Le Droit global de la concurrence est principalement un guide pratique présentant les aspects les plus saillants des principales lois de la concurrence pays par pays, offrant un aperçu de leur structure et de leurs éléments les plus caractéristiques. Le Droit global de la concurrence fournit également un éclairage sur les développements futurs possibles dans le domaine.

Droit global de la concurrence

1) Règle “per se”, “règle de raison” et analyse “quick look”

L'article 1 du Sherman Act interdit tout “ contrat, combinaison... ou conspiration ” qui restreint le commerce intérieur ou étranger (15 U.S.C. § 1). Étant donné que cette disposition, littéralement, interdirait tout contrat commercial ou action ayant pour effet de restreindre le commerce, la Cour suprême l'interpréte comme prohibant un …

L'interdiction

1) Règle “per se”, “règle de raison” et analyse “quick look”

L'article 1 du Sherman Act interdit tout “ contrat, combinaison... ou conspiration ” qui restreint le commerce intérieur ou étranger (15 U.S.C. § 1). Étant donné que cette disposition, littéralement, interdirait tout contrat commercial ou action ayant pour effet de restreindre le commerce, la Cour suprême l'interpréte comme prohibant uniquement les restrictions qui limitent de manière déraisonnable la concurrence (Standard Oil Co. of N.J. v. United States, 221 U.S. 1 (1911)). Les juges, lorsqu'ils déterminent si une pratique restreint déraisonnablement le commerce, appliquent, selon les cas, trois doctrines distinctes : l'interdiction “ per se ”, la “ règle de raison ”, ou la règle intermédiaire dite du “ quick look ”.

Les pratiques ayant des effets anticoncurrentiels évidents sont présumées déraisonnables et déclarées illégales sans enquête factuelle. À cet égard, la Cour suprême a jugé que “ certains accords ou pratiques, en raison de leur effet négatif sur la concurrence et de l'absence de toute vertu compensatrices, sont irréfutablement présumés déraisonnables. ” (Northern Pacific Railway Co. c. U.S., 356 U.S.1 (1958)). Ces infractions per se incluent la fixation horizontale des prix, la répartition du marché et les boycotts collectifs. Dans de tels cas, le demandeur n'a qu'un élément de preuve à apporter : démontrer l'existence de la pratique. Il n'est pas tenu de prouver que la restriction est déraisonnable, et le défendeur ne peut en établir le caractère raisonnable.

D'autres restrictions sont examinées à la lumière de la “ règle de raison ”. La délimitation du marché pertinent constitue généralement la première étape de cette analyse, bien que la Cour suprême ait jugé qu'une preuve directe de préjudice à la concurrence rend inutile une telle analyse (Federal Trade Comm'n v. Indiana Federation of Dentists, 476 U.S. 447 (1986)). Ensuite, le demandeur doit établir que le défendeur dispose d'un pouvoir de marché suffisant pour menacer la concurrence, le pouvoir de marché se définissant comme la capacité à contrôler les prix, restreindre la production ou exclure la concurrence. Les juges considèrent ensuite la nature particulière de la restriction et son effet apparent, y compris son impact sur les concurrents actuels ou potentiels, la structure de l'industrie, les barrières à l'entrée, les gains ou pertes d'efficacité, et la puissance du défendeur par rapport aux concurrents.

L'analyse du caractère raisonnable de la restriction consiste enfin à vérifier si la restriction a pour objectif un intérêt commercial légitime. De bonnes intentions ne ne permettent pas de compenser des effets anticoncurrentiels déraisonnables. Les juges font la balance entre le préjudice à la concurrence et toute justification pro-concurrentielle compensatoire, telle que les gains d'efficacité dans le fonctionnement du marché ou la fourniture de biens et services, afin de déterminer si la restriction nuit de manière déraisonnable à la concurrence.

L'analyse dite du “ quick look ” s'applique lorsque le comportement contesté n'implique pas une restriction per se, mais que la probabilité d'un préjudice anticoncurrentiel semble néanmoins à priori élevée. Dans de tels cas, la preuve est à la charge du défendeur, qui doit démontrer de manière plausible que l'effet de son comportement n'est pas déraisonnablement préjudiciable à la concurrence, le demandeur devant établir le bien-fondé de sa demande en recourant à une analyse complète selon la règle de raison.

