Le Droit global de la concurrence est principalement un guide pratique présentant les aspects les plus saillants des principales lois de la concurrence pays par pays, offrant un aperçu de leur structure et de leurs éléments les plus caractéristiques. Le Droit global de la concurrence fournit également un éclairage sur les développements futurs possibles dans le domaine.

Droit global de la concurrence

Selon l'article 45AD de la loi, une clause d'un contrat, d'un arrangement ou d'un accord constitue une entente si :
- a) soit “ la condition d'objet/effet ” énoncée au paragraphe (2), soit “ la condition d'objet ” énoncée au paragraphe (3) et
- b) “ la condition de concurrence ” énoncée au paragraphe (4) est remplie.
La “ condition d'objet/effet ” est remplie si la clause a pour objet, ou a ou est …

L'interdiction

Selon l'article 45AD de la loi, une clause d'un contrat, d'un arrangement ou d'un accord constitue une entente si :

- a) soit “ la condition d'objet/effet ” énoncée au paragraphe (2), soit “ la condition d'objet ” énoncée au paragraphe (3) et

- b) “ la condition de concurrence ” énoncée au paragraphe (4) est remplie.

La “ condition d'objet/effet ” est remplie si la clause a pour objet, ou a ou est susceptible d'avoir pour effet, de fixer, contrôler ou maintenir directement ou indirectement un prix ou un élément du prix.

La “ condition d'objet ” est remplie si la clause a pour objet, directement ou indirectement :

- a) d'empêcher, restreindre ou limiter la production ou l'approvisionnement ou l'offre ou l'acquisition de biens ou de services de certaines personnes ou catégories de personnes (comportement d'exclusion constituant auparavant une infraction spécifique et intégré dans la définition de l'entente par les amendements de 2017) ;

- b) de répartir les clients, les fournisseurs ou les territoires ;

- c) de procéder à des soumissions concertées.

La condition de concurrence est remplie si au moins deux des parties au contrat, à l'accord ou à la convention sont ou sont susceptibles d'être ou, en l'absence de tout contrat, accord ou entente, seraient ou seraient susceptibles d'être en concurrence les unes avec les autres.

De plus, l'article 45 interdit les contrats, accords ou conventions qui, sans remplir les conditions pour être qualifiés d'ententes, sont susceptibles de réduire sensiblement la concurrence sur un marché. Selon l'ACCC, “ un effet est considéré comme substantiel s'il est important ou significatif par rapport à la taille du marché en question ”.

Les interdictions civiles et pénales sont respectivement énoncées aux articles 45AF, 45AG et 45AH, 45AJ et 45AK de la loi. Leurs éléments constitutifs sont les mêmes, le niveau de preuve étant toutefois plus élevé en cas d'infraction pénale, qui requiert une faute.

Infractions civiles ou pénales

La fixation des prix est considérée comme réduisant substantiellement la concurrence et traitée comme une violation per se de la CCA. Tout accord entre concurrents ayant pour objet ou effet probable de fixer, contrôler ou maintenir les prix, les remises, les indemnités, les rabais ou les crédits pour des biens ou services constitue une fixation illégale des prix (article 45AD). Recommander des prix peut ne pas être considéré per se comme une fixation des prix.

Les juges ont estimé que, pour établir une infraction de fixation des prix, l'accord doit avoir un caractère horizontal. Au moins deux parties à l'accord doivent être concurrentes même s'il n'est pas nécessaire que toutes les parties soient concurrentes (Trade Practice Comm'n v. David Jones Pty. Ltd., 13 F.C.R. 446, 473, 1986, Fed. Ct.). La manière dont les prix sont fixés, ou la durée de la fixation des prix, n'est pas déterminante pour considérer  qu'une fixation des prix a eu lieu, bien qu'il faille établir que celle-ci a revêtu une certaine durée et n'a pas été “ simplement éphémère ” (Radio2UE Sydney Pty. Ltd. v. Stereo FM Pty. Ltd., 5 F.C.R. 140, 1985, Fed. Ct.).

Les amendements de 2017 ont crée une interdiction de s'engager “ dans une pratique concertée ayant pour objet, ou ayant ou étant susceptible d'avoir pour effet, de réduire substantiellement la concurrence ” afin de couvrir les pratiques qui ne sont ni des contrats, ni des arrangements, ni des conventions. Selon l'exposé des motifs du projet de loi, la notion de pratique concertée vise “ toute forme de coopération entre deux ou plusieurs entreprises (ou personnes) ou comportement susceptible d'établir une telle coopération, lorsque celui-ci substitue ou est susceptible de substituer la coopération à l'incertitude de la concurrence ”.

La loi a été modifiée en 1996 pour inclure la réglementation des boycotts secondaires. Un boycott secondaire se produit lorsque deux ou plusieurs parties agissent pour empêcher ou dissuader des tiers de traiter avec l'entreprise cible (une quatrième partie). Des articles distincts de la loi traitent des boycotts secondaires visant à causer une perte ou un dommage substantiel (article 45D), à réduire sensiblement la concurrence (article 45DA) ou à affecter le commerce ou les échanges (article 45DB).

Un boycott secondaire nécessite une action concertée de deux parties ou plus, ce qui signifie que les parties doivent avoir un objectif commun et agir de manière relativement contemporaine (Australian Builders Labourers Federated Union of Workers v. J-Corp. Pty. Ltd., 42 F.C.R. 452, 1993, Fed. Ct.).

La CCA précise un certain nombre d'exemptions à l'interdiction des boycotts secondaires. Selon les articles 45DD(1) et (2), si l'objectif principal du boycott est matériellement lié à la rémunération, aux conditions d'emploi, aux heures de travail ou aux conditions de travail des employés, aucune infraction aux dispositions relatives aux boycotts secondaires énoncées aux articles 45D(1), 45DA(1), 45DB(1) ne pourra être constatée. Il en va de même lorsque l'objectif principal d'un boycott consiste dans la protection de l'environnement ou des consommateurs (article 45DD(3)). En revanche, les activités d'un syndicat peuvent violer les dispositions relatives aux boycotts secondaires si, par exemple, le syndicat, sans avoir de différend avec un employeur, engage un boycott pour soutenir un autre syndicat.

Les restrictions verticales telles que les accords d'exclusivité sont visées par l'interdiction énoncée à l'article 47(1). L'exclusivité est constituée lorsqu'une entreprise fournit des biens ou des services uniquement sous certaines conditions. La condition consiste souvent dans le fait que l'acheteur ne se procure pas de biens ou de services auprès d'un concurrent, ou accepte des restrictions au droit de revendre les biens et services à des tiers ou dans une zone géographique déterminée. Au moins trois types différents d'exclusivité peuvent être identifiés : (1) l'exclusivité de produit ; (2) l'exclusivité de clientèle ; (3) l'exclusivité territoriale.

L'exclusivité de produit prend la forme d'une obligation selon laquelle un acheteur s'engage à satisfaire un pourcentage de ses besoins de production auprès d'un distributeur particulier. Lorsqu'un acheteur s'engage à satisfaire la totalité de ses besoins auprès d'un fournisseur particulier, la concurrence est réduite du fait de l'exclusion des concurrents de ce fournisseur d'une partie du marché. En revanche, lorsqu'un acheteur s'engage à acheter une certaine quantité d'un produit, l'atteinte à la concurrence est moins évidente puisque l'acheteur demeure libre de traiter avec d'autres fournisseurs pour répondre aux besoins du marché. Le lieu de deux produits dans un même contrat, c'est-à-dire la vente liée, obligeant l'acheteur à acquérir les deux, peut être considéré comme anticoncurrentiel en vertu de l'article 47.

L'exclusivité de clientèle peut être interdite, qu'elle exige d'un partenaire commercial de traiter uniquement avec certaines parties, ou qu'elle lui interdise de traiter avec des parties spécifiées. Si les parties à l'accord sont des concurrents, l'accord peut être considéré comme un accord horizontal anticoncurrentiel interdit par l'article 45. Lorsque les parties opèrent à différents niveaux du processus de production, le comportement d'exclusion est régi par l'article 47.

L'exclusivité territoriale implique un refus de fourniture à des distributeurs spécifiés ou dans une zone spécifiée. L'exclusivité territoriale est interdite lorsqu'elle a pour objet ou pour effet probable de réduire sensiblement la concurrence sur le marché pertinent.

La loi contenait auparavant une interdiction per se d'une forme spécifique d'exclusivité, une entreprise ne fournissant pas de biens ou de services, ou n'accordant un prix ou une remise particulière, qu'à condition que l'acheteur achète des biens ou services auprès d'un tiers particulier. Cette pratique, connue sous le nom de “ vente forcée par un tiers ”, est, depuis les amendements de 2017, seulement illégale lorsqu'elle a pour effet de réduire substantiellement la concurrence.

Une société ne peut fournir un client à condition qu'il ne revende pas les marchandises à un prix inférieur à celui qu'elle a spécifié, sauf en cas de vente à perte (articles 48 et 96). Depuis les amendements de 2017, le maintien des prix de revente n'est plus interdit entre entités liées entre elles (article 96(8)).

Infractions spécifiques

En vertu de l'article 45AO de la CCA, l'interdiction des ententes ne s'applique pas à un contrat, un arrangement ou une convention contenant une entente si le défendeur prouve que celle-ci est destinée à un projet commun et raisonnablement nécessaire à la mise en place du projet commun. Pour que l'exception s'applique, le projet commun doit avoir pour objet la production de biens, et/ou la fourniture de biens ou de services et/ou l'acquisition de biens ou de services et ne doit pas être mené dans le but de réduire substantiellement la concurrence. Les amendements de 2017 ont considérablement élargi le champ d'application de l'exception, car elle ne s'appliquait auparavant qu'aux contrats et aux projets communs créés dans le but de la production de biens. La charge de la preuve que le projet commun respecte toutes ces exigences incombe au défendeur.

La partie VII de la CCA prévoit une notification (par exemple, pour obtenir une exemption en cas de négociation collective, ou depuis les amendements de 2017, en cas de prix de revente imposés, comme une alternative au processus d'autorisation) et une procédure d'autorisation par laquelle l'ACCC est habilitée à accorder l'immunité lorsqu'elle est convaincue qu'un comportement anticoncurrentiel est susceptible de générer un bénéfice public net. L'article 88 précise que l'ACCC peut accorder des autorisations concernant des accords anticoncurrentiels, des engagements affectant la concurrence, des boycotts primaires et secondaires, des pratiques d'exclusivité, les prix de revente imposés et d'autres arrangements potentiellement anticoncurrentiels.

Les avantages publics que l'ACCC a reconnus par le passé comme justifiant des comportements anticoncurrentiels incluent : l'augmentation de l'emploi (ou la prévention du chômage), l'amélioration de la compétitivité internationale, le développement économique des ressources naturelles (par la recherche ou l'exploration), l'aide aux petites entreprises, les bénéfices environnementaux, les améliorations de la sécurité, les améliorations au profit des consommateurs telles qu'une meilleure qualité ou un plus grand choix, et la rationalisation de l'industrie augmentant l'efficacité de l'allocation des ressources.

Les parties peuvent s'adresser à l'ACCC pour obtenir une autorisation sur le fondement de l'intérêt public. Les demandes d'autorisation doivent décrire le marché pertinent et ses caractéristiques spécifiques, les parties, l'existence éventuelle d'autres parties prenantes sur le marché, la nature du comportement en cause et les avantages susceptibles d'en résulter.

Chaque notification ou demande d'autorisation se voit attribuer un numéro d'enregistrement unique. Un dossier de registre public distinct est créé pour chaque demande d'autorisation, le public pouvant accéder au contenu du dossier, à l'exception de ceux pour lesquels l'ACCC a accordé la confidentialité.

Il incombe au demandeur de convaincre l'ACCC qu'il existe un bénéfice public découlant du comportement en cause qui l'emporte sur le préjudice pouvant résulter d'une diminution de la concurrence. L'ACCC peut demander des réunions avec les parties intéressées et toute partie peut demander à être incluse dans le processus d'évaluation. Bien que le processus soit généralement public, l'ACCC examine les demandes de confidentialité lorsqu'elles sont fondées.

À partir du 13 septembre 2019, les exemptions aux règles du droit de la concurrence précédemment prévues dans la sous-section 51(3) de la CCA pour la concession ou la cession conditionnelle de certains droits de propriété intellectuelle, y compris les brevets, dessins enregistrés, droits d'auteur et droits portant sur les logiciels, ont été abrogées. Désormais, le droit de la concurrence s'applique pleinement à de tels accords, l'ACCC ayant publié des lignes directrices précisant son approche sur la question.

Enfin, les amendements de 2017 habilitent l'ACCC à octroyer des “ exemptions par catégorie ”. En vertu de l'article 95AA, l'ACCC peut, par un instrument législatif, déterminer qu'une ou plusieurs dispositions spécifiées de la partie IV de la CCA relatives aux pratiques commerciales restrictives ne s'appliquent pas à un type de comportement spécifié, si la Commission est convaincue que ce comportement n'a pas pour effet, ou n'est probablement pas susceptible d'avoir pour effet de réduire substantiellement la concurrence ; ou que ce comportement entraîne, ou est susceptible d'entraîner, un avantage pour le public qui l'emporte sur le préjudice pour le public qui résulte, ou est susceptible de résulter de comportements de ce type.

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