nouvelle analyse concurrentielle, levé certaines injonctions pour prendre en considération l'évolution de la situation de la concurrence sur les marchés concernés . La décision de révision des engagements se rattache par nature à la décision d'autorisation de la concentration : la fin de non-recevoir tirée de ce qu'elle ne serait pas détachable de la procédure de contrôle du respect des engagements, qui peut aboutir au prononcé d'une sanction ne saurait être accueillie .

Les injonctions et prescriptions ont un caractère obligatoire : elles s'imposent aux parties nonobstant les stipulations dont elles sont convenues. Le contrôle de l'exécution des engagements auxquels est subordonnée une décision d'autorisation de concentration ne relève pas d'une appréciation globale, mais porte sur le respect des engagements pris un à un dont chacun a valeur obligatoire . Les engagements s'interprètent à la lumière de la décision d'autorisation qui expose les critères qui doivent guider l'Autorité, du Code de commerce et des lignes directrices relatives au contrôle des concentrations, mais l'Autorité n'est pas liée par les appréciations portées par le mandataire dans le cadre de l'exercice de sa mission de suivi des engagements . En cas de non-respect d'une injonction, d'un engagement ou d'une prescription figurant dans sa décision, l'Autorité de la concurrence peut aux termes de l'article L. 430-8, IV :

- retirer la décision d'autorisation, sauf à revenir à la situation antérieure, les parties devant, dans ce cas, procéder à une nouvelle notification dans un délai d'un mois à compter de la décision de retrait  ; le pouvoir de retrait de l'Autorité de la concurrence, dont la conformité au principe de liberté d'entreprendre a été soumis au Conseil constitutionnel, est, selon la Haute autorité, justifié par les objectifs de préservation de l'ordre public économique que le législateur s'est assignés  ; en particulier, l'importance des engagements, en tout ou partie non respectés au regard de l'ensemble des mesures correctives adoptées et des effets anticoncurrentiels qu'ils entendaient prévenir et l’ampleur des conséquences difficilement réversibles causées par leur inexécution sur le niveau de la concurrence sur les marchés concernés, justifient le retrait de l'autorisation de concentration et le prononcé d'une sanction pécuniaire  ; 

- enjoindre, sous astreinte, l'exécution, dans un délai déterminé ; l'injonction est adressée aux parties auxquelles incombait l'obligation inexécutée.

- enjoindre sous astreinte, dans un délai qu'elle fixe, des injonctions ou prescriptions en substitution de l'obligation inexécutée  ; selon le Conseil d'État , les astreintes dont sont assorties les injonctions prononcées par l'Autorité de la concurrence en application de l'article L. 430-8, IV du Code de commerce ne peuvent être regardées comme méconnaissant par elles-mêmes le plafond fixé à l'article L. 464-2, II, du même code. En outre, lorsque l'Autorité procède à la liquidation d'une astreinte provisoire prononcée en application de l'article L. 430-8, elle dispose de la faculté de la modérer, voire de la supprimer .

L'Autorité de la concurrence opère un choix entre les options ouvertes par le IV de l'article L. 430-8 du Code de commerce en cas d'inexécution d'engagements auxquels l'autorisation de la concentration est subordonnée en fonction de la gravité des manquements constatés, de la nature des engagements souscrits, de leur importance dans l'économie générale de la décision d'autorisation, ou encore du temps écoulé depuis l'opération et la durée des engagements restant à courir à la date à laquelle elle statue . L'existence de difficultés particulières ou l'impossibilité d'exécuter les engagements dans les délais prévus par la décision d'autorisation ne s'opposent pas au constat d'une inexécution de leurs obligations par les parties et peuvent justifier que celles-ci saisissent, en temps utile, l'Autorité d'une demande de révision .

L'Autorité peut également infliger une sanction pécuniaire aux personnes à qui l'obligation incombait dont le montant maximum s'élève, pour les personnes morales, à 5 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par l'entreprise au cours du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu'a réalisé en France durant la même période la partie acquise, et, pour les personnes physiques, à 1,5 million d'euro . Selon le Conseil d'État, il ne résulte d'aucune disposition ni d'aucune ligne directrice de l'Autorité de la concurrence que, pour une sanction prononcée en matière de contrôle des concentrations, celle-ci doive préciser le montant de la sanction auquel l'auteur des manquements constatés est exposé, puis indiquer les corrections apportés à ce montant pour tenir compte de circonstances atténuantes ou aggravantes retenues du fait du comportement de ce dernier, des diligences qu'il a effectuées et des difficultés qu'il a rencontrées. Cependant, la sanction pécuniaire infligée en cas d'absence de réalisation effective d'engagements pris par les parties à une opération de concentration revêtant un objet purement répressif, il incombe à l'Autorité de la concurrence, ainsi qu'au juge saisi d'un recours de pleine juridiction, d'apprécier la proportionnalité d'une telle sanction au regard de la gravité des manquements constatés, c'est-à-dire de l'importance des engagements non respectés dans l'ensemble des mesures correctives adoptées afin de prévenir les effets anticoncurrentiels de l'opération de concentration, du comportement de l'entreprise dans la mise en œuvre des engagements souscrits ainsi que de sa situation particulière, notamment de sa situation financière . En effet, le montant d'une telle sanction doit être déterminé de sorte que l'entreprise ayant pris les engagements ne soit pas incitée à se livrer à un calcul économique consistant à les proposer à l'Autorité de la concurrence, en vue d'obtenir l'autorisation de la concentration, mais sans vouloir les exécuter effectivement ou sans prendre les mesures nécessaires à cet effet .