Une infraction à l'article 1 du Sherman Act n'est constituée que si le comportement contesté implique une action concertée et non un comportement unilatéral d'acteurs distincts. Des accords écrits, des déclarations orales contemporaines des faits ou des preuves circonstancielles peuvent être utilisés pour inférer l'existence d'une conduite concertée (V., par exemple, American Tobacco Co. v. United States, 328 U.S. 781 (1946), constatant une conspiration là où il existait un comportement parallèle qui ne serait autrement pas attendu). Toutefois, un comportement parallèle qui peut être expliqué par des motifs commerciaux légitimes n'établit pas une conspiration (Williamson Oil Co., Inc. v. Philip Morris USA, 346 F.3d 1287 (11th Cir. 2003), augmentations de prix individuelles parallèles dans un marché oligopolistique). Une action conjointe impliquant une société et ses divisions ou ses filiales contrôlées ne constitue pas non plus une action concertée (V. Copperweld Corp. v. Independence Tube Corp., 467 U.S. 752 (1984)).

L'entente de fixation horizontale des prix, par laquelle des entreprises au même niveau du processus de production s'accordent sur les prix qu'elles factureront aux clients ou paieront aux fournisseurs, viole l'article 1 du Sherman Act et est considérée comme illégale per se (United States v. Socony Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150 (1940)). Cette interdiction est large et s'applique indépendamment du fait que le prix fixé soit raisonnable (United States v. Trenton Potteries Co., 273 U.S. 392 (1927)), et même lorsque l'accord n'affecte qu'indirectement les prix (accords visant à réduire la qualité, à échanger des informations sur les prix ou à pratiquer des conditions de crédit uniformes). L'interdiction per se s'applique également lorsque des entreprises au même niveau du marché fixent des prix maximums (Arizona v. Maricopa County Medical Soc., 457 U.S. 332 (1982), accord entre médecins pour fixer des honoraires maximums jugé contraire à l'article du Sherman Act).

La fixation verticale des prix (maintien des prix de revente) consiste pour des entreprises qui se situent à des niveaux différents du marché, telles qu'un fabricant et l'un de ses distributeurs, à fixer les prix à un ou aux deux niveaux, soit à un montant déterminé, soit dans une fourchette prescrite. Les accords de fixation verticale des prix - déterminant soit des “prix planchers” soit des “prix plafonds” - ont longtemps été considérés comme des infractions per se à l'article 1 du Sherman Act. Cependant, la Cour suprême a opéré un renversement de sa jurisprudence en 1997.

Alors que à l'origine, la fixation de prix maximums verticaux ou “ plafonds ” était considérée comme illégale per se (Albrecht c. Herald Co., 390 U.S. 145 (1968)), la Cour suprême, dans l'affaire State Oil Co. v. Kahn (495 U.S. 328 (1997)), considérant que la condamnation des pratiques entraînant des prix plus bas pour les consommateurs était susceptible de nuire à la fois aux consommateurs et aux fabricants, a jugé que “ la fixation de prix maximums verticaux [...] devait être évaluée selon la règle de raison ”. La Cour a toutefois insisté sur le fait que “ les accords pour fixer des prix minimums [...] restent illégaux per se ”. Cette dernière solution, établie par l'arrêt Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co. (220 U.S. 373 (1911)) a finalement été remise en cause par l'arrêt Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc. (551 U.S. 877 (2007)). Dans cette affaire, la Cour suprême a souligné les nombreux effets potentiellement proconcurrentiels d'une pratique de prix de revente minimum : “ La fixation de prix de revente minimum peut stimuler la concurrence intermarques entre les fabricants vendant différentes marques du même type de produit en réduisant la concurrence intramarque entre les détaillants vendant la même marque [...]. Cela [...] encourage à son tour les détaillants à investir dans des services ou des efforts promotionnels qui consolident la position du fabricant par rapport aux fabricants concurrents. L'imposition de prix de revente peut également offrir aux consommateurs plus d'options pour choisir entre des produits à bas prix et à faible service, à prix élevé et à service élevé et intermédiaires. En l'absence de restrictions de prix verticales, les services qui améliorent la concurrence intermarques ne seraient pas suffisamment fournis car les détaillants pratiquant des remises profitaient de ceux qui fournissent des services pour capturer une partie de la demande générée par ces services sans avoir eu à les financer. La fixation des prix de détail peut également accroître la concurrence intermarques en facilitant l'entrée sur le marché de nouvelles entreprises et en encourageant les services des détaillants qui ne seraient pas fournis même en l'absence de parasitisme ”. La Cour en conclut que l'interdiction per se de la fixation de prix minimums n'apparaît plus justifiée et que les restrictions de prix verticales doivent désormais être appréciées selon la règle de raison.

