Le Droit global de la concurrence est principalement un guide pratique présentant les aspects les plus saillants des principales lois de la concurrence pays par pays, offrant un aperçu de leur structure et de leurs éléments les plus caractéristiques. Le Droit global de la concurrence fournit également un éclairage sur les développements futurs possibles dans le domaine.

Droit global de la concurrence

1) Loi Sherman et loi Clayton
Vers la fin du siècle dernier, la prolifération des cartels de fixation des prix et des grands trusts établis pour monopoliser les marchés a conduit à l'adoption du Sherman Act en 1890. L'article 1 du Sherman Act (15 U.S.C. § 1) interdit les contrats, combinaisons et conspirations qui restreignent déraisonnablement le commerce. Il a été utilisé pour invalider la fixat …

Portée

En tant qu'État fédéral, les États-Unis sont gouvernés par un système à deux gouvernements, d'État et fédéral, compétents dans des domaines prédéfinis, principalement distincts. La Constitution fédérale accorde certains pouvoirs au gouvernement fédéral, mais tout pouvoir qui ne lui est pas spécifiquement accordé est réservé aux États. Le gouvernement fédéral est habilité à réglementer et contrôler le commerce interétatique et international, mais non le commerce intra-étatique. Ainsi, il existe à la fois des lois antitrust fédérales et étatiques, la plupart de ces dernières ne constituant qu'une réplique des lois fédérales.

Trois lois fédérales principales régissent la concurrence aux États-Unis. Le Sherman Act couvre les accords anticoncurrentiels et les monopoles. Le Clayton Act traite des concentrations, de la discrimination par les prix et de certaines pratiques restrictives. Enfin, le Federal Trade Commission Act (FTCA) établit la Federal Trade Commission (FTC) et interdit de manière générale la concurrence déloyale.

Contexte

Vers la fin du siècle dernier, la prolifération des cartels de fixation des prix et des grands trusts établis pour monopoliser les marchés a conduit à l'adoption du Sherman Act en 1890. L'article 1 du Sherman Act (15 U.S.C. § 1) interdit les contrats, combinaisons et conspirations qui restreignent déraisonnablement le commerce. Il a été utilisé pour invalider la fixation horizontale et verticale des prix, la répartition des marchés, les boycotts collectifs, les accords d'exclusivité et les ventes liées. L'article 2 du Sherman Act (15 U.S.C § 2) qualifie d'illégale l'action “ de monopoliser ”, celle-ci exigeant que le défendeur acquière ou maintienne volontairement son pouvoir de monopole. Ainsi, tandis que les infractions énoncées à l'article 1 du Sherman Act sanctionnent une activité coordonnée, l'article 2 l'activité unilatérale.

Pour répondre aux critiques selon lesquelles les interprétations judiciaires auraient privé le Sherman Act de son effectivité, le Congrès a adopté le Clayton Act en 1914. Bien que le Sherman Act ait déjà été utilisé pour contester des accords de vente liée en vertu du principe d'interdiction générale des accords qui restreignent déraisonnablement le commerce, l'article 3 du Clayton Act interdit désormais expressément les accords de vente liée et d'exclusivité (15 U.S.C. §14).

La loi Robinson-Patman de 1936 a modifié l'article 2 du Clayton Act dans le domaine de la discrimination par les prix. Les amendements qu'elle a apporté interdisent à un vendeur d'appliquer des prix différents dans les ventes aux acheteurs de biens de même qualité et catégorie lorsque la discrimination entraîne un préjudice concurrentiel substantiel. Les travaux préparatoires révèlent la préoccupation du Congrès selon laquelle des vendeurs en position dominante pourraient abuser de différences de prix prédatrices pour évincer du marché des concurrents plus petits (15 U.S.C. § 13).

La loi de 1914 sur la Federal Trade Commission (FTCA) a établi la Federal Trade Commission et l'a habilitée à appliquer à la fois le FTCA et le Clayton Act (15 U.S.C. §§ 41-58). La FTCA est principalement mise en œuvre par le biais de procédures administratives devant la FTC, bien que les injonctions de cessation et d'abstention de la FTC soient susceptibles de révision par le tribunal de district fédéral. Le FTCA, texte purement civil, ne peut être invoqué par des plaideurs privés : les actions intentées ne peuvent conduire qu'à des mesures de réparation en équité pour le futur, et non à des sanctions ou des dommages-intérêts.

L'article 5 du FTCA peut être utilisé parallèlement aux lois Sherman et Clayton pour contester des comportements tels que la monopolisation, la fixation des prix, les accords d'exclusivité et les boycotts de groupe anticoncurrentiels. La Cour suprême a également reconnu que l'article 5 permettait de combler les lacunes du système de contrôle et pouvait donc être utilisé pour invalider des pratiques qui échappent aux prohibitions d'autres textes (15 U.S.C. § 45).

Le Congrès adopte les lois fédérales antitrust en vertu de la clause d'affectation du commerce, qui lui confère le pouvoir de réglementer les comportements impliquant le commerce interétatique ou étranger, par opposition aux comportements purement intra-étatiques. La loi Sherman a été interprétée de manière large pour s'appliquer à tout commerce que le Congrès est en droit de réglementer. Même un comportement qui se déroule entièrement au sein d'un seul État peut être considéré comme interétatique et soumis à la loi Sherman si ce comportement a un effet substantiel sur le commerce interétatique (Hospital Building Co. c. Trustees of Rex Hospital, 425 U.S. 738, 1976). Cependant, lorsque l'entreprise qui est victime d'une infraction à la législation antitrust est presque entièrement intra-étatique, la loi Sherman ne s'applique pas (YellowCab Co. c. Cab Employers, Automotive & Warehousemen Local No 881, 457 F.2d 1032 (9e Cir. 1972)).

Le champ d'application du Clayton Act semble plus restrictif que celui du Sherman Act. Ainsi, dans les actions pour discrimination par les prix, la Cour suprême a jugé que l'exigence d'affectation du commerce n'est satisfaite que si les marchandises faisant l'objet de la transaction franchissent les frontières des États en passant du vendeur à l'acheteur (Gulf Oil Corp. c. Copp Paving Co., 419 U.S. 186 (1974)). En outre,  la discrimination par les prix de l'article 3 du Clayton Act ne vise que les marchandises et non les services ou d'autres éléments intangibles.

En ce qui concerne le commerce extérieur, les lois antitrust s'appliquent explicitement au “ commerce... avec des nations étrangères ” : les actes qui se déroulent aux États-Unis affectant le commerce extérieur sont clairement couverts (15 U.S.C. § 3). Le Foreign Trade Antitrust Improvements Act de 1982 (15 U.S.C. § 6a) établit une distinction entre le commerce d'importation entrant aux États-Unis et le commerce d'exportation sortant des États-Unis ou le commerce se déroulant entièrement à l'étranger. La compétence américaine peut être revendiquée sur le commerce d'exportation ou le commerce se déroulant entièrement à l'étranger uniquement si le comportement du défendeur a un “ effet direct, substantiel et raisonnablement prévisible ” sur le commerce intérieur américain ou le commerce d'importation, ou sur une personne engagée dans le commerce d'exportation américain. Dans le cas de ce dernier, les personnes engagées dans le commerce d'exportation américain portant une réclamation antitrust doivent alléguer qu'elles ont personnellement subi un préjudice antitrust en raison de l'activité (Access Telecom, Inc. c. MCI Telecommunications Corp., 197 F.3d 694 (5th Cir. 1999)).

Le champ d'application des lois antitrust est limité en ce qui concerne certains domaines d'activité spécifiés. Ainsi, les secteurs de l'assurance, des activités professionnelles, des coopératives agricoles, du commerce et des activités d'exportation sont tous, au moins en partie, exclus du champ d'application des lois antitrust.

La loi McCarran-Ferguson de 1945 (15 U.S.C. §§ 1011-1015) prévoit que le “ secteur des assurances ” est couvert par la loi Sherman uniquement dans la mesure où ce secteur n'est pas réglementé par le droit étatique. Étant donné que le droit étatique réglemente largement les questions d'assurance, la plupart de ces activités ne sont donc pas couvertes par la loi Sherman. La loi McCarran-Ferguson prévoit néanmoins que les accords de boycott sont visés par la loi Sherman, qu'ils se rapportent ou non au secteur des assurances.

La formation et les activités des syndicats ne sont pas couvertes par les lois antitrust conformément à l'article 6 du Clayton Act (15 U.S.C. § 17). La Cour suprême a jugé que l'exemption dont bénéficient les syndicats s'étend à l'action collective des employeurs lorsque cette action est accessoire au processus de négociation collective (Brown v. ProFootball, Inc., 518 U.S. 231 (1996)). De même, l'article 20 du Clayton Act (29 U.S.C. § 52) et l'article 4 du Norris-LaGuardia Act (29 U.S.C. § 104) limitent la possibilité de recourir à des injonctions dans le cas de certaines activités syndicales.

Une exclusion relativement limitée du domaine des lois antitrust bénéficie aux coopératives agricoles. La fixation des prix et d'autres conditions de commercialisation conjointe par les coopératives agricoles n'est pas couverte par les lois antitrust lorsque la coopérative remplit certaines conditions (7 U.S.C. § 291) : l'activité en cause doit être raisonnablement liée à des efforts de commercialisation collective menés de bonne foi et ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour satisfaire les besoins légitimes de la commercialisation collective (V., par exemple, United States v. Borden, 308 U.S. 188 (1939), précisant que l'exclusion ne s'étend pas aux ententes avec des non-membres de la coopérative).

La loi sur les sociétés de commerce d'exportation de 1982 (15 U.S.C. §§ 4001-4021) autorise le Département du Commerce à délivrer un certificat de commerce d'exportation lorsqu'un demandeur satisfait à certains critères (15 U.S.C. § 4013). Le comportement spécifié dans le certificat est exempté eu égard à toute action civile ou pénale mise en œuvre sur le fondement des lois antitrust, étatiques ou fédérales, et les règles antitrust traditionnelles se voient substituer une série de normes de comportement concurrentiel. Le risque de sanction est également réduit, la violation de ces normes étant réparée par des dommages-intérêts réels plutôt triples.

Selon la doctrine dite de Noerr-Pennington, les lois antitrust ne s'appliquent pas aux actions individuelles ou collectives visant à influencer le législateur, même si la législation en cause pourrait être considérée comme ayant un objectif anticoncurrentiel. Ainsi, dans l'affaire Eastern Railroad Conference v. Noerr Motor Freight, (365 U.S. 127 (1961)), les compagnies ferroviaires qui étaient poursuivies pour une campagne publicitaire conjointe visant à inciter le législateur à empêcher les entreprises de camionnage de leur faire concurrence, ont été déclarées exemptées des lois antitrust bien que le tribunal ait admis qu'elles avaient un “ objectif anticoncurrentiel ”. Cette immunité a depuis été étendue aux actions individuelles ou conjointes visant à influencer les responsables de l'exécutif (United Mine Workers of America v. Pennington, 381 U.S. 657 (1965)) ou les agences administratives (California Motor Transp. Co. v. Trucking Unlimited, 404 U.S. 508 (1972)), ou aux actions intentées devant les tribunaux d'État ou fédéraux pour la défense des droits (Professional Real Estate Investors, Inc. v. Columbia Pictures Industries, Inc., 508 U.S. 49 (1993)).

Indépendamment de l'exclusion de certains domaines d'activité du champ des règles de concurrence, certaines entités échappent à l'application des lois antitrust. La Cour suprême a estimé que le Congrès n'avait pas conçu les lois Sherman et Clayton en vue de leur application à des organismes gouvernementaux d'État et que, par conséquent, ces entités bénéficient d'une immunité implicite (Hoover v. Ronwin, 466, U.S. 558 (1984), rejetant une plainte antitrust concernant un examen du barreau pour des raisons d'immunité implicite lorsque l'examen est organisé par la Cour suprême de l'État). De même, selon la “ doctrine du tarif déposé ”, une immunité contre l'application des lois Sherman et Clayton est accordée en cas de détermination individuelle ou collective des tarifs ou des taux par des entreprises avec l'approbation d'une agence fédérale de régulation (Keogh v. Chicago & N.W. Ry. Co., 260 U.S. 156 (1922)). En 1984, le Congrès a promulgué le Local Government Antitrust Immunity Act (15 U.S.C. §§ 34-36) qui a supprimé la possibilité d'introduire des recours en dommages-intérêts contre les communes et autres subdivisions administratives ainsi que les fonctionnaires, agents ou employés du gouvernement local agissant en qualité officielle, tout en maintenant la possibilité d'une injonction contre les municipalités.

Bien que les nations étrangères soient généralement à l'abri de poursuites aux États-Unis en vertu de la loi sur les immunités souveraines étrangères (28 U.S.C. §§ 1330, 1602-1611), un souverain étranger peut être soumis à des poursuites pour une activité commerciale exercée aux États-Unis, que ce soit ou non en lien avec une activité commerciale exercée ailleurs (28 U.S.C. § 1605). De même, les parties privées sont à l'abri de la responsabilité antitrust pour des actes accomplis à l'étranger à la demande d'un gouvernement étranger (V., par exemple, Continental Ore Co. v. Union Carbide & Carbon Corp., 370 U.S. 690 (1962)).

Le statut d'organisation à but non lucratif n'empêche pas que les activités de l'entité en cause soient soumises à des poursuites antitrust (Hamilton Chapter of Alpha Delta Phi v. Hamilton College, 128 F.3d 59 (2nd Cir. 1997)). Les actions d'une entité à but non lucratif peuvent toutefois être exemptées si elles ne constituent pas une “ activité commerciale ” au sens des lois antitrust (V. Dedication & Everlasting Love to Animals v. Humane Society of the United States, Inc., 50 F.3d 710 (9th Cir. 1995), la sollicitation de dons par une organisation à but non lucratif n'a pas été considérée comme constituant un commerce). Cependant, dans l'affaire United States v. Brown University, (5 F.3d 710 (3rd Cir. 1993)), la Cour a jugé que l'aide financière aux étudiants constitue une activité commerciale soumise au Sherman Act.

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