Le Droit global de la concurrence est principalement un guide pratique présentant les aspects les plus saillants des principales lois de la concurrence pays par pays, offrant un aperçu de leur structure et de leurs éléments les plus caractéristiques. Le Droit global de la concurrence fournit également un éclairage sur les développements futurs possibles dans le domaine.

Droit global de la concurrence

Les concentrations étaient initialement uniquement contrôlées sur le fondement en vertu de l'article 1 du Sherman Act (Northern Securities Co. v. United States, 193 U.S. 197 (1904), considérant que la formation d'une société holding pour acheter des actions de chemin de fer constituait une “ combinaison en restriction du commerce ” violant l'article 1). En 1914, le Congrès a adopté le Clayton Act, …

Article 7 du Clayton Act

Les concentrations étaient initialement uniquement contrôlées sur le fondement en vertu de l'article 1 du Sherman Act (Northern Securities Co. v. United States, 193 U.S. 197 (1904), considérant que la formation d'une société holding pour acheter des actions de chemin de fer constituait une “ combinaison en restriction du commerce ” violant l'article 1). En 1914, le Congrès a adopté le Clayton Act, dont l'article 7 renforce les règles ayant pour but de protéger le public contre certaines concentrations (15 U.S.C. § 18). Par la suite, les amendements Celler Kefauver au Clayton Act, adoptés en 1950, comblent les lacunes du Clayton Act et établissent un dossier pour guider l'interprétation par les juges. Le Clayton Act a ensuite été modifié par le Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act de 1976 (HSR Act), modifié en janvier 2001, qui impose une notification préalable obligatoire dans certaines circonstances.

Outre cette législation, des précisions sont fournies dans le Code of Federal Regulations (16 C.F.R. § 801 et suiv.). L'article 801 définit les termes et précise les règles adoptés par le HSR Act, et détermine les concentrations soumises aux exigences de déclaration et de suspension. L'article 802 développe les exemptions prévues par le HSR Act. Enfin, l'article 803 contient les règles de procédure applicables dans le cadre du HSR Act.

En 1992, le DoJ et la FTC ont conjointement publié des lignes directrices établissant les critères utilisés par les deux agences pour examiner les concentrations en vertu du Clayton Act. Ces Lignes directrices sur les concentrations horizontales de 1992 ont été modifiées en 1997 et remplacées par de nouvelles lignes directrices en 2010. En décembre 2023, le DoJ et la FTC ont conjointement publié une nouvelle version des Lignes directrices sur les concentrations, remplaçant à la fois les Lignes directrices sur les concentrations horizontales de 2010 et les Lignes directrices sur les concentrations verticales de 2020. Le DoJ et la FTC ont également publié des Lignes directrices sur les concentrations verticales en 1984, remplacées en juin 2020 par de nouvelles Lignes directrices sur les concentrations verticales. Cependant, ces Lignes directrices verticales de 2020 ont été retirées en 2021 par la FTC et sont désormais remplacées par les Lignes directrices de 2023. Les lignes directrices énoncent les critères que les agences utilisent pour déterminer si elles doivent contester une concentration devant les tribunaux et ne reproduisent donc pas nécessairement la jurisprudence développée par les juges dans l'application du Clayton Act.

Un décret présidentiel a été adopté le 9 juillet 2021 pour favoriser la concurrence dans l'économie américaine. Le décret ne se limite pas à la technologie mais mentionne par exemple la concentration dans le milieu hospitalier qui se développe au détriment des zones rurales. L'objectif consiste à promouvoir l'innovation et l'équité. Dans le texte de présentation, il est demandé de surveiller “ les plateformes internet dominantes, en prêtant une attention particulière à l'acquisition de concurrents naissants et aux concentrations en série ”.

La portée initialement limitée de l'article 7 du Clayton Act a été considérablement élargie par des amendements ultérieurs. Tel qu'initialement promulgué, l'article 7 était limité aux acquisitions d'actions d'une société par une autre société, lorsque les deux sociétés étaient engagées dans le commerce interétatique. Les amendements de 1950 ont élargi la portée de l'article 7 pour inclure les acquisitions d'actifs, y compris, entre autres, de brevets, de marques, de baux et de licences, ainsi que les acquisitions d'actifs ressemblant à des concentrations. En 1980, la loi a de nouveau été amendée pour inclure les acquisitions et cessions réalisées par des individus ou des associations ou certaines entreprises communes et sociétés. En 2005, les règles ont encore été amendées pour inclure les acquisitions de participations majoritaires dans des entités non constituées en société, c'est-à-dire des associations, des sociétés à responsabilité limitée, des coopératives et certains trusts. Les acquisitions par des gouvernements étrangers (ou les États-Unis ou l'un des États) ne sont pas couvertes (16 C.F.R. § 801.1(a)). Cette exemption ne s'applique pas aux acquisitions par des sociétés gouvernementales, qui tombent dans le champ d'application de l'article 7.

Avant les amendements de 1980, l'article 7 ne s'appliquait pas aux entités engagées uniquement dans des activités locales, même si ces activités pouvaient affecter le commerce interétatique. La portée du texte a été étendue en 1980 pour inclure les entreprises engagées dans “ toute activité affectant le commerce ”. Dans ce contexte, le commerce a la même signification que dans l'article 1 du Clayton Act ou l'article 4 du FTCA (Règle 801.1(l)).

La loi Clayton s'applique à l'acquisition de “ la totalité ou une partie des actions ou autre capital social ” ou à l'acquisition de “ la totalité ou une partie des actifs d'une autre personne également engagée dans le commerce ou dans toute activité affectant le commerce ” (15 U.S.C. §18). La loi Clayton utilise le terme “ acquisition ” tout au long du texte et ne fait pas explicitement référence aux fusions. Néanmoins, l'article 801.2(d)(1)(i) du Code of Federal Regulations prévoit que “ [l]es fusions et regroupements sont des opérations soumises à la loi et doivent être traitées comme des acquisitions de titres avec droit de vote. ”

Tel qu'initialement promulgué en 1914, les dispositions de contrôle des concentrations de la loi Clayton traitaient uniquement de l'acquisition par une société des actions d'une autre société lorsque certains effets négatifs étaient susceptibles de se produire. La loi n'interdisait pas l'acquisition des actifs d'une autre société. La loi Clayton a été amendée en 1950, et comme l'a déclaré la Cour suprême, “ il ne fait aucun doute que le Congrès souhaitait “combler la lacune” et inclure dans le champ d'application de la loi l'acquisition d'actifs tout autant que l'acquisition d'actions ” (Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. 294, 317 (1962)). En 2005, afin de remédier à la différence de traitement entre les groupements constitués en sociétés ou non, les règles HSR ont été révisées pour inclure dans le domaine de la notification l'acquisition de participations de contrôle dans les groupements non constitués sous forme de sociétés.

En matière de compétence, le langage statutaire est clair : l'acquisition de “ toute partie ” d'actions ou d'actifs est couverte. Il n'existe pas de règle claire quant à l'importance que doit revêtir une acquisition pour constituer une “ acquisition ”, bien que la Cour suprême ait jugé qu'une société “ n'a pas besoin d'acquérir le contrôle d'une autre société pour violer le Clayton Act ” (Denver & Rio Grande Western Railroad v. United States, 387 U.S. 485, 501 (1967)). Depuis 2005, l'acquisition d'intérêts non sociétaires n'est couverte que si elle est de nature à conférer le contrôle à l'acquéreur. En novembre 2013, la FTC a modifié ses règles de notification préalable pour déterminer quand une licence de brevet exclusive d'un brevet pharmaceutique ou d'une partie de brevet constitue un transfert d'actifs selon le HSR Act. Les nouvelles règles recourent au test des “ droits commercialement significatifs ” : le transfert de droits exclusifs sur un brevet ou une partie d'un brevet pharmaceutique constitue un transfert d'actifs à notifier s'il permet au bénéficiaire d'utiliser commercialement le brevet dans son ensemble ou une partie du brevet dans un domaine thérapeutique spécifique ou une indication spécifique au sein d'un domaine thérapeutique. Il précise également que la rétention de droits conjoints ne rend pas une licence de brevet ou portant sur une partie de brevet non exclusive. Un transfert d'actifs peut être soumis à notification même si le titulaire du brevet conserve le droit de fabriquer au titre du brevet ou d'une partie du brevet pour le licencié.

Les acquisitions secondaires, anciennement appelées acquisitions indirectes, sont soumises au Clayton Act. Ainsi, si une entreprise à acquérir détient des titres dans d'autres entreprises qu'elle ne contrôle pas, l'acquisition de ces titres par l'entreprise acquéreuse est considérée comme une acquisition secondaire qui doit être évaluée séparément (article 801.1 (e)).

