Le Droit global de la concurrence est principalement un guide pratique présentant les aspects les plus saillants des principales lois de la concurrence pays par pays, offrant un aperçu de leur structure et de leurs éléments les plus caractéristiques. Le Droit global de la concurrence fournit également un éclairage sur les développements futurs possibles dans le domaine.

Droit global de la concurrence

1) Transaction pré-contentieuse avec la FTC

Avant le dépôt d'une plainte, la FTC peut conclure une transaction avec un défendeur potentiel, incluant une reconnaissance des constatations de fait proposées et de la compétence et une renonciation à l'obligation de la Commission à procéder à des constatations de fait et à déposer des conclusions en droit. La transaction impose généralement de renonce …

Transactions

1) Enquêtes civiles du ministère de la Justice

Les enquêtes antitrust du DoJ peuvent être la conséquence de plaintes de consommateurs ou de concurrents, de demandes de clémence, de la surveillance par le DoJ des litiges privés, de notifications de concentration ou provenir d'autres sources. Afin d'ouvrir une enquête, les agents préparent un mémorandum exposant les bases de celle-ci. Une fois l'autorisation de la FTC et l'approbation du DoJ obtenues, l'enquête préliminaire commence.

Le DoJ cherche fréquemment à obtenir une coopération volontaire aux premiers stades d'une enquête civile. Le DoJ est autorisé, en vertu de l'Antitrust Civil Processes Act de 1962 (15 U.S.C. §§ 1311-1314), avant le dépôt d'une plainte, à signifier une demande d'enquête civile (CID) à toute personne afin de la contraindre à la production de documents ou à fournir des réponses à des interrogatoires écrits ou un témoignage oral lorsqu'il existe des raisons de croire que la personne peut détenir des informations ou être en possession de documents pertinents établissant une violation des lois antitrust. La demande doit indiquer spécifiquement la nature de la violation antitrust alléguée et prescrire un délai raisonnable pour faire part d'observations, d'au moins 20 jours après la notification de la demande.

Le destinataire d'une CID peut engager une procédure devant le Tribunal de district fédéral pour annuler ou modifier la CID (15 U.S.C. § 1314(b)). Le délai de conformité est suspendu pendant que la requête est pendante devant le tribunal.

2) Enquêtes criminelles du ministère de la Justice

Lorsque le DoJ soupçonne un comportement de constituer une violation per se de l'article 1 du Sherman Act, l'enquête commence par un grand jury. La première étape consiste pour l'Assistant Attorney General à délivrer des mandats aux agents du DoJ afin qu'ils puissent mener une enquête par grand jury, soit par l'intermédiaire d'un grand jury siégeant régulièrement, soit par un grand jury spécial.

Le DoJ sollicite souvent l'assistance du Federal Bureau of Investigation (FBI) pour interroger des témoins, effectuer des surveillances électroniques et exécuter des mandats de perquisition (qui sont délivrés par un juge fédéral ou un magistrat et visent des dossiers ou documents spécifiques censés constituer des preuves d'une infraction pénale).

La citation à comparaître devant le grand jury constitue le principal outil d'enquête dans les investigations criminelles. Les citations à comparaître peuvent être utilisées à la fois pour recueillir des documents et pour exiger des témoignages. Elles peuvent être émises sur tout le territoire des États-Unis et peuvent atteindre les citoyens américains résidant à l'étranger. Une citation à comparaître expire à la fin du mandat du grand jury ou lors de sa dissolution. Une requête en annulation ou en modification de la citation à comparaître peut être présentée devant le tribunal de district, mais l'ampleur et la complexité des enquêtes antitrust ont généralement été considérées comme justifiant une enquête à portée large.

En vertu des Règles fédérales de procédure pénale, les délibérations du grand jury sont secrètes. Un témoin qui refuse de témoigner devant le grand jury peut être contraint de témoigner en contrepartie d'une immunité. L'« immunité d'usage », selon laquelle le témoignage et les pistes dérivées de ce témoignage ne peuvent être utilisés contre le témoin, a remplacé l'« immunité transactionnelle », qui créait un obstacle absolu à la poursuite d'un témoin.

Au cours des dernières étapes d'une enquête du grand jury, le DoJ informe les potentiels prévenus qu'ils sont objet d'une enquête du grand jury. Les prévenus ont le droit de témoigner devant le grand jury, mais l'utilisent rarement car ils seraient tenus de se soumettre à un contre-interrogatoire et de renoncer au privilège de non auto-incrimination. Le procureur résume l'affaire et demande au grand jury de prononcer une mise en accusation. Si le grand jury vote pour l'inculpation, le juge délivre un mandat ou une citation à comparaître pour contraindre le prévenu à se présenter à une audience de mise en accusation.

3) Enquêtes de la Commission fédérale du commerce

Comme les enquêtes du DoJ, les enquêtes de la FTC peuvent résulter de demandes de parties privées, d'entités gouvernementales ou d'initiatives des agents (16 C.F.R. § 2.1). Une enquête de phase initiale qui n'implique pas de procédure contraignante peut être lancée par les agents sans l'approbation de la FTC. Après 100 heures de travail sur une enquête de phase initiale, la recommandation de procéder à une enquête complète doit être reçue et approuvée par le bureau compétent.

Il existe quatre moyens de procédure pré-contentieuse obligatoire qui peuvent être utilisés en plus des moyens volontaires. Chacun doit être autorisé par une résolution de la FTC. La FTC peut, d'abord, exiger le dépôt de rapports annuels ou spéciaux (15 U.S.C. § 46(b)), ou notifier des injonctions d'accès permettant l'inspection sur place de preuves documentaires (15 U.S.C. § 49). La FTC peut aussi assigner les parties dans les affaires impliquant des méthodes de concurrence déloyales. Enfin, dans les affaires relatives à des pratiques déloyales ou trompeuses, la demande d'enquête civile (CID) remplace l'assignation (15 U.S.C. § 57b-1). La CID permet d'ordonner la production de documents, le dépôt de rapports écrits ou de réponses à des interrogatoires et la fourniture de témoignages oraux. La FTC est tenue d'indiquer dans la CID la nature du comportement allégué déloyal ou trompeur, ce qui permet aux juges d'évaluer si les informations recherchées sont raisonnablement pertinentes en cas de contestation. Une partie peut demander l'annulation d'une CID ou d'une assignation dans les vingt jours suivant la notification (16 C.F.R. § 2.7d).

Chacune de ces procédures contraignantes exige que la FTC demande au Tribunal de district une ordonnance l'autorisant à y recourir (15 U.S.C. § 49). Le non-respect par les parties des quatre types de procédure contraignante entraîne une amende ou une peine d'emprisonnement pouvant s'élever jusqu'à un an en cas de frivolité ou de mauvaise foi (15 U.S.C. § 50).

La production d'informations est couverte par des dispositions visant la protection des informations confidentielles : article 7A(h) du Hart-Scott-Rodino Act, (15 U.S.C. § 18a(h)), articles 21(b) et (f) du F TCA, et règle 4.10(d) de la Commission.

Plaintes et enquêtes

1) Transaction pré-contentieuse avec la FTC

Avant le dépôt d'une plainte, la FTC peut conclure une transaction avec un défendeur potentiel, incluant une reconnaissance des constatations de fait proposées et de la compétence et une renonciation à l'obligation de la Commission à procéder à des constatations de fait et à déposer des conclusions en droit. La transaction impose généralement de renoncer au droit d'agir en justice. Si la transaction proposée est provisoirement acceptée, elle est publiée dans le Registre Fédéral, marquant le début d'une période de soixante jours, durant laquelle la FTC reçoit les commentaires du public. Après l'expiration de cette période, la FTC peut accepter la transaction, revenir sur son acceptation ou notifier une ordonnance modifiée si le défendeur y consent.

En ce qui concerne les transactions post-plaintes avec la FTC, les parties peuvent soumettre conjointement un projet de transaction et une requête de retrait de l'affaire au juge administratif. L'affaire peut être retirée et toutes les procédures suspendues pendant que la FTC examine la proposition. Le défendeur peut soumettre un projet de transaction malgré les objections de l'avocat et si le juge administratif le confirme à la FTC, l'affaire peut être retirée en attendant son issue.

3) Transaction avec le ministère de la Justice

Les transactions consistuent l'issue la plus courante des demandes antitrust du DoJ. Bien que pendant plusieurs années le DoJ ait refusé de s'engager dans des transactions avant de déposer une plainte, sa pratique actuelle consiste à déposer simultanément une plainte et à proposer une transaction. Le DoJ cherche généralement à introduire des stipulations mettant fin au comportement, exigeant des efforts de conformité périodiques et des rapports et permettant l'inspection des dossiers de la société. De tels accords sont généralement limités à dix ans. Occasionnellement, les transactions prévoient des mesures différentes selon les défendeurs.

L'approbation judiciaire des transactions est réglementée par le Tunney Act (15 U.S.C. § 16(b-h)). Le Tunney Act exige que l'Administration dépose une déclaration d'impact sur la concurrence (CIS) avec la transaction proposée. La CIS identifie les alternatives envisagées par le DoJ et la raison de leur rejet. La transaction proposée est publiée dans le Registre Fédéral en laissant une période de soixante jours pour les commentaires du public.

Après l'expiration de ce délai, la transaction peut être acceptée par le tribunal de district au nom de l'intérêt public (15 U.S.C. § 16(e)). La violation d'une transaction devenue définitive, comme la violation de tout jugement, constitue un outrage au tribunal.

En août 2020, le DoJ a annoncé la création de l'Office of Decree Enforcement and Compliance (ODEC) chargé de surveiller l'application effective des transactions.

La procédure administrative devant la FTC est régie par l'article 5(b) de la FTCA, par la loi sur la procédure administrative, et par la partie 3 des règles pratiques de la Commission (16 C.F.R. Part III).

La FTC engage une procédure en notifiant une plainte exposant ses griefs à l'encontre d'une personne, société de personnes ou société, et fixe une date d'audience au moins trente jours après la notification de la plainte (16 C.F.R. § 3.32). La personne visée par la plainte a la possibilité de comparaître afin d'établir pourquoi aucune injonction de cessation et d'abstention ne devrait être émise (15 U.S.C. § 45). Toute autre personne peut être autorisée à intervenir en démontrant un motif valable (15 U.S.C. § 45(b)).

Le témoignage est consigné par écrit et, si la FTC estime qu'une infraction est constituée, elle rédige un rapport exposant ses conclusions et délivre une ordonnance de cessation et d'abstention. La FTC peut modifier son rapport en tout ou en partie, soit avant l'expiration du délai de dépôt d'une demande de révision, soit lorsque les conditions de fait ou de droit ont changé de telle sorte que l'intérêt public l'exige (15 U.S.C. § 45(b)).

Les actions intentées par des parties privées constituent une part significative des actions antitrust. L'article 4 du Clayton Act prévoit que “ toute personne... atteinte dans ses affaires ou ses biens en raison d'un comportement interdit par les lois antitrust ” est autorisée à être indemnisée du triple des dommages subis. L'article 16 du Clayton Act prévoit également que “ [t]oute personne ... menacée [de] perte ou de dommage par une infraction aux lois antitrust ” a le droit d'obtenir une injonction. Ainsi, tant des dommages-intérêts que des injonctions peuvent être demandés dans le cadre d'actions privées.

Aux fins des articles 4 et 16, les termes “ lois antitrust ” incluent le Sherman Act, le Clayton Act (y compris les amendements du Robinson-Patman) et certaines parties du Wilson Tariff Act (15 U.S.C. §§ 8-11). L'article 3 du Robinson-Patman Act, prévoyant des sanctions pénales en cas de prix prédateurs, (15 U.S.C. § 13a), et l'article 5 de la F TCA, ne sont pas inclus dans cette définition.

Une “ personne ” au sens des articles 4 et 16 inclut les individus, les sociétés et les associations constituées en vertu du droit fédéral, étatique, territorial ou étranger (15 U.S.C. § 7 ; 15 U.S.C. § 26). Les États sont considérés comme des personnes, à l'exceptions des États-Unis. Ceux-ci sont néanmoins autorisés à recouvrer des dommages-intérêts triples en vertu de l'article 4A du Clayton Act en tant qu'acheteur de biens (15 U.S.C. § 15a). Les États étrangers sont considérés comme des personnes, mais leur indemnisation est limité aux dommages réels.

Les parties privées intentant des actions en justice pour l'application des lois antitrust doivent avoir qualité pour agir. Un plaignant privé a qualité pour agir lorsqu'il a subi une “ atteinte à la concurrence ”, c'est-à-dire un préjudice du type de ceux que les lois antitrust visent à prévenir. Plusieurs tests ont été appliqués : le “ test de la zone cible ” examine si le plaignant se situe dans le secteur de l'économie vers lequel la pratique contestée est dirigée. D'autres juridictions requièrent que le plaignant ait subi un préjudice “ direct ” c'est-à-dire pas trop éloigné de l'infraction antitrust en question.

En outre, l'article 4C du Clayton Act autorise les procureurs généraux des États à intenter des actions collectives en tant que parens patriae devant le Tribunal fédéral de district au nom des personnes physiques résidant dans leur État pour des préjudices résultant de violations du Sherman Act (15 U.S.C. § 15(c)). Dans de tels cas, ils peuvent demander tant des injonctions que des dommages-intérêts triples. Contrairement aux actions de groupe, les actions parens patriae ne nécessitent pas que le tribunal certifie une classe de plaignants.

Les États ont également le droit d'intenter des actions en vertu de l'article 4 en leur qualité d'acheteurs directs de biens ou de services. En revanche, ils n'ont pas le droit d'intenter des actions en dommages-intérêts fondées sur un préjudice à l'économie générale de l'État, bien que des actions en injonction pour prévenir un préjudice à l'économie de l'État puissent être intentées en vertu de l'article 16 du Clayton Act.

L'Attorney général des États-Unis est tenu d'informer rapidement l'Attorney général de l'État chaque fois que le premier intente une action en vertu des lois antitrust et a des raisons de croire que le second serait également en droit de le faire (15 U.S.C. § 15f (a)). Sur demande, l'Attorney général des États-Unis doit mettre à la disposition de l'Attorney général de l'État les dossiers d'enquête généraux ou d'autres documents potentiellement pertinents.

L'article 4 du Sherman Act et l'article 15 du Clayton Act confèrent une compétence exclusive au Tribunal de district fédéral pour les violations des lois fédérales antitrust. Les actions civiles en matière antitrust sont régies par les Règles fédérales de procédure civile. Une fois qu'une plainte est déposée, les techniques d'enquête traditionnelles, y compris des interrogatoires, des demandes de production de documents, et des demandes d'admissions et de dépositions peuvent être utilisées pour compléter l'enquête préalable.

Les tribunaux fédéraux sont habilités à rendre les ordonnances nécessaires pour atteindre les objectifs du droit de la concurrence. Ainsi, en élaborant des mesures de réparation, les juges peuvent chercher à rétablir des conditions de concurrence tout en accordant des dommages-intérêts pour les violations passées. Les actions peuvent ainsi aboutir à des injonctions provisoires ou permanentes, de cession, de résiliation et/ou de confiscation.

Après qu'un grand jury a rendu un acte d'accusation pour crime, un mandat est délivré pour l'arrestation du prévenu. Alternativement, une citation à comparaître peut être délivrée, exigeant que le prévenu se présente à l'audience de mise en accusation.

Dans le cas d'une société défenderesse, l'avocat peut comparaître pour la société lors de la mise en accusation. Si le défendeur est une personne physique, le défendeur doit comparaître personnellement lors de la mise en accusation. Un juge déterminera les conditions de mise en liberté d'un défendeur individuel en attente de procès.

Si les parties parviennent à un accord de plaider-coupable, celui-ci sera accepté ou rejeté par le tribunal. En matière de droit pénal de la concurrence, le prévenu peut déposer une requête préliminaire pour soulever toute objection ou défense pouvant être tranchée sans procès. Lorsque deux ou plusieurs prévenus sont inculpés dans le même acte d'accusation pour avoir participer au même acte ou à la même série d'actes, les prévenus peuvent demander des procès séparés.

En cas de procédures pénales concurrentes en matière de droit de la concurrence et d'actions civiles en exécution et en dommages-intérêts découlant du même comportement, l'affaire civile sera le plus souvent suspendue, l'exigence d'un procès rapide des accusés dans les affaires pénales imposant la priorité de la procédure pénale.

Procédure

L'article 13 de la FTCA autorise la FTC à ordonner des injonctions préliminaires et autres en attendant le jugement de sa propre plainte administrative (15 U.S.C. § 53). Le paragraphe (a) autorise spécifiquement de telles mesures préliminaires afin de limiter la publicité mensongère des aliments, médicaments, dispositifs ou cosmétiques. L'article (b) confère à la FTC une compétence générale pour adopter des mesures préliminaires en lien avec toute disposition légale appliquée par la FTC. Une injonction préliminaire en vertu de l'article 13(b) devient caduque si la FTC n'engage pas de procédure administrative dans les vingt jours suivant son adoption.

Une injonction préliminaire peut également être demandée au Tribunal fédéral de district dans le cadre d'actions privées conformément à l'article 16 du Clayton Act. Contrairement aux actions en dommages-intérêts sur le fondement de l'article 4 qui nécessitent de démontrer un préjudice réel aux affaires ou aux biens, les actions en injonction en vertu de l'article 16 requièrent seulement de démontrer une perte ou “ menaces ” de dommage. Les actions en injonction sont également ouvertes aux acheteurs indirects, même si ces acheteurs n'ont pas le droit d'intenter des actions en dommages-intérêts (Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S. 720 (1977)).

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