Le Droit global de la concurrence est principalement un guide pratique présentant les aspects les plus saillants des principales lois de la concurrence pays par pays, offrant un aperçu de leur structure et de leurs éléments les plus caractéristiques. Le Droit global de la concurrence fournit également un éclairage sur les développements futurs possibles dans le domaine.

Droit global de la concurrence

En juillet 2019, le DoJ a annoncé qu'il permettrait aux procureurs d'utiliser des accords de poursuite différée (APD) pour mettre fin aux enquêtes pénales en matière de concurrence. Les APD, principalement utilisés dans le domaine de la fraude et de la corruption, sont des accords entre les entreprises contre lesquelles des charges ont été déposées et le procureur, selon lesquels, en échange d'une …

Accords de poursuite différée

L'article 16 du Clayton Act habilite toute personne menacée de préjudice par une violation des Sherman ou Clayton Acts à demander une injonction devant les tribunaux fédéraux. Une injonction préliminaire peut être accordée lorsque le demandeur démontre une menace de préjudice significatif si la mesure n'est pas accordée, en contraste avec les actions en dommages-intérêts intentées en vertu de l'article 4 du Clayton Act qui nécessitent la démonstration d'un préjudice réel aux affaires ou aux biens.

Les juges disposent d'une latitude considérable pour façonner des injonctions permanentes, y compris, par exemple, des ordonnances de continuation de fourniture ou des ordonnances interdisant la résiliation d'une concession. La cession (obligeant un monopoleur à vendre la plupart de ses actifs à des sociétés distinctes qui se concurrenceront ensuite sur le marché) constitue également une mesure potentielle dans les affaires de monopolisation en vertu de l'article 2 du Sherman Act, tant dans les affaires intentées par l'Administration que par des parties privées.

Injonctions de cessation et d'abstention

L'article 4 du Clayton Act (15 U.S.C. § 15) accorde à toute personne qui subit un préjudice dans ses affaires ou ses biens en raison d'une violation des lois Sherman ou Clayton le droit de demander des dommages-intérêts triples, c'est-à-dire trois fois les dommages réellement subis. Comme les plaignants privés et les administrations des États et locales, les États-Unis peuvent recouvrer des dommages-intérêts triples. Cependant, l'Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act de 2004 (ACPERA) prévoit une exception à cette règle pour les sociétés participant au programme de clémence du DoJ. Les plaignants privés ne peuvent plus demander que des dommages-intérêts simples, tant que les entreprises en cause coopèrent avec les plaignants dans les actions civiles en matière de concurrence.

Dommages-intérêts triples

L'article 5(l) de la FTCA autorise la FTC à intenter des actions devant le Tribunal de district fédéral pour demander l'infliction de sanctions civiles pouvant s'élever jusqu'à US$ 21 958 pour violation d'un ordre de cessation et d'abstention ou, en cas de violation continue, le prononcé d'une astreinte pouvant s'élever jusqu'à US$ 40 654 par jour.

Dans de telles actions, le Tribunal de district ne réexamine pas de novo la légalité du comportement sous-jacent ; mais détermine uniquement si le comportement du défendeur a violé les termes de l'ordre de cessation et d'abstention de la FTC et, le cas échéant, définit le montant de la sanction. Le Tribunal de district dispose d'un large pouvoir discrétionnaire pour fixer le montant de la sanction après avoir pris en compte la bonne ou mauvaise foi du défendeur, le préjudice causé au public, la capacité de paiement du défendeur, le désir de priver le défendeur du bénéfice de la violation, et la nécessité de faire respecter l'autorité de la FTC.

La FTC est également autorisée en vertu de l'article 5(m) à engager une action en vue de l'infliction d'une amende civile contre toute personne qui enfreint sciemment une règle de la FTC ou se livre à une pratique ayant conduit à l'adoption d'une injonction de cessation et d'abstention (15 U.S.C. § 45(m)).

Amendes

Le DoJ est principalement compétent pour poursuivre les infractions pénales à la loi Sherman. Les poursuites pénales sont limitées aux infractions per se : ententes sur les prix, répartition de la clientèle, soumissions concertées ou autres activités de cartel. Les infractions aux articles 1 ou 2 de la loi Sherman sont des crimes passibles d'une amende ne dépassant pas US$ 100 millions pour une société ou US$ 1 million pour une personne physique, et/ou d'une peine d'emprisonnement ne dépassant pas 10 ans. Ces plafonds reflètent les modifications introduites par l'Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act, qui a aligné les peines pénales en matière d'antitrust sur celles des autres crimes fédéraux en col blanc. De plus, “ si une personne tire un gain pécuniaire de l'infraction, ou si l'infraction entraîne une perte pécuniaire pour une personne autre que le défendeur, le défendeur peut être condamné à une amende ne dépassant pas le montant plus élevé du double du gain brut ou du double de la perte brute [...] ” (18 U.S.C. 3571(d)).

Toute condamnation dans une affaire fédérale est soumise à la loi de réforme de la détermination de la peine de 1984, qui exige que le tribunal applique les lignes directrices en matière de détermination de la peine établies par la Commission des peines des États-Unis.

Une violation de l'article 3 du Clayton Act constitue un délit passible d'une amende pouvant s'élever jusqu'à US$ 5 000, d'un emprisonnement d'une durée maximale d'un an, ou des deux (15 U.S.C. § 13a). L'article 3 du Robinson-Patman Act impose des sanctions pénales pour discrimination territoriale par les prix ou pour pratique de prix abusivement bas dans le but de détruire la concurrence. L'article 3 n'est applicable que dans les affaires pénales intentées par le Department of Justice ; ni une partie privée ni la FTC ne sont habilitées à contester les prix discriminatoires en vertu de l'article 3. En pratique, l'article 3 a rarement été appliqué et aucune poursuite pénale n'a été engagée en vertu de ce texte depuis les années 1960.

Le fait de retenir intentionnellement, de dénaturer, de dissimuler, de détruire, de modifier ou de falsifier tout document ou témoignage faisant l'objet d'une demande d'enquête civile est constitutif d'une infraction pénale(15 U.S.C. § 57b-1(e)).

Lorsqu'une société est pénalement responsable d'une infraction aux lois antitrust, les administrateurs, dirigeants ou personnels de l'entreprise condamnée peuvent être sanctionnés par une amende pouvant s'élever jusqu'à US$ 5 000, un emprisonnement d'une durée maximale d'un an, ou les deux (15 U.S.C. § 24).

En juillet 2019, le DoJ a publié un document d'orientation sur l'évaluation des programmes de conformité des entreprises dans le cadre des enquêtes pénales en matière de concurrence. Le DoJ déclare ainsi expressément que, contrairement à sa politique précédente, il tiendra compte, au stade de l'inculpation, des programmes de conformité au titre d'une réduction de l'amende proposée. L'existence d'un programme de conformité sera également prise en compte pour déterminer si les procureurs doivent conclure ou non un accord de poursuite différée (DPA) avec une entreprise.

Sanctions pénales

En 1993, le DoJ a défini une politique de clémence pour les entreprises et établit les conditions selon lesquelles il accorderait la clémence aux entreprises impliquées dans une violation des lois antitrust. Une politique de clémence pour les individus a été adoptée en 1994. Enfin, en 2017, le DoJ a révisé son document relatif aux questions fréquemment posées (FAQ) qui fournit des orientations sur la mise en œuvre du programme de clémence. En avril 2022, le DoJ a modifié sa politique de clémence (désormais codifiée à l'article 7-3.300 du Manuel de la Justice) en précisant qu'une auto-dénonciation rapide constituait une condition formelle d'éligibilité. En avril 2024, des orientations supplémentaires ont été émises pour spécifier comment les sociétés peuvent remplir cette condition, en particulier dans le contexte des fusions/acquisitions. La politique mise à jour est désormais plus stricte que la zone de sécurité générale pour les divulgations post-acquisition en vertu de l'article 9-28.900 du Manuel de la Justice, et a des conséquences significatives en matière de diligence raisonnable et de calendrier des transactions. Concernant la clémence pour les entreprises, le DoJ tient compte, entre autres, de la rapidité avec laquelle la société s'est manifestée et du fait qu'elle était à l'origine de la violation antitrust. La clémence de type A, qui accorde l'immunité contre les poursuites lorsqu'un demandeur est le premier à approcher le DoJ avant qu'une enquête ne soit lancée, sera accordée si les six conditions suivantes sont remplies :

- au moment où la société se manifeste, la division antitrust n'a reçu aucune information sur l'activité illégale d'une autre source ;

- la société prend des mesures rapides et efficaces pour mettre fin à sa participation à l'activité illégale ;

- la société signale complètement les actes répréhensibles et coopère tout au long de l'enquête ;

- la confession est un acte d'entreprise, plutôt qu'un acte d'individus isolés (qui serait considéré séparément) ;

- la société indemnise les parties lésées lorsque cela est possible ; et

- la société n'était pas à l'origine de l'activité illégale et n'a pas contraint d'autres parties à y participer.

La clémence de type B, qui accorde l'immunité de poursuites lorsqu'un demandeur est le premier à s'adresser au DoJ après le début d'une enquête, évaluera la demande de clémence selon un test alternatif en sept parties. Le test alternatif compôrte les conditions suivantes :

- la société est la première à se manifester et à se qualifier pour la clémence à l'égard du comportement en cause ;

- la division antitrust ne dispose pas à ce moment-là de preuves susceptibles de conduire à une condamnation durable ;

- la société prend des mesures rapides pour mettre fin à sa participation à l'activité ;

- la confession est un acte de société, plutôt qu'une confession individuelle ;

- la division antitrust détermine que l'octroi de la clémence n'est pas injuste compte tenu de la nature de l'activité illégale, du rôle de la société et du moment de sa confession.

Le changement de politique d'avril 2022 a ajouté une condition supplémentaire. En plus des conditions susmentionnées, une demande de clémence doit désormais “ dès la découverte de l'activité illégale, la signaler promptement à la division antitrust ”.

Dans ce contexte le facteur temps est crucial. Si un comportement anticoncurrentiel (tel qu'une activité de cartel) est découvert dans une société cible avant la clôture, l'entreprise acquéreuse peut elle-même demander la clémence. Cependant, si le comportement n'est découvert qu'après la clôture, l'acquéreur doit se fier à la zone de sécurité de six mois post-clôture, durant laquelle il peut encore demander la clémence — mais selon le standard de type A ou B, sans bénéficier d'aucune présomption d'immunité. Par conséquent, pour bénéficier du mécanisme de protection dans les transactions de fusions et acquisitions, le comportement doit être signalé avant la clôture, et les parties doivent être prêtes à retarder la signature ou l'achèvement de la transaction.

Le DoJ a établi une procédure de coordination spécifique avec la FTC pour de tels cas. Lorsque la société acquéreuse demande la clémence pour des comportements de cartel découverts lors de la due diligence, trois conditions cumulatives doivent être remplies :

le demandeur doit satisfaire à toutes les exigences substantielles de la politique de clémence, y compris une demande rapide (marqueur), une coopération totale et une réparation ;

la conduite illégale doit être volontairement divulguée à la fois au DoJ et à la FTC (si la FTC examine la transaction en vertu de HSR) ;

les parties doivent conclure un accord de calendrier avec les deux agences, qui (i) suspend le délai d'attente HSR jusqu'à ce que la lettre de clémence conditionnelle soit émise ou que le marqueur expire, et/ou (ii) engage les parties à ne pas conclure la transaction avant une date fixée par le DoJ (et par la FTC le cas échéant).

Ce cadre assure la coordination procédurale entre l'application pénale du DoJ et le processus de contrôle des concentrations de la FTC, mais il impose également une discipline stricte sur les calendriers des transactions et les flux d'informations. Il renforce la nécessité d'une diligence raisonnable renforcée en matière de concurrence et d'une flexibilité contractuelle dans les opérations de concentration dans lesquelles une application des règles antitrust est suspectée.

Si une société remplit les conditions pour bénéficier de la clémence, les administrateurs, dirigeants et employés qui coopèrent et admettent leur implication dans l'activité anticoncurrentielle illégale peuvent obtenir l'immunité contre les poursuites pénales. Ces personnes peuvent également être éligibles à l'immunité contre les poursuites pénales en vertu de la politique de clémence de 1994 pour les individus, les individus s'adressant au Département en leur propre nom plutôt qu'au nom de leur organisation. La clémence garantit également que la société n'est responsable que de dommages-intérêts simples dans les actions civiles, éliminant ainsi un frein pour les entreprises à agir en tant que lanceurs d'alerte dans les affaires de concurrence.

Clémence

En juillet 2019, le DoJ a annoncé qu'il permettrait aux procureurs d'utiliser des accords de poursuite différée (APD) pour mettre fin aux enquêtes pénales en matière de concurrence. Les APD, principalement utilisés dans le domaine de la fraude et de la corruption, sont des accords entre les entreprises contre lesquelles des charges ont été déposées et le procureur, selon lesquels, en échange d'une coopération totale pendant une enquête pénale, lesdites charges seront abandonnées à la fin de la procédure. Les APD devraient constituer une incitation alternative pour les entreprises participant à des cartels à signaler l'infraction aux autorités. Du point de vue des entreprises, l'avantage des APD est que, contrairement aux demandes de clémence, ils n'impliquent aucune obligation de plaider coupable de l'infraction.

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