Le Droit global de la concurrence est principalement un guide pratique présentant les aspects les plus saillants des principales lois de la concurrence pays par pays, offrant un aperçu de leur structure et de leurs éléments les plus caractéristiques. Le Droit global de la concurrence fournit également un éclairage sur les développements futurs possibles dans le domaine.

Droit global de la concurrence

Sous le régime précédent, un préjudice grave pouvait être infligé à une société avant que les autorités de la concurrence n'interviennent. Depuis 1998 (article 35 de la loi sur la concurrence), la CMA a le pouvoir d'adopter des mesures provisoires lorsque les circonstances l'exigent en attendant une décision finale. Il peut être nécessaire d'agir d'urgence pour prévenir un dommage lorsque, par exe …

Mesures provisoires

Les plaintes alléguant une violation d'une interdiction peuvent être déposées auprès de la CMA ou d'un régulateur sectoriel si cela est approprié. L'OFT - dont les fonctions liées à la concurrence sont désormais confiées à la CMA - a publié des lignes directrices sur le dépôt des plaintes (OFT 451), dont l'annexe B détaille les informations qui doivent être fournies par les plaignants et recommande que les plaintes ne soient pas faites de manière anonyme, afin de faciliter la demande de clarification et d'informations. De plus, afin d'aider au traitement rapide des plaintes, les lignes directrices prévoient dans certaines circonstances que les lettres des plaignants soient divulguées à la personne visée par la plainte.

Le 20 juin 2003, les dispositions relatives aux super-plaintes de l'article 11 de la loi de 2002 sont entrées en vigueur. Elles autorisent les organismes de consommateurs désignés à déposer des super-plaintes lorsque le marché présente des caractéristiques susceptibles de nuire de manière significative aux consommateurs. Les caractéristiques pertinentes du marché pouvant donner lieu à une plainte incluent la structure du marché ou la conduite générale des entreprises opérant sur le marché. Tout organisme représentant les intérêts des consommateurs de quelque nature que ce soit et répondant à d'autres critères publiés par les orientations du SoS pour les organismes candidats à la désignation de super-plaintes peut être jugé éligible pour déposer des super-plaintes. Jusqu'à présent, le SoS a désigné : The Campaign for Real Ale Limited (CAMRA), The Consumer Council for Water, The Consumers' Association (exerçant sous le nom de Which?), The General Consumer Council for Northern Ireland (GCCNI), National Association of Citizens Advice Bureaux (NACAB), The National Consumer Council (exerçant sous le nom de Consumer Focus) et The Scottish Association of Citizens Advice Bureaux (exerçant sous le nom de Citizens Advice Scotland (CAS)).

La CMA dispose de 91 jours pour répondre à une super-plainte. La réponse indiquera si la CMA a décidé d'agir et, le cas échéant, quelle action elle propose de prendre. La loi de 2002 ne limite pas les types d'actions autorisées, qui peuvent inclure des enquêtes, des actions coercitives en vertu de la loi de 1998, la recommandation de modifications législatives ou le renvoi à la CMA pour une enquête plus approfondie. Des super-plaintes peuvent également être déposées auprès des régulateurs sectoriels en relation avec des marchés particuliers (V. Super-complaints: guidance for designated consumer bodies de l'OFT, OFT 504).

La loi de 1998 a introduit des changements de grande envergure en ce qui concerne la procédure et l'application du droit de la concurrence au Royaume-Uni. Cette nouvelle approche est axée sur les effets, plutôt que sur la forme et a créé un besoin de pouvoirs d'enquête et d'application plus étendus. La CMA opère selon un système similaire à celui de la Commission européenne, les nouveaux pouvoirs étant fondés sur les articles 17 à 20 du règlement 1/2003. La loi sur l'entreprise et la réforme réglementaire de 2013, entrée en vigueur en avril 2014, renforce encore les pouvoirs d'enquête de la CMA. En vertu des articles 26 à 29 de la loi de 1998, l'OFT est habilité à :

- exiger la production de documents spécifiques ;

- exiger la fourniture de toute information spécifique ;

- exiger que les personnes ayant un lien avec une entreprise concernée répondent à toute question pertinente pour l'enquête ;