Une entreprise commune entièrement intégrée, c'est-à-dire qui couvre tous les aspects du processus économique, y compris la fabrication, la distribution, le marketing et les ventes, s'identifie à une concentration et est soumise à la même analyse en vertu de l'article 7. La Cour suprême a jugé dans l'affaire United States v. Penn-Olin Chemical Co. (378 U.S. 158 (1964)) que la formation d'une entreprise commune constitue une acquisition au sens de l'article 7, même si elle n'est pas entièrement intégrée, lorsque les parties acquièrent des titres avec droit de vote dans cette entité.

Les acquisitions susceptibles d'être contestées en vertu du Clayton Act peuvent revêtir la forme de concentrations horizontales, impliquant des entreprises vendant des produits ou services concurrents dans la même zone géographique, de concentrations verticales, impliquant des entreprises dans une relation client-fournisseur, ou de concentrations conglomérales, opérations qui ne sont ni horizontales ni verticales, telles que les concentrations d'extension sur un marché de produits, sur un marché géographique ou les concentrations purement conglomérales.

Notion de concentration

La Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act de 1976 (HSR Act) exige que la concentration fasse l'objet d'une notification préalable auprès de la Federal Trade Commission et du Department of Justice lorsque certains seuils sont atteints. Il est théoriquement possible qu'une concentration qui n'atteint pas ces seuils et qui ne serait donc pas soumis à l'obligation de notification à la FTC et au DoJ puisse néanmoins être contestée au motif qu'elle réduit substantiellement la concurrence, soit par les agences si elles en ont connaissance, soit, par des parties privées (v., par exemple, United States v. Flow Int'l Corp., nº 94-71320 (E.D. Mich. 1994), contestant une concentration avec des ventes brutes inférieures à US$ 10 millions).

En règle générale, tant l'acquéreur que la cible (telles que définies dans le HSR Act) sont tenue de notifier l'opération si l'un des seuils suivants est atteint :

1/ Test de taille de l'opération : si la taille de l'opération dépasse US$ 504 millions.

2/ Test combiné de la taille de l'opération et de la taille de l'entreprise :

- la taille de la transaction dépasse US$ 126,4 millions (mais est inférieure à US$ 504 millions) ; et

- au moins une entreprise a réalisé un chiffre d'affaires annuel mondial net, ou possède des actifs mondiaux totaux dépassant US$ 253,7 millions ; et

- au moins une autre entreprise a réalisé des ventes nettes annuelles mondiales ou possède des actifs mondiaux totaux dépassant US$ 25,4 millions.

3/ Test nº 1 pour les entreprises communes nouvellement formées :

- l'un des acquéreurs a réalisé un chiffre d'affaires net annuel mondial, ou dispose d'actifs mondiaux totaux dépassant US$ 253,7 millions ; et

- au moins un autre acquéreur a réalisé un chiffre d'affaires annuel mondial ou dispose d'actifs mondiaux totaux dépassant US$ 25,4 millions ; et

- l'entreprise commune aura des actifs mondiaux totaux dépassant US$ 25,4 millions.

4/ Test nº 2 pour les entreprises communes nouvellement formées :

- l'un des acquéreurs a réalisé des ventes nettes annuelles mondiales, ou possède des actifs mondiaux totaux qui dépassent US$ 25,4 millions ; et

- au moins un autre acquéreur a réalisé un chiffre d'affaires net annuel mondial, ou dispose d'actifs mondiaux totaux dépassant US$ 25,4 millions ; et

- l'entreprise commune disposera d'actifs mondiaux totaux dépassant US$ 253,7 millions.

Seuils

“ Nulle personne engagée dans le commerce ou dans toute activité affectant le commerce ne doit acquérir, directement ou indirectement, la totalité ou une partie des actions ou parts, et nulle personne soumise à la juridiction de la Federal Trade Commission ne doit acquérir la totalité ou une partie des actifs d'une autre personne également engagée dans le commerce ou dans toute activité affectant le commerce, lorsque, dans toute branche du commerce ou dans toute activité affectant le commerce dans toute partie du pays, l'effet de cette acquisition peut être de réduire substantiellement la concurrence ou de tendre à créer un monopole ” (15 U.S.C. §18).

Lorsque l'effet d'une acquisition peut être de réduire substantiellement la concurrence ou de tendre à créer un monopole dans un marché géographique ou de produits, elle peut être interdite en vertu du Clayton Act. Les critères articulés par le DoJ et la FTC (collectivement "les agences") pour déterminer s'il convient de contester une acquisition en justice et les critères appliqués par les juges pour déterminer si une acquisition peut réduire substantiellement la concurrence en vertu du Clayton Act diffèrent selon que l'acquisition constitue une concentration horizontale, verticale ou conglomérale.

Selon la lettre de la loi et une jurisprudence bien établie, l'article 7 ne s'applique que lorsqu'il existe un “ danger appréciable ” qu'une acquisition puisse réduire substantiellement la concurrence. Aucun effet anticoncurrentiel actuel n'est requis.

Pour apprécier si une concentration peut réduire substantiellement la concurrence, il faut définir le marché pertinent. Les règles relatives à la définition du marché pertinent, tenant compte à la fois du marché de produits et du marché géographique, sont développés dans les Lignes directrices conjointes sur les concentrations horizontales de 2010. Cependant, contrairement aux Lignes directrices de 1992, les Lignes directrices de 2010 indiquent que bien que “ la définition du marché aide à spécifier la ligne de commerce et la section du pays dans laquelle la préoccupation concurrentielle se pose [... et] permet aux agences d'identifier les participants au marché et de mesurer les parts de marché et la concentration du marché [... elle] n'est pas une fin en soi, mais est utile dans la mesure où elle éclaire les effets concurrentiels probables de la concentration ”. Le marché pertinent est défini uniquement en termes de substituabilité de la demande, compte tenu de l'élasticité de la demande des consommateurs. La substituabilité de l'offre n'est pas prise en compte dans la définition du marché pertinent, mais est appréciée après la définition du marché pertinent, lorsque les agences évaluent l'accès au marché ou identifient les participants au marché.

Pour mesurer le pouvoir de marché, les agences définissent le produit ou le groupe de produits et la zone géographique sur lesquels un monopoleur hypothétique est en mesure d'imposer une augmentation de prix “ faible mais significative et non transitoire ” (test SSNIP). Une augmentation de 5 % sur un an est généralement considérée comme significative, mais les lignes directrices précisent que des augmentations de prix plus élevées ou plus basses peuvent être prises en considération selon le contexte et le secteur concerné. Ce test nécessite une évaluation de la réaction probable des consommateurs, afin d'apprécier si la demande se dirigerait vers d'autres produits ou le même produit fabriqué par d'autres entreprises à d'autres emplacements. Ainsi, la définition du marché pertinent du produit implique de vérifier à la fois dans quelle mesure le produit du défendeur est interchangeable avec d'autres produits et d'apprécier l'élasticité croisée de la demande, c'est-à-dire la mesure dans laquelle une variation du prix d'un produit modifie la demande d'un autre produit.

En pratique, les agences débutent l'analyse en tenant compte de chaque produit fabriqué ou vendu par chaque entreprise partie à la concentration et se demandent quelle serait la réaction des consommateurs si un monopoleur hypothétique imposait une augmentation de prix faible mais significative et non transitoire. Si la réduction des ventes est telle que l'augmentation de prix n'est pas rentable, les agences ajoutent au marché de produits le plus proche substitut. Ce processus se poursuit jusqu'à ce qu'un groupe de produits soit identifié eu égard auquel un monopoleur hypothétique peut imposer de manière rentable une augmentation de prix faible mais significative et non transitoire. Pour évaluer la réaction probable des acheteurs, les agences tiennent compte du fait que les acheteurs ont déplacé ou envisagé de déplacer leurs achats vers d'autres produits en réponse à des changements de prix ou d'autres variables concurrentielles, que les vendeurs prennent leurs décisions dans la perspective d'une substitution des acheteurs, que les acheteurs sont confrontés à une concurrence en aval, ainsi que du moment et du coût du changement de produits.

Le marché géographique pertinent se définit comme la zone géographique dans laquelle les clients affectés par la pratique contestée peuvent raisonnablement se tourner vers d'autres vendeurs pour s'approvisionner. À cet égard, les agences commencent par localiser chaque entreprise ayant pris part à la concentration et se demandent quelle serait la réaction des consommateurs si un monopoleur hypothétique du produit imposait une augmentation de prix faible mais significative et non transitoire. Si l'augmentation de prix ne s'avère pas rentable, la zone géographique provisoirement identifiée est trop étroite et les agences ajouteront la zone qui serait le meilleur substitut suivant. Une fois que les agences ont déterminé le marché pertinent, elles peuvent évaluer si une concentration menace de réduire substantiellement la concurrence sur ce marché.

Les concentrations horizontales se réalisent entre des concurrents opérant au même niveau du processus économique et sur le même marché de produits et géographique. Étant donné que les concentrations horizontales sont susceptibles d'accroître la concentration du marché, d'augmenter la probabilité de collusion et de réduire la capacité d'innovation, elles font l'objet d'un examen attentif de la part des autorités de contrôle.

Les lignes directrices conjointes de 2010 sur les concentrations horizontales décrivent l'analyse appliquée par les agences pour déterminer si une concentration horizontale est susceptible de “ créer, renforcer ou consolider un pouvoir de marché ou de faciliter son exercice ”.

Alors que les lignes directrices de 1992 préconisaient un processus en cinq étapes, celles de 2010 s'écartent de cette approche en se concentrant sur les facteurs les plus significatifs au cas par cas. Bien que l'« application uniforme » d'une “ méthodologie unique ” ait été abandonnée, les facteurs d'évaluation précédemment utilisés n'ont pas perdu toute pertinence.

Les agences déterminent toujours si l'opération augmente significativement la concentration sur le marché pertinent. Pour évaluer la concentration du marché, les lignes directrices utilisent l'indice Herfindahl-Hirschman (IHH), qui définit statistiquement le marché post-concentration comme non concentré, modérément concentré ou fortement concentré.

Les agences doivent examiner si la concentration, en se fondant sur la concentration du marché et d'autres facteurs, peut nuire à la concurrence. Les lignes directrices de 2010 fournissent une liste non exhaustive de critères qui, selon l'expérience, sont les plus adaptés pour prédire les effets concurrentiels probables des concentrations : effets réels observés après que la concentration ait été réalisée (tels que des augmentations de prix ou d'autres changements défavorables aux clients), comparaisons directes basées sur l'expérience, parts de marché des parties à la concentration, niveau de concentration et changement de ce niveau du fait de la concentration, probabilité que les entreprises ayant pris part à la concentration deviendront en son absence des concurrents directs importants et probabilité d'élimination d'un “maverick”.

De même, les agences évaluent si l'entrée sur le marché est probable et suffisante pour contrecarrer les effets anticoncurrentiels de l'opération. Enfin, elles examinent la probabilité de gains d'efficacité qui ne peuvent raisonnablement être atteints par d'autres moyens et le risque que l'une des parties sorte du marché en l'absence de la concentration. 

En vertu du droit américain, dans certains cas, les effets anticoncurrentiels d'une concentration peuvent être compensés par les gains d'efficacité qu'elle génère. Les gains d'efficacité doivent être vérifiables, spécifiques à la concentration et ne pas résulter d'une limitation anticoncurrentielle de la production ou des services. Selon les lignes directrices de 2010, les agences ne contesteront pas une concentration si les gains d'efficacité observables sont d'une nature et d'une ampleur telles que la concentration n'apparaît pas anticoncurrentielle sur un marché pertinent. Tel est le cas du transfert de production entre des installations anciennement détenues séparément qui entraîne un gain d'efficacité qui peut être vérifié, est spécifique à la concentration et n'est probablement pas susceptible de conduire à une réduction anticoncurrentielle de la production. En revanche, les gains d'efficacité liés à la recherche et au développement apparaissent plus difficiles à vérifier, et ceux liés aux achats, à la gestion ou aux coûts du capital sont moins susceptibles d'être spécifiques à la concentration.

Dans le cadre de l'évaluation d'une acquisition, la FTC et le DoJ consacrent la défense de l'entreprise défaillante, selon laquelle, en l'absence d'acquisition, l'entreprise défaillante quitterait le marché si trois critères sont satisfaits : l'entreprise ne serait pas en mesure de respecter ses obligations financières dans un avenir proche ; elle ne pourrait pas se réorganiser avec succès en vertu du Chapitre 11 du Code des faillites ; et elle s'est efforcée de bonne foi d'obtenir des offres d'acquisition alternatives raisonnables créant un danger moindre pour la concurrence. Si l'agence conclut que le marché ne serait pas plus affecté après la concentration qu'il ne le serait si la concentration était interdite et que les actifs quittaient le marché, la concentration ne sera probablement pas contestée, ni une action administrative devant la FTC autorisée. Des arguments similaires peuvent être avancés dans le cas des divisions défaillantes.

Conformément aux Lignes directrices sur les concentrations verticales de juin 2020, les concentrations non horizontales regroupent “ les concentrations strictement verticales (qui réunissent des entreprises ou des actifs à différents stades de la même chaîne d'approvisionnement), les concentrations “diagonales” (qui réunissent des entreprises ou des actifs à différents stades de chaînes d'approvisionnement concurrentes), et les restrictions verticales qui peuvent survenir en cas de concentrations d'entités complémentaires ”.

Une concentration diagonale se définit comme une concentration entre un fabricant et une société qui fournit des intrants à ses concurrents, que l'acquéreur n'utilisera pas dans sa propre production, par exemple parce que l'intrant est incompatible avec ses propres produits.

Une concentration d'entités complémentaires se réalise lorsque le fabricant d'un intrant se concentre avec le fabricant d'un autre intrant, alors qu'aucun des intrants ne se situe en amont ni en aval de l'autre dans la chaîne d'approvisionnement et que les deux intrants sont utilisés pour la fabrication d'un produit fini.

Dans les Lignes directrices sur les concentrations verticales de 2020, le Doj et la FTC indiquent la manière dont ils apprécient si une concentration verticale réduit substantiellement la concurrence et, par conséquent, jugent nécessaire de contester la concentration devant le Tribunal fédéral de district. Selon les lignes directrices, une concentration verticale peut réduire la concurrence entre l'une des entreprises en cause et ses concurrents qui commercent ou pourraient commercer avec l'autre entreprise partie à la l'opération. Les types les plus courants d'effets unilatéraux résultant de concentrations verticales sont l'éviction et l'augmentation des coûts des concurrents ainsi que l'accès à des informations sensibles sur le plan concurrentiel.

Le DoJ et la FTC examinent si l'entreprise issue de la concentration aura la capacité et l'incitation à mettre en œuvre une stratégie d'éviction. Une concentration verticale peut inciter l'entreprise partie à la concentration à utiliser de manière rentable son contrôle sur le produit connexe pour affaiblir ou éliminer la contrainte concurrentielle exercée par un ou plusieurs de ses concurrents actuels ou potentiels sur le marché pertinent. Elle peut, par exemple, accroître l'incitation ou la capacité de l'entreprise intégrée verticalement à augmenter les coûts de ses concurrents en augmentant le prix ou en abaissant la qualité du produit connexe. L'entreprise concentrée peut également évincer ses concurrents en refusant de fournir les produits connexes dans leur ensemble.

La question de savoir si la concentration réduit substantiellement la concurrence inclut généralement une analyse de l'effet net probable sur la concurrence sur le marché pertinent de tous les changements d'incitation unilatérale de l'entreprise partie à la concentration. Celle-ci peut évincer ses concurrents ou augmenter leurs coûts en modifiant les conditions offertes pour le produit connexe. Mais l'élimination de la double marginalisation peut également conférer à l'entreprise partie à la concentration une incitation à fixer des prix plus bas en aval. Une concentration verticale peut aussi réduire la concurrence sur le marché pertinent en rendant l'entrée de concurrents moins probable en raison de la nécessité d'entrer à la fois sur le marché amont et aval pour concurrencer efficacement l'entreprise concentrée (« entrée à deux niveaux »).

Enfin, une concentration verticale peut donner à l'entreprise partie à la concentration l'accès et le contrôle d'informations commerciales sensibles concernant ses concurrents en amont ou en aval, dont elle ne disposait pas avant la concentration.

c) Concentration d'entités complémentaires

Les Lignes directrices sur les concentrations verticales de 2020 introduisent la notion de concentrations d'entités complémentaires soulevant des restrictions verticales. Cette notion, très proche de celle de concentration conglomérale, vise la situation où le fabricant d'un intrant se concentre avec le fabricant d'un autre intrant, où aucun des intrants ne se situe en amont ni en aval de l'autre dans la chaîne d'approvisionnement et où les deux intrants sont utilisés pour la fabrication d'un produit fini.

Dans ce cas, le DoJ et la FTC apprécient si l'entreprise en cause aurait la capacité et l'incitation à désavantager les fabricants concurrents de l'intrant principal. Par exemple, l'entreprise issue de la concentration pourrait augmenter le prix de l'intrant connexe pour ses clients (par exemple, les fabricants du produit fini) qui n'achètent pas l'intrant principal de l'entreprise issue de la concentration. Cette dernière peut également avoir intérêt à offrir des prix plus bas pour l'intrant principal à ses clients qui achètent les deux composants auprès d'elle. Si les agences concluent que ces deux effets prix sont susceptibles de se réaliser après la concentration, elles procéderont à une mise en balance des effets pour déterminer l'effet net sur les prix qui pèsera probablement sur les clients.

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1021. Article 7 du Clayton Act

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