V. not. Décision Aut. conc. n° 12-DCC-100 du 23 juillet 2012, LawLex201200001977JBJ, Communic. Com. électr. 2012, n° 113, obs. PIRONON ; Légipresse 2012, 617, obs. AMIEL ; Contrats Conc. Consom. 2013, étude, 1, par BOSCO ; Concurrences, 4/2012, 118, obs. BILLARD, qui autorise le rachat de TPS par Groupe Canal Plus sous réserve du prononcé d'injonctions imposées pour une période de cinq ans renouvelable ; Cons. d'Ét., 21 décembre 2012, LawLex201200002481JBJ, LPA 22 février 2013, 7, obs. ARHEL ; RLDA 2013/80, n° 4496, obs. GUNTHER et TAYAR ; Contrats Conc. Consom. 2013, étude, 3, par BOSCO ; Concurrences, 2/2013, 115, obs. BLANCHET et COT ; RJDA 2013, n° 843, qui souligne que le prononcé d'injonctions est, selon l'article L. 430-7, exclusif de la possibilité de subordonner l'autorisation de l'opération à la réalisation effective d'engagements par les parties ; l'Autorité peut donc préférer ordonner des injonctions lorsque les engagements soumis par les parties ne sont pas de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l'opération.

Cons. d'Ét., 26 juillet 2018, LawLex201800001259JBJ.

Décision Aut. conc. n° 18-D-16 du 27 juillet 2018, LawLex201800001519JBJ, précisant que même si le mandataire chargé du contrôle de l'exécution des engagements n'a pas alerté la nouvelle entité d'un risque de rejet d'agrément du candidat repreneur et a émis des avis positifs à l'appui de la demande d'agrément, l'Autorité n'est pas liée par les appréciations portées par ce dernier dans le cadre de l'exercice de sa mission de suivi des engagements.

V. par ex., Décision Aut. conc. n° 11-D-12 du 20 septembre 2011, LawLex201100001470JBJ, Communic. Com. électr. 2011, n° 113, obs. CHAGNY ; RLDA 2011/65, n° 3716, obs.& ADAM ; JCP, E, 1295, obs. GALMICHE et LUCAS ; RDC 2012, 120, obs. IDOT et PRIETO ; Concurrences, 1/2012, 24, obs. MOUZON ; LPA 23 novembre 2012, 4, obs. ARHEL, qui a retiré la décision ayant autorisé la concentration entre Canal Plus et TPS en soulignant que, en cas de non-respect des engagements, conditionnant la décision d'autorisation, le retrait peut être prononcé si cette solution est le seul remède aux graves manquements constatés.

Cons. constit., 2012-280 QPC, 12 octobre 2012, LawLex201200002129JBJ, RLC, 2012/31, 49, obs. KAMAL et PEREZ.

Cons. d'Ét., 21 décembre 2012, LawLex201200002482JBJ, Communic. Com. électr. 2013, n° 27, obs. PIRONON ; LPA 22 février 2013, 7, obs. ARHEL ; Contrats Conc. Consom. 2013, chron., n° 3, obs. BOSCO ; Concurrences, 2/2013, 115, obs. BLANCHET et COT.

L. 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, art. 215, 7°. Pour une première application, V. Décision n° 16-DCC-111 du 27 juillet 2016, LawLex201700000147JBJ, Concurrences, 4/2016, chron., 139, obs. TAYAR et de L'ESTANG ; RLC 2017/57, n° 3106, de BURE et BARY ; Contrats Conc. Consom. 2017, étude, 1, par PRIETO.

Cons. d'Ét., 28 septembre 2017, LawLex201700001535JBJ.

Décision Aut. conc. n° 22-D-15 du 22 septembre 2022, LawLex202200008121JBJ. 

Décision Aut. conc. n° 17-D-04 du 8 mars 2017, LawLex201700000705JBJ.

Décision Aut. conc. n° 18-D-16 du 27 juillet 2018, LawLex201800001519JBJ.

Pour une application, V. Arr. min. éco., 21 août 2007, LawLex200700001369JBJ, relatif à l'inexécution par le groupe Carrefour de ses engagements déposés au titre du contrôle des concentrations en France, Concurrences, 4/2007, 36.

Pour un exemple de computation du délai, Cons. d'Ét., 9 avril 1999, LawLex200200002021JBJ, D., 2000, 157, obs. TROIANIELLO ; RJDA, 1999, 769, obs. STAHL.

Cons. d'Ét., 7 novembre 2019, LawLex201900001369JBJ.

Décision Aut. conc. n° 16-D-07 du 19 avril 2016, LawLex201600000852JBJ, Concurrences, 3/2016, 117, obs. SORINAS et de la DROITIERE ; Contrats Conc. Consom. 2016, étude, 16, par BOSCO ; n° 18-D-16 du 27 juillet 2018, LawLex201800001519JBJ, retenant que l'inexécution des engagements relatifs à la moitié des magasins objet des cessions et aux deux-tiers des marchés concernés sur lesquels la nouvelle entité a pu maintenir ses parts de marché à un niveau très élevé et profiter d'une concurrence affaiblie revêt un caractère particulièrement grave, de sorte qu'il y a lieu de lui infliger une sanction d'un montant de 20 millions d'euro et de lui enjoindre de céder deux autres magasins, en substitution des magasins non cédés, compte tenu des difficultés à trouver un repreneur.

Cons. d'Ét., 23 décembre 2013, LawLex201300001889JBJ, LPA 21-22 avril 2014, 10, obs. ARHEL ; Contrats Conc. Consom. 2014, n° 71, obs. DECOCQ ; RLC 2014/39, n° 2502, obs. MEDINA ; Contrats Conc. Consom. 2014, chron., 10, obs. PRIETO ; Concurrences, 2/2014, 139, obs. COT.

C. com., art. L. 461-3 : “Le président, ou un vice-président désigné par lui, peut adopter seul les décisions prévues à l'article L. 462-8, ainsi que celles prévues aux articles L. 464-2 à L. 464-6 quand elles visent des faits dont l'Autorité de la concurrence a été saisie par le ministre en application du quatrième alinéa de l'article L. 464-9. Il peut faire de même s'agissant des décisions prévues à l'article L. 430-5, des décisions de révision des mesures mentionnées aux III et IV de l'article L. 430-7 ou des décisions nécessaires à la mise en œuvre de ces mesures”. Le Conseil d'État a accueilli la QPC relative à la conformité au principe d'égalité devant la loi et à la liberté d'entreprendre des dispositions de l'article L. 461-3 du Code de commerce, Cons. d'Ét., 1er février 2018, LawLex201800000309JBJ. Le Conseil constitutionnel considère que ce texte ne porte atteinte ni à la liberté d'entreprendre, ni au principe d'égalité devant la loi, Cons. constit., 20 avril 2018, LawLex201800000922JBJ. 

Cons. d'Ét., 4 mars 2016, LawLex201600000653JBJ, RJDA 2016, n° 484 ; RLC 2016/50, n° 2974, obs. IDOUX ; AJCA 2016, 302, obs. PELÉ ; Concurrences, 2/2016, 143, obs. BILLARD ; LPA 8-9 septembre 2016, 12, obs. ARHEL ; Contrats Conc. Consom. 2016, étude, 13, par BOSCO ; Contrats Conc. Consom. 2017, chron. 2, obs. NAUGÈS et AYAS.

Décision Aut. conc. n° 19-DCC-199 du 28 octobre 2019, LawLex202000000024JBJ, estimant que compte tenu de son changement de stratégie, la nouvelle entité privilégiant désormais le déploiement de la fibre optique, et des modifications apportées en ce sens en décembre 2018 au contrat “Faber” - contrat de co-investissement en fibre optique dans les zones très denses en vertu duquel la cible s'était engagée à assurer pour son compte et celui de Bouygues Telecom (BT) le raccordement final de la fibre aux immeubles -, il y a lieu de lever les injonctions hors astreinte prononcées à son encontre qui visaient à lui faire respecter ses engagements relatifs au contrat Faber afin d'éviter l'éviction de BT de l'accès à une partie de la clientèle très haut débit.

Décision Aut. conc. n° 17-DCC-93 du 22 juin 2013, LawLex201700001502JBJ : l'Autorité de la concurrence lève certaines injonctions imposées à Groupe Canal Plus dans le cadre du rachat de TPS compte tenu de l'émergence d'acteurs internationaux non-linéaires qui, par l'intermédiaire de moyens numériques, proposent des contenus pouvant être consommés à la demande, de façon payante ou gratuite, et de la stratégie globale de convergence mise en œuvre par Altice entre ses activités de fournisseur d'accès à internet, d'éditeur et de distributeur de télévision. 

Décision Aut. conc. n° 16-D-07 du 19 avril 2016, LawLex201600000852JBJ, Concurrences, 3/2016, 117, obs. SORINAS et de la DROITIERE ; Contrats Conc. Consom. 2016, chron. 4, 16, obs. BOSCO ; n° 18-D-16 du 27 juillet 2018, LawLex201800001519JBJ.

Droit français de la concurrence

652. Pouvoirs de l'Autorité de la concurrence.(1)

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