- pénétrer et perquisitionner dans des locaux sans mandat après avoir donné un préavis de deux jours ouvrables ou exiger la production de tout document pertinent et des explications ;

- entrer et fouiller sans préavis dans les locaux avec un mandat de la Haute Cour lorsqu'il existe des motifs raisonnables de croire qu'un document sera détruit ou lorsque l'entrée sans mandat a été refusée. La loi de 2013 sur la réforme de l'entreprise et de la réglementation a modifié les articles 28 et 28A de la loi de 1998 afin d'étendre le pouvoir de la Haute Cour eu égard à la délivrance de mandats au CAT.

L'AMC peut ouvrir une enquête s'il existe des motifs raisonnables de soupçonner une violation des interdictions énoncées aux chapitres I et II. Les pouvoirs formels d'enquête ne peuvent être utilisés que si une enquête est ouverte sur la base de tels motifs raisonnables de suspicion. Les motifs raisonnables peuvent inclure, entre autres, des copies incriminantes d'arrangements secrets fournies par des membres d'un cartel, des déclarations d'employés ou des plaintes. De plus, l'AMC peut exiger de toute personne la production de documents ou d'informations se rapportant à toute question pertinente pour l'enquête. L'avis exigeant des informations peut être signifié aux entreprises concernées et à des tiers, tels que les plaignants, les fournisseurs, les clients et les concurrents. L'AMC peut prendre des copies ou des extraits de documents et exiger des explications. Le délai pour produire des documents est fixé par l'AMC au cas par cas.

Lorsqu'il se trouve dans les locaux de l'entreprise, l'agent enquêteur peut exiger la production de documents sur place, prendre des copies ou des extraits des documents produits et demander des explications concernant les documents. L'agent peut également emporter tout équipement jugé nécessaire, tel que des ordinateurs portables ou des équipements d'enregistrement sur bande, ou exiger que toute information pertinente stockée électroniquement soit produite sous une forme lisible et transportable, et prendre les mesures nécessaires pour préserver les documents ou empêcher toute interférence avec ceux-ci. Les locaux incluent également les véhicules et les locaux d'habitation si le domicile est utilisé dans le cadre de l'activité professionnelle ou si des documents professionnels y sont conservés, mais leur accès est conditionné à la présentation d'un mandat.

Le nouvel article 31F de la loi, introduit par l'Enterprise and Regulatory Reform Act 2013, accorde au Secrétaire d'État le pouvoir d'imposer des délais concernant la conduite des enquêtes par la CMA ou la prise de décisions par la CMA à la suite des enquêtes.

Pour des règles plus détaillées, les praticiens doivent se référer aux Lignes directrices sur les procédures d'enquête de la CMA dans les affaires relevant de la loi sur la concurrence de 1998 - CMA8 du 12 mars 2014.

En vertu de l'article 30 de la loi sur la concurrence, nul ne peut être tenu de produire ou de divulguer une communication privilégiée, c'est-à-dire une communication entre un conseiller juridique professionnel et son client, ou une communication effectuée dans le cadre de procédures judiciaires aux fins de ces procédures. Contrairement au droit de l'UE, le terme conseiller professionnel s'étend aux juristes d'entreprise et aux avocats non qualifiés selon les lois des États membres.

Plus généralement, un enquêteur n'a pas le pouvoir d'ordonner la production de documents à moins qu'il ne considère que le document se rapporte à une question pertinente pour l'enquête (article 26(1)). Ainsi, les enquêteurs n'ont pas le droit de mener des “ fishing expeditions ”.

La partie 9 de la loi de 2002 a inclus de nouvelles exigences pour la protection de certaines informations et établi les conditions à remplir avant que les autorités publiques, y compris la CMA, puissent divulguer ces informations. En règle générale les “ informations spécifiques ” qui concernent les affaires d'une personne ou d'une entreprise ne doivent pas être divulguées pendant la vie de cette personne ou de cette entreprise (article 237 de la loi). L'article 243 de la loi prévoit une certaine marge de manœuvre pour la divulgation d'informations à des autorités publiques étrangères dans certaines circonstances, malgré l'interdiction générale prévue à l'article 237.

De même, comme en droit de l'UE, les entreprises ne sont pas tenues de répondre à des questions susceptibles de conduire à leur auto-incrimination.

La loi de 2002 a abrogé les enquêtes sur les monopoles de l'ancienne FTA 1973 et les a remplacées par des renvois pour enquête de marché de l'OFT à la Commission de la concurrence. Le Gouvernement souhaitait que les renvois pour enquête de marché se concentrent sur le fonctionnement d'un marché dans son ensemble plutôt que sur le comportement d'une seule entreprise sur un marché. Conformément à l'article 131 de la loi de 2002, l'OFT devait faire un renvoi pour enquête de marché à la Commission de la concurrence lorsqu'il avait des motifs raisonnables de soupçonner qu'une caractéristique ou une combinaison de caractéristiques relatives à un marché des produits et services au Royaume-Uni empêchait, restreignait ou faussait la concurrence en lien avec la fourniture ou l'acquisition de tout produit et service au Royaume-Uni ou dans une partie de celui-ci. Cependant, l'OFT ne pouvait effectuer de renvoi  lorsqu'un engagement avait été accepté en lieu et place d'un renvoi (officiellement appelé "engagement en lieu et place d'un renvoi") ou lorsqu'un renvoi ministériel de la même affaire avait été effectué mais que la Commission de la concurrence n'avait pas encore statué.

En vertu de l'article 131(2) de la loi, une “ caractéristique d'un marché ” désigne :

- la structure du marché concerné ou tout aspect de sa structure ;

- tout comportement (qu'il ait eu lieu ou non sur le marché concerné) d'une ou plusieurs personnes qui fournissent ou acquièrent des biens ou des services sur le marché concerné ;

- tout comportement relatif au marché concerné des clients de toute personne qui fournit ou acquiert des biens ou des services.

En vertu de l'Enterprise and Regulatory Reform Act 2013, la Competition and Markets Authority (CMA) est habilitée à mener des enquêtes transversales sur le marché, c'est-à-dire des enquêtes concernant plus d'un marché au Royaume-Uni pour des produits ou services. En vertu de l'article 130A de la loi de 2002, lorsque la CMA envisage de mener une enquête de marché, elle doit publier un avis de marché qui précise la question qu'elle se propose d'investiguer, la période pendant laquelle des observations peuvent lui être soumises, et la date pour laquelle elle s'engage à terminer l'étude. Dans les six mois de cette publication, la CMA doit publier sa proposition de se saisir en vertu de l'article 131 ou non malgré une observation faite à cet effet et mener des consultations avec les personnes intéressées, ou de ne pas se saisir lorsqu'aucune observation n'a été faite à cet effet. Dans un délai de 12 mois à compter de la date à laquelle la CMA publie l'avis de marché, elle doit préparer et publier un rapport exposant ses conclusions concernant la question spécifiée dans l'avis ainsi que l'action (le cas échéant) qu'elle propose de prendre. Lorsqu'un rapport d'étude de marché contient une décision de la CMA de saisine en vertu de l'article 131, la CMA doit, en même temps qu'elle publie le rapport, se saisir.

Lorsque l'Autorité de la concurrence et des marchés (CMA) décide qu'il existe un effet préjudiciable à la concurrence, elle est tenue de déterminer si elle doit agir elle-même ou recommander à d'autres autorités d'agir dans le but de remédier, atténuer ou prévenir l'effet préjudiciable à la concurrence ou tout effet néfaste pour les clients, dans la mesure où un tel effet a résulté ou pourrait résulter de l'effet préjudiciable à la concurrence.

Dans les deux cas, si une action est entreprise, la CMA décide des mesures à prendre et de ce qui doit être réparé, atténué ou empêché.

Conformément aux modifications apportées par l'Enterprise and Regulatory Reform Act 2013, la CMA dispose désormais de 18 mois pour mener à bien l'enquête, au lieu des 24 mois précédents.

Des informations supplémentaires sur les renvois pour enquête de marché peuvent être trouvées dans les Lignes directrices de l'OFT concernant la formulation de renvois en vertu de la partie 4 de l'Enterprise Act (OFT 511) publiées en mars 2003 et dans les Lignes directrices de la Commission de la concurrence sur les renvois pour enquête de marché (juin 2003).

Plaintes et enquêtes

La procédure se déroule en deux étapes. Lorsque la CMA considère qu'une infraction au Competition Act 1998 a pu se produire, elle mène une enquête conformément à l'article 25. Si l'enquête conduit la CMA à considérer qu'une infraction au chapitre I ou au chapitre II a été commise, conformément à l'article 31 de la loi, elle doit, avant de prendre la décision, donner aux entreprises concernées la possibilité de se défendre.

Si la CMA considère qu'une infraction a eu lieu, elle doit notifier une communication des griefs aux parties qui ont la possibilité de répondre avant que la CMA ne rende sa décision finale.

L'Autorité de la concurrence et des marchés (CMA) peut accepter des engagements contraignants des parties à tout moment au cours de l'enquête jusqu'à ce qu'une décision soit prise. Une transaction formelle peut être conclue avec les destinataires de la communication des griefs par accord anticipé. En échange d'une reconnaissance de responsabilité et d'un accord de coopération, la CMA réduira le montant de l'amende.

Procédure devant la CMA

Sous le régime précédent, un préjudice grave pouvait être infligé à une société avant que les autorités de la concurrence n'interviennent. Depuis 1998 (article 35 de la loi sur la concurrence), la CMA a le pouvoir d'adopter des mesures provisoires lorsque les circonstances l'exigent en attendant une décision finale. Il peut être nécessaire d'agir d'urgence pour prévenir un dommage lorsque, par exemple, un concurrent plus petit est mis hors activité ou subit un désavantage concurrentiel considérable en raison du comportement apparemment abusif d'une entreprise dominante sur le marché.

La CMA peut accorder des mesures provisoires de sa propre initiative ou sur demande d'un plaignant. Les mesures peuvent, entre autres, exiger de l'entreprise concernée qu'elle mette fin à un accord, cesse un comportement ou modifie un accord ou un comportement. Contrairement au droit de l'UE, ces mesures ne sont pas nécessairement temporaires ou limitées à ce qui est strictement nécessaire. La loi sur l'entreprise et la réforme de la réglementation de 2013, entrée en vigueur en avril 2014, a abaissé le seuil d'exigence pour l'octroi de mesures provisoires.

L'AMC accordera une mesure provisoire lorsque :

- il existe un soupçon raisonnable que l'interdiction du chapitre I ou du chapitre II a été enfreinte ;

- il est nécessaire d'agir d'urgence soit pour prévenir un “ dommage significatif ” à une personne ou catégorie de personnes particulière, soit pour protéger l'intérêt public. Auparavant, l'OFT ne pouvait agir que pour prévenir un dommage grave et irréparable.

Les tiers qui estiment avoir subi un préjudice du fait d'accords ou de comportements illicites peuvent introduire une demande de dommages-intérêts devant les tribunaux. Selon l'article 60 de la loi de 1998, les tribunaux britanniques sont tenus de traiter les affaires de manière à garantir la cohérence avec le droit de l'UE. L'article 60 fait expressément référence aux décisions de la Cour européenne et de la Commission européenne concernant la responsabilité civile d'une entreprise pour les dommages causés par des violations du droit de l'UE. La loi de 2002 a également permis que des demandes de dommages-intérêts soient introduites devant le CAT lorsqu'une violation du droit de la concurrence a déjà été établie. Les demandes de dommages-intérêts peuvent être introduites par les personnes ayant subi une perte ou un dommage en raison de certains types de violation du droit de la concurrence. Des demandes peuvent être faites lorsque soit la CMA, soit la Commission européenne a constaté une infraction à l'interdiction des ententes ou de l'abus de position dominante. Des demandes peuvent également être effectuées lorsque le CAT a lui-même établi une violation de l'une de ces interdictions à la suite de l'appel d'une décision de la CMA. Ces actions de follow-on peuvent être introduites devant le CAT ou la Haute Cour. Enfin, des demandes peuvent être introduites directement par la personne ