Le Droit global de la concurrence est principalement un guide pratique présentant les aspects les plus saillants des principales lois de la concurrence pays par pays, offrant un aperçu de leur structure et de leurs éléments les plus caractéristiques. Le Droit global de la concurrence fournit également un éclairage sur les développements futurs possibles dans le domaine.

Droit global de la concurrence

1) Définition

L'article 2 du Sherman Act interdit de monopoliser, de tenter de monopoliser, ou de s'associer ou de conspirer avec toute autre personne ou personnes pour monopoliser toute partie du commerce ou des échanges entre les différents États ou avec des nations étrangères (15 U.S.C. § 2). Une violation de l'article 2 est constituée lorsqu'une entreprise individuelle ou un groupe d'entrepri …

L'interdiction

L'article 2 du Sherman Act interdit de monopoliser, de tenter de monopoliser, ou de s'associer ou de conspirer avec toute autre personne ou personnes pour monopoliser toute partie du commerce ou des échanges entre les différents États ou avec des nations étrangères (15 U.S.C. § 2). Une violation de l'article 2 est constituée lorsqu'une entreprise individuelle ou un groupe d'entreprises acquiert volontairement un pouvoir de monopole sur le marché pertinent, “ par opposition à une croissance ou un développement résultant d'un produit supérieur, d'une perspicacité commerciale ou d'un accident historique ”, comme l'a précisé la Cour suprême dans l'affaire United States v. Grinnell Corp., (384 U.S. 563 (1966). La mise en œuvre de l'article 2 nécessite donc de déterminer le marché pertinent et l'existence d'un pouvoir de marché, et d'évaluer le comportement du monopoleur. Puis nous examinerons les règles spécifiques applicables à la tentative et l'entente de monopolisation, enfin, nous passerons en revue les principaux cas de monopolisation.

Le marché pertinent se définit à la fois en termes de marché de produits et de marché géographique. Pour déterminer le marché de produits, les autorités de contrôle examinent notamment l'existence de produits raisonnablement interchangeables avec ceux du défendeur et l'élasticité croisée de la demande, c'est-à-dire la mesure dans laquelle les consommateurs sont susceptibles de passer d'un produit à un autre en réponse à des changements dans leur coût relatif. De plus, des indices pratiques de marchés ou sous-marchés de produits, initialement développés dans le contexte des affaires de concentration, ont été appliqués dans les affaires de monopolisation. Ceux-ci incluent la reconnaissance par le secteur ou les consommateurs du caractère distinct des produits, les caractéristiques ou usages particuliers d'un produit, le caractère spécifique des installations de production, une clientèle distincte, des prix distincts, la sensibilité aux variations de prix et l'existence de vendeurs spécialisés. Les Lignes directrices sur les concentrations horizontales émises conjointement par le DoJ et la FTC en 1992 et remplacées en 2010 développent ces critères. De plus, la Cour suprême a affirmé que, dans certains cas, un produit de marque peut constituer un marché distinct (Eastman Kodak Co. c. Image Technical Services, Inc., 504 U.S. 451 (1992)).

La définition du marché géographique se concentre sur la zone géographique dans laquelle le défendeur opère et vers laquelle les clients peuvent pratiquement se tourner pour s'approvisionner. Les facteurs clés incluent la zone dans laquelle le défendeur commercialise ses produits, la zone dans laquelle le demandeur cherche à faire concurrence, les caractéristiques des produits, les réglementations affectant le flux des marchandises, les limitations de transport, etc.

Le pouvoir de marché est défini comme le pouvoir de contrôler les prix ou d'exclure la concurrence. Le facteur le plus important pour déterminer l'existence d'un pouvoir de monopole consiste dans la part de marché du supposé monopoliseur. Bien que la Cour suprême ait refusé de fixer des pourcentages précis, une part de marché supérieure à 70 % permet presque toujours d'inférer l'existence d'un pouvoir de monopole, même si la présomption peut être renversée. (United States v. E.I. du Pont de Nemours & Co., 351 U.S. 377, 391 (1956)). A l'inverse, les tribunaux concluent rarement à l'existence d'un pouvoir de monopole lorsque la part de marché est inférieure à 50 %.

D'autres éléments de preuve peuvent être utilisés pour établir l'existence d'un pouvoir de marché : la capacité d'appliquer des prix supra-concurrentiels ou de forcer les concurrents actuels ou potentiels à quitter le marché ; la force de la concurrence, qu'elle soit actuelle ou potentielle ; la taille du défendeur par rapport à ses concurrents ; le développement probable du secteur ; les barrières à l'entrée et l'élasticité de la demande.

Enfin, dans un secteur réglementé, dans lequel les autorités de régulation exercent un contrôle sur les prix et l'entrée sur le marché, les juges admettent moins facilement que les défendeurs sont en mesure de contrôler les prix ou d'exclure la concurrence, même s'ils détiennent une part de marché élevée.

L'infraction de monopolisation posée à l'article 2 du Sherman Act requiert la réunion de deux conditions constitutives : la possession d'un pouvoir de marché sur le marché pertinent ; l'acquisition ou le maintien volontaire de ce pouvoir. Selon la première condition, les autorités de contrôle requièrent l'existence d'un pouvoir de monopole plutôt que son exercice. Les juges estiment que lors de l'examen de l'existence d'un monopole, il n'est pas pertinent de vérifier si les prix ont augmenté ou si la concurrence est effectivement exclue, mais seulement si l'entreprise dispose du pouvoir de le faire. En outre, lorsqu'un pouvoir de monopole n'existe que sur une courte période, la monopolisation n'est pas nécessairement établie.

Bien que la grande majorité des affaires concerne le pouvoir de monopole des vendeurs, les acheteurs peuvent également détenir un pouvoir sur les prix et l'entrée sur le marché (pouvoir de monopsone).

La condition de caractère “ délibéré ” du comportement implique que la simple possession d'un pouvoir de monopole n'est pas illégale si elle s'explique par le fait que son titulaire est le concurrent le plus performant. L'article 2 rend illégal le fait de “ monopoliser ”, ce qui exige que le défendeur acquière ou maintienne volontairement son pouvoir de monopole. Un monopole volontaire est facile à identifier lorsque le défendeur s'est engagé dans des pratiques clairement illégales telles que des boycotts, des accords de vente liée et d'autres pratiques anticoncurrentielles. Cependant, lorsque la conduite du défendeur ne serait pas illégale en l'absence de pouvoir de marché, les juges vérifient si celle-ci poursuit un objectif commercial rationnel en dehors de l'effet négatif qu'elle produit sur les concurrents.

L'article 2 du Sherman Act interdit les tentatives de monopolisation par des sociétés qui ne possèdent pas encore de pouvoir de marché mais qui utilisent un comportement anticoncurrentiel dans le but de l'obtenir. Le demandeur doit établir : i) le marché pertinent ; ii) un comportement prédateur ou anticoncurrentiel de la part du défendeur ; iii) une intention spécifique de monopoliser ; et iv) une probabilité dangereuse d'atteindre le pouvoir de monopole (Spectrum Sports, Inc. v. McQuillan, 506 U.S. 447, (1993)).

L'article 2 du Sherman Act interdit de s'associer ou de conspirer pour monopoliser, tant lorsque les conspirateurs détiennent conjointement un pouvoir de monopole effectif (monopolisation conjointe) que lorsque le pouvoir de monopole n'a pas encore été atteint.

En ce qui concerne la monopolisation conjointe, si l'existence d'une entente est établie et qu'il est démontré que les participants possèdent conjointement un pouvoir de monopole, le demandeur doit seulement établir que le résultat nécessaire et direct de leur conduite conjointe consiste dans le maintien ou le développement de leur position de monopole collective ; il n'est pas nécessaire de prouver que les conspirateurs ont agi avec une intention particulière.

Tous les types de pratiques d'exclusion peuvent satisfaire à l'exigence comportementale. Ainsi, une violation de l'article 2 est établie lorsqu'un monopoleur facture un prix de gros supérieur au prix de détail (compression des marges), oppose un refus de vente injustifié, utilise le pouvoir de monopole dont il dispose sur un premier marché pour monopoliser un second marché (effet de levier), introduit de nouveaux produits avec une intention prédatrice ou impose des clauses contractuelles - par exemple, des baux à long terme - au détriment des entreprises concurrentes.

2) Doctrine des infrastructures essentielles

Selon la doctrine des infrastructures essentielles, un monopoleur ne doit pas refuser de manière déraisonnable à ses concurrents l'accès aux ressources ou infrastructures essentielles qu'il contrôle. La 7e Cour d'appel a jugé dans l'affaire MCI Communications Corp. c. AT&T (708 F.2d 1081 (7th Cir.) (1983)), qu'une demande d'accès à des infrastructures essentielles est recevable si le plaignant établit que : i) le monopoleur contrôle une infrastructure ou une production essentielle ; ii) l'infrastructure ne peut être raisonnablement ou pratiquement dupliquée ; iii) l'accès à l'infrastructure lui est déraisonnablement refusé ; et iv) l'accès à l'infrastructure est réalisable sans interférer avec son utilisation par le défendeur.

En appliquant la doctrine des infrastructures essentielles dans l'affaire dont elle était saisie, la Cour a jugé que AT&T commettait un acte de monopolisation en refusant de fournir à une société de téléphonie concurrente l'accès à la boucle locale de téléphonie. La théorie des infrastructures essentielles a été appliquée aux lignes de chemin de fer (United States v. Terminal R.R. Ass'n, 224 U.S. 383 (1912)), aux lignes de transmission électrique (Otter Tail Power Co. v. United States, 410 U.S. 366 (1973)), aux gazoducs (Woods Exploration and Producing Co. v. ALCOA, 438 F.2d 1286 (5th Cir. 1971)) et à un stade de football professionnel (Hecht v. Pro-Football, Inc., 570 F.2d 982 (D.C. Cir. 1977)).

Une tarification prédatrice est prédatrice dès lors qu'elle est inférieure au coût dans le but d'éliminer des concurrents et de réduire la concurrence. L'article 2 du Sherman Act interdit les prix prédateurs en cas de monopolisation, ou de tentative de monopolisation à condition qu'il existe une menace réelle de monopolisation. L'article 3 du Robinson-Patman Act interdit les prix prédateurs pratiqués dans le but de “ détruire la concurrence ou d'éliminer un concurrent ” (15 U.S.C. § 13).

La Cour suprême a jugé qu'un préjudice concurrentiel est constitué lorsque au moins deux conditions sont satisfaites. Premièrement, les prix contestés doivent être inférieurs au coût. Deuxièmement, le concurrent doit avoir soit une “ perspective raisonnable ”, soit une “ probabilité dangereuse ” de récupérer son investissement dans les prix inférieurs au coût qu'il pratique (Brooke Group, Ltd. c. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209 (1993)). Bien que l'intention de l'entreprise concernée soit pertinente, la responsabilité pour prix prédateurs ne repose pas nécessairement sur des preuves d'intention prédatrice.

En vertu de l'article 2 du Sherman Act, la tarification ne répond à la norme de “ prédation ” que lorsque les exigences de part de marché pour constituer la monopolisation sont satisfaites. En revanche, bien qu'une action en vertu de l'article 3 du Robinson Patman Act puisse être intentée contre un défendeur qui n'est pas un monopoleur, les juges évaluent dans ce cas la tendance oligopolistique du marché.

La Cour suprême a interprété de manière restrictive le critère du prix prédateur, en soulignant qu'une réduction de prix prédatrice doit être distinguée d'une réduction de prix pro-concurrentielle (V., par exemple, Matsushita Elec. Indus. Co. c. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574 (1986), déclarant que « [n]ous devons être prudents de peur qu'une règle ou un précédent qui autorise la recherche d'un type particulier de comportement tarifaire indésirable ne finisse par décourager la concurrence légitime par les prix »).

Pour déterminer si un prix est inférieur au coût, il faut d'abord identifier le produit pertinent. Des divergences sont apparues quant à savoir si la comparaison prix-coût doit être effectuée pour chaque produit ou sur l'ensemble d'une gamme de produits. De même, des contestations ont parfois été fondées sur le prix prédateur d'un ensemble de produits vendus ensemble. L'analyse semble dépendre de la nature du prix prédateur et de son effet. Ainsi, si le prix prédateur d'un produit est suffisant pour éliminer un concurrent du marché, alors l'analyse se limitera à ce seul produit. Par conséquent, un supermarché qui adopte une politique de prix prédatrice à l'égard d'un seul sur une centaine de produits qu'il vend ne sera normalement pas considéré comme agissant de manière prédatrice, puisque l'effet d'une telle politique de prix sera généralement insuffisant pour revêtir un caractère anticoncurrentiel.

Une fois le ou les produits identifiés, il convient de vérifier si son prix est inférieur à son coût. Les juges adoptent généralement le test d'Areeda et Turner comme critère juridique des prix prédateurs. Les coûts peuvent être divisés en quatre catégories : les coûts fixes, qui ne varient pas avec la production ; les coûts variables, tels que les matériaux et la main-d'œuvre, qui dépendent de la production réalisée, la définition des coûts variables constituant une question de fait pour le jury ; les coûts totaux, qui correspondent à la somme des coûts fixes et des coûts variables ; le coût marginal qui correspond à la variation des coûts totaux provoquée par l'augmentation ou la diminution de la production d'une unité. Les coûts fixes, variables et totaux peuvent être exprimés en moyennes en les divisant par la production totale. Une entreprise vendant en dessous de son coût total moyen finira par faire faillite puisque la plupart des coûts fixes se transforment finalement en coûts variables, comme dans le cas d'une usine qui doit être remplacée. Enfin, . Parce que vendre en dessous du coût marginal est incompatible avec un comportement de maximisation du profit et donne lieu à une inférence de comportement irrationnel ou stratégique, Areeda et Turner ont initialement suggéré que les juges adoptent cette règle pour déterminer si une entreprise pratique des prix prédateurs. Les difficultés pratiques réelles rencontrées par les juges dans la détermination des coûts marginaux les ont finalement conduit à recourir aux coûts variables moyens comme substitut. Le test d'Areeda et Turner a été progressivement adopté avec des nuances par toutes les Cours d'appel : en règle générale, un prix inférieur au coût variable moyen sera considéré comme prédateur.

Le demandeur doit également établir la probabilité de récupération des pertes initialement subies en raison de prix inférieurs au coût. La récupération est possible lorsque, d'une part, la pratique d'un prix inférieur au coût élimine la cible du marché et que, d'autre part, une tarification monopolistique est probable après la sortie de la victime du marché. Pour effectuer cette évaluation, les juges tiennent compte des parts de marché, de la facilité d'entrée sur le marché et des excès de capacité. Ainsi, lorsque l'entrée sur le marché est facile, il est peu probable que le monopole puisse être maintenu suffisamment longtemps pour permettre la récupération des pertes. De même, si le défendeur manque de capacité excédentaire pour absorber la part de marché des concurrents et ne peut pas rapidement acheter ou créer une telle capacité, la récupération des pertes est improbable.

Étant donné qu'il est parfois plus facile de déterminer la probabilité de récupération des pertes que d'établir si un prix est inférieur au coût, certaines Cours d'appel débutent l'analyse par cette condition, ce qui leur évite parfois d'avoir à procéder à la comparaison prix-coût.

La gestion des catégories est une méthode par laquelle un détaillant gère son activité sur la base de catégories de produits et désigne un fournisseur comme chef de catégorie, qui collecte des informations sur toutes les marques de la catégorie et élabore un plan de gestion de catégorie à présenter au détaillant. Dans l'affaire Conwood Co. c. United States Tobacco Co. (2002 FED App. 0171P (6th Cir.)), la Cour d'appel a jugé, le 15 mai 2002, qu'un chef de catégorie avait enfreint l'article 2 du Sherman Act en abusant de son statut de chef de catégorie. En effet, le défendeur “ a utilisé sa position de gestionnaire de catégorie pour exclure la concurrence en suggérant aux détaillants de proposer moins de produits, en particulier ceux des concurrents, en tentant de contrôler le nombre de marques à prix réduit introduites dans les magasins et en suggérant que les magasins proposent ses produits à rotation lente au lieu des produits concurrents se vendant mieux ”.

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