Les prix recommandés, contrairement aux prix imposés, ne constituent pas une infraction au Sherman Act même lorsque le fournisseur refuse de traiter avec des clients qui n'appliquent pas les prix recommandés (United States v. Colgate & Co., 250 U.S. 300 (1919)). En revanche, lorsqu'un fournisseur exige des assurances expresses de conformité aux prix recommandés (V. U.S. v. Parke, Davis & Co., 362 U.S. 29 (1960)) ou impose la conformité (V. Simpson v. Union Oil Co. of California, 377 U.S. 13 (1964)), il se rend coupable d'une action concertée qui a pour objet un verrouillage vertical des prix illégal.

Les restrictions non tarifaires incluent l'ensemble des accords visant à diviser les territoires de vente ou à répartir les clients (répartition du marché). De tels accords constituent des formes indirectes de limitation de la production. La Cour suprême applique en règle générale une distinction formelle horizontale/verticale : elle considère de telles restrictions comme des violations per se lorsqu'elles concernent des entreprises situées sur le même marché, même si elles ne s'accompagnent pas de fixation des prix. Cependant, dans l'affaire National Collegiate Athletic Assn. c. Bd. of Regents of Univ. of Oklahoma (468 U.S. 85 (1984)), la Cour suprême a appliqué un “ quick look ” plutôt qu'une interdiction per se à un accord horizontal affectant la production, en tenant compte des particularités du secteur concerné. De même, la division antitrust du Department of Justice et la Federal Trade Commission ont publié des Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors, 2000, dans lesquelles les agences s'engagent à analyser “ les accords [...] raisonnablement accessoires et nécessaires pour obtenir les avantages proconcurrentiels d'une intégration d'activité économique améliorant l'efficacité ” selon la règle de raison.

Les accords non tarifaires entre entreprises situées à des niveaux différents du processus de production (et désormais aussi les accords tarifaires) sont analysés selon la règle de raison et condamnés uniquement lorsqu'ils sont déraisonnables compte tenu de l'ensemble des circonstances économiques du marché. Cette plus grande tolérance judiciaire reflète l'idée que de telles restrictions peuvent avoir des justifications commerciales pro-concurrentielles comme stimuler la concurrence inter-marques, permettre à de nouveaux participants ou à des acteurs faibles du marché d'inciter les distributeurs à promouvoir leurs produits, attirer des sociétés prêtes à réaliser des investissements en capital, ou assurer le contrôle de la qualité ou de la sécurité des produits (V. Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 36 (1977), la règle de raison, plutôt qu'une interdiction per se, a été appliquée pour apprécier l'interdiction par un franchiseur à ses franchisés d'ouvrir des points de vente ailleurs que dans la zone qu'il leur a attribuée).

Selon le Sherman Act, le boycott collectif ou refus concerté de traiter vise une action à motif commercial menée par des groupes de commerçants contre leurs concurrents, clients ou fournisseurs. La jurisprudence initiale considérait que les boycotts collectifs étaient illégaux per se et ne pouvaient pas être justifiés par les défendeurs en invoquant leur caractère raisonnable ou en démontrant que le boycott n'affectait pas les prix (Klor's, Inc. c. Broadway-Hale Stores, 359 U.S. 207 (1959)).

La prohibition per se a été appliquée dans au moins quatre types de cas de boycott collectif. Le premier type concerne les boycotts collectifs visant à évincer un casseur de prix du marché. Une deuxième catégorie vise l'exploitation d'un pouvoir de marché conjoint ou la limitation des ressources pour geler la concurrence réelle ou potentielle. Une troisième couvre le comportement des sociétés partageant un pouvoir de marché qui utilisent leur pouvoir de marché verticalement pour contraindre leurs fournisseurs ou clients à conclure des accords abusifs. Enfin, l'interdiction per se a été appliquée aux accords horizontaux, indépendamment du pouvoir de marché collectif des défendeurs, lorsque leurs fournisseurs ou clients sont incités à refuser des ventes ou des fournitures aux concurrents.

Plus récemment, la Cour suprême a restreint la portée de la jurisprudence antérieure en décidant que “ toute activité coopérative impliquant une restriction ou une exclusion n'entraîne pas nécessairement, comme les boycotts interdits per se, la probabilité de conséquences principalement anticoncurrentielles ” (Northwest Wholesale Stationers v. Pacific Stationary & Printing Co., 472 U.S. 284 (1985)). Dans l'affaire dont elle était saisie, la Cour a jugé que, sauf si le plaignant démontrait que la coopérative défenderesse possédait un pouvoir de marché ou un “ accès exclusif à un élément essentiel à la concurrence ”, la règle de raison s'applique aux allégations selon lesquelles l'exclusion d'un membre d'une coopérative d'achat en gros constitue un refus concerté de traiter.

Ainsi, même dans les cas où un accord horizontal existe, les juges ont parfois appliqué la règle de raison plutôt que l'interdiction per se si le groupe auteur du boycott n'atteignant pas un certain seuil de pouvoir de marché ou lorsque l'action collective visait clairement des objectifs commerciaux, de santé ou de sécurité légitimes. De même, les boycotts non économiques destinés à promouvoir des objectifs politiques, religieux ou non commerciaux ne violent pas l'article 1 du Sherman Act.

Les accords de vente liée sont des accords par lesquels un vendeur conditionne la vente d'un produit à l'achat d'un autre. Les accords de vente liée peuvent être contestés en vertu de l'article 1 du Sherman Act, comme une infraction à l'interdiction générale des “ restrictions déraisonnables du commerce ”, ou en vertu de l'article 3 du Clayton Act, qui interdit explicitement aux vendeurs de conditionner la vente d'une marchandise à l'abstention d'acheter les produits de leurs concurrents si un tel comportement a pour effet de réduire la concurrence.

D'abord, la Cour suprême a jugé que, bien qu'un plaignant puisse l'emporter en vertu de l'article 3 du Clayton Act en établissant soit que le défendeur détient une “ position monopolistique sur le marché ”, soit qu'un volume significatif de commerce du produit lié fait l'objet de la restriction, les deux éléments devaient être présents pour obtenir une condamnation de vente liée en vertu du Sherman Act. Ensuite, la Cour a jugé que les règles applicables étaient les mêmes sous l'empire de l'article 1 du Sherman Act ou 3 du Clayton Act, l'interdiction du Clayton Act ne s'appliquant cependant que lorsque le produit lié et le produit liant étaient des marchandises.

Les ventes liées sont présumées illicites si le vendeur dispose d'un pouvoir de marché suffisant pour imposer la vente liée. Le demandeur doit établir les cinq éléments suivants : (1) la vente liée affecte plus qu'une quantité de minimis de commerce interétatique ; (2) si la vente liée n'est pas expresse, l'acheteur a été contraint d'acheter le produit lié comme condition de l'achat du produit liant ; (3) les deux produits sont distincts ; (4) le défendeur exerce un pouvoir économique sur le marché ; et (5) il n'existe aucune justification commerciale valable à la vente liée.

Pour déterminer si un volume suffisant de commerce interétatique est affecté, le juge met l'accent sur le montant absolu en dollars de toutes les ventes liées plutôt que sur la part de marché que ces ventes représentent.

Les produits sont considérés comme distincts aux fins d'une demande de condamnation pour vente liée s'il existe une demande suffisante des consommateurs pour que les entreprises fournissent un article sans l'autre. Ainsi, pour déterminer si deux produits sont impliqués, l'on vérifie si les produits en cause sont distincts aux yeux des acheteurs et qu'il n'existe pas de relation fonctionnelle entre les deux produits.

Le critère de coercition est rempli si les réalités économiques “ impliquent pratiquement ” l'utilisation du produit lié. La Cour a finalement rejeté l'exigence initiale selon laquelle un défendeur doit disposer d'un contrôle monopolistique ou dominant au profit de la nécessité pour le défendeur de disposer d'un pouvoir économieux suffisant pour contraindre les consommateurs à acheter un bien qu'ils n'achèteraient pas en l'absence de restriction. Les juges avaient posé une présomption selon laquelle le défendeur jouit d'un pouvoir de marché lorsqu'il offre un produit unique, ou lorsque le produit est protégé par un brevet ou un droit d'auteur. La Cour suprême a renversé cette jurisprudence dans l'affaire Illinois Tools Works, Inc. v. Independent Ink, Inc., (547 U.S. 28 (2006)), en jugeant qu'« un brevet ne confère pas nécessairement un pouvoir de marché au titulaire du brevet ... dans tous les cas impliquant un accord de vente liée, le plaignant doit prouver que le défendeur dispose d'un pouvoir de marché eu égard au produit lié ». Lorsqu'un plaignant ne parvient pas à prouver que le défendeur dispose d'un pouvoir de marché eu égard au produit lié, il peut démontrer que l'accord en cause viole la règle de raison.

Même si toutes les conditions sont remplies, la vente liée peut être autorisée lorsqu'elle poursuit un objectif légitime, tel que le contrôle de la qualité dans les contrats de franchise, ou en vue d'établir la réputation d'un nouvel entrant sur le marché. Ainsi, bien que l'interdiction per se exclue théoriquement les défenses fondées sur le caractère raisonnable du comportement, les juges ont généralement pris en compte l'existence de justifications commerciales dans le cas d'accords de vente liée.

De plus, jusqu'à ce que les juges acquièrent une expérience suffisante dans un secteur particulier, les infractions de vente liée sont évaluées selon la règle de raison plutôt qu'interdites per se (United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001), déclarant que le tribunal qui examine une demande nouvelle relative à l'intégration technologique de nouvelles fonctionnalités doit appliquer la règle de raison).

Les accords d'exclusivité consistent en un engagement par un fournisseur à vendre sa production exclusivement à un acheteur particulier ou par un acheteur à s'approvisionner en totalité ou en grande partie auprès d'un seul vendeur. Ces accords ont été appréciés de manière plus clémente que les accords de vente liée, car ils peuvent avoir des effets pro-concurrentiels et le vendeur peut poursuivre des objectifs autres que celui de restreindre la concurrence. De tels accords sont évalués conformément à la règle de raison.

Le facteur clé pour déterminer la validité d'un accord d'exclusivité consiste à vérifier s'il empêche effectivement l'accès des concurrents actuels ou potentiels au marché de détail.

Les juges déterminent d'abord le marché pertinent. Comme pour la monopolisation ou les concentrations, aux fins de l'article 1 du Sherman Act, le marché pertinent se définit dans sa double dilmension de marché de produits et de marché géographique.

Après avoir déterminé le marché pertinent, les juges examinent si une part substantielle du marché pertinent est verrouillée. Pour effectuer cette analyse, ils considèrent la puissance relative des parties, le volume du commerce affecté, ainsi que les effets probables immédiats et futurs de l'accord. Une zone de sécurité existe lorsque le pourcentage du marché verrouillé est de 20 % ou moins, et dans l'affaire Jefferson Parish Hospital District No 2 v. Hyde, (466 U.S. 2 (1984)), la Cour suprême a validé un accord d'exclusivité alors que la part de marché verrouillée s'élevait à 30 %. La durée de l'accord est également pertinente, les accords de courte durée et ceux avec des délais de préavis courts pour la résiliation étant plus susceptibles d'être validés.

Comme pour les accords de vente liée, l'accord peut être contesté en vertu de l'article 3 du Clayton Act s'il concerne une marchandise. Les demandes ne relevant pas du champ d'application de l'article 3 peuvent être introduites en vertu de l'article 1 du Sherman Act, les deux nécessitant désormais la preuve d'un effet probable de restriction de la concurrence. L'article 5 de la FTCA s'applique également aux accords d'exclusivité, mais les sanctions sont plus limitées.

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