Le Droit global de la concurrence est principalement un guide pratique présentant les aspects les plus saillants des principales lois de la concurrence pays par pays, offrant un aperçu de leur structure et de leurs éléments les plus caractéristiques. Le Droit global de la concurrence fournit également un éclairage sur les développements futurs possibles dans le domaine.

Droit global de la concurrence

Un programme de clémence a été adopté en 2000, et figure désormais aux articles 86-87 de la loi de 2011, complétés par les lignes directrices de clémence de la CADE de juin 2016 et les articles 197-210 de son Règlement interne.
Le Surintendant général peut accorder une immunité totale aux individus ou aux sociétés qui ont “ enfreint l'ordre économique ” et qui collaborent à l'enquête, ou conclure  …

Clémence

Le CADE peut adopter des injonctions de cessation et d'abstention concernant la pratique sous enquête ou ses effets nuisibles. L'engagement précise l'obligation du défendeur et fixe l'amende à payer en cas de non-respect.

Injonctions de cessation et d'abstention

La loi de 2011 a substantiellement modifié le montant des amendes encourues tant par les entreprises que par les individus. Ces montants sont désormais énoncés à l'article 37 de la loi de 2011 :

- les entreprises peuvent être punies d'une amende allant de 0,1 % à 20 % de leur revenu avant impôt sur le marché concerné au cours de l'exercice précédent, à condition que l'amende ne soit pas inférieure aux gains résultant de l'infraction ;

- les dirigeants directement ou indirectement responsables de l'infraction de leur société peuvent être sanctionnés par une amende individuelle s'élevant de 1 à 20 % de l'amende infligée à la société ;

- d'autres personnes physiques et d'autres personnes morales de droit public ou privé, ainsi que les associations d'entités ou de personnes qui n'exercent pas d'activités commerciales, peuvent être condamnées à une amende s'élevant de R$ 50 000 (US$ 9 600) à R$ 2 milliards (US$ 383,7 millions) ;

En cas de récidive, ces amendes sont doublées.

Le défaut de comparution lorsqu'on est convoqué pour fournir un témoignage oral dans le cadre d'une enquête est passible d'une amende de R$ 500 à 15 000 (US$ 96 à 2 900). Toute tentative d'entraver, de gêner ou d'empêcher les inspections ordonnées par le Tribunal, le Surintendant général ou le Conseiller en charge du dossier est punissable d'une amende s'élevant de R$ 20 000 à 400 000 (US$ 3 900 à 77 000). Produire des informations, données ou déclarations fausses ou trompeuses au CADE ou au SEAE est passible d'une amende s'élevant de R$ 5 000 à 5 millions (US$ 960 à 960 000).

Conformément à l'article 45 de la loi, le montant de l'amende est déterminé en tenant compte de la gravité de l'infraction, de la bonne foi de la partie contrevenante, des gains résultant de l'infraction, de la commission effective de l'infraction ou de la simple intention de la commettre, des dommages subis par l'économie brésilienne, les consommateurs et les tiers, des effets anticoncurrentiels sur le marché, de la situation économique de la partie contrevenante et de l'existence d'autres infractions.

Conformément à l'article 39 de la loi, le non-respect des mesures provisoires, des ordonnances de cessation et d'abstention, du plaider-coupable ou de toute ordonnance de la CADE visant à mettre fin au comportement préjudiciable, est passible d'une astreinte journalière d'au moins R$ 5 000 (US$ 960). Cette astreinte peut être augmentée jusqu'à 50 fois en fonction de la gravité de l'infraction et de la situation économique de la partie contrevenante. La même sanction s'applique en cas de non-fourniture aux autorités de concurrence des documents demandés, mais elle ne peut être augmentée que jusqu'à 20 fois dans ce cas (article 40).

Dans ses lignes directrices de janvier 2016 sur les programmes de conformité en matière de concurrence, la CADE a suggéré que l'existence d'un programme de conformité solide, avec des mesures de contrôle des dommages, répondant aux exigences énoncées dans les lignes directrices, puisse être considérée comme une preuve de bonne foi de la part de la société contrevenante et de moyen de réduction des effets économiques négatifs découlant de la pratique illégale. La CADE invite ainsi le Tribunal à considérer le programme de conformité comme (i) une preuve de bonne foi et un facteur atténuant lors de la fixation de l'amende, entraînant sa réduction, ou comme (ii) un critère à prendre en compte lors du calcul de la contribution pécuniaire à verser par la société, dans le cas où un accord de transaction est signé, ce qui pourrait porter le pourcentage de réduction au maximum autorisé.

L'article 38 de la loi prévoit plusieurs sanctions complémentaires. La partie contrevenante peut être condamnée à publier un résumé de la sentence dans un journal désigné par le tribunal pendant deux jours consécutifs, au cours d'une à trois semaines consécutives. Une inéligibilité au financement public ou à la participation aux appels d'offres publics peut être imposée pour une période d'au moins cinq ans. Les agences publiques peuvent également accorder des licences obligatoires pour les brevets détenus par la partie contrevenante ou lui refuser des paiements échelonnés des dettes fédérales en souffrance. Enfin, la CADE peut ordonner la scission de la société, le transfert du contrôle de l'entreprise, la vente d'actifs, la cessation partielle d'activités, ou interdire aux dirigeants de se livrer à des activités commerciales pendant cinq ans, ou enjoindre toute autre mesure nécessaire à l'élimination des effets anticoncurrentiels.

Amendes

Les sanctions pénales figurent dans la loi nº 8.137 du 27 décembre 1990. L'article 4 déclare que l'abus de pouvoir économique par domination du marché ou élimination totale ou partielle d'un concurrent constitue un crime contre l'ordre économique. De même, constituent un tel crime les accords entre entreprises ayant pour objet la fixation artificielle des prix ou des quantités, le contrôle régional du marché par une entreprise ou un groupe d'entreprises ou le contrôle anticoncurrentiel d'un canal de distribution ou de fournisseurs.

Ces crimes sont punissables d'un emprisonnement de 2 à 5 ans et/ou d'une amende.

Seules les personnes physiques peuvent être soumises à des sanctions pénales, non les entreprises.

Sanctions pénales

Un programme de clémence a été adopté en 2000, et figure désormais aux articles 86-87 de la loi de 2011, complétés par les lignes directrices de clémence de la CADE de juin 2016 et les articles 197-210 de son Règlement interne.

Le Surintendant général peut accorder une immunité totale aux individus ou aux sociétés qui ont “ enfreint l'ordre économique ” et qui collaborent à l'enquête, ou conclure une transaction pour réduire leurs amendes de 1/3 à 2/3 dans le cadre d'un accord TCC (accord de cessation et d'abstention). L'immunité totale est automatiquement accordée lorsque les autorités de concurrence n'étaient pas auparavant informées de la violation des règles de concurrence concernée. Elle s'applique à la fois aux sanctions administratives et pénales. De plus, puisque le montant des amendes imposées aux parties contrevenantes peut varier, la loi prévoit que la pénalité imposée aux entreprises éligibles à la clémence doit être inférieure à la plus faible amende imposée aux autres parties contrevenantes. 

Les accords de clémence ne peuvent être signés que si le Surintendant général ne dispose pas déjà de preuves suffisantes pour obtenir la condamnation de l'entreprise ou de l'individu au moment où l'accord est proposé. Ainsi, même si l'autorité est déjà au courant d'une infraction à la loi sur la concurrence, une partie peut bénéficier de la clémence. Pour bénéficier de l'immunité, une entreprise doit être la première à fournir des preuves et cesser complètement sa participation à l'infraction alléguée. L'entreprise doit également admettre sa participation à l'infraction et coopérer pleinement et continument pendant l'enquête et la procédure administrative. L'immunité peut être accordée même si l'entreprise bénéficiaire était le chef de file de l'entente. Enfin, une clémence partielle, qui ne s'étend pas aux poursuites pénales, peut être accordée aux candidats suivants qui produisent des preuves supplémentaires de l'infraction.

Depuis la loi sur la concurrence de 2011, la clémence s'étend désormais à toute autre entreprise du groupe ainsi qu'aux dirigeants et aux membres du personnel impliqués dans l'infraction, qui devaient auparavant déposer des demandes individuelles de clémence.

Les lignes directrices détaillent les exigences procédurales régissant les trois étapes de la négociation d'un accord de clémence. Au cours de la Phase 1, le demandeur de clémence doit obtenir un marqueur. Lors de la Phase 2, le demandeur soumet les informations et documents prouvant l'infraction signalée ou faisant l'objet d'une enquête. Enfin, en phase III a lieu la signature de l'accord de clémence. Les lignes directrices prévoient également un programme de clémence plus, selon lequel une entreprise ou un individu ne remplissant pas les conditions pour un accord de clémence en lien avec l'entente à laquelle il a participé, mais fournissant des informations sur une seconde entente dont le Surintendant général n'a pas connaissance, peut obtenir une réduction d'un à deux tiers de la peine applicable à la première entente et une immunité totale pour la seconde.

La signature d'accords de coordination entre la CADE et les bureaux des procureurs de nombreux États du Brésil, en vue de faciliter la coopération entre tous les organismes impliqués dans les programmes de clémence constitue un développement important du programme de clémence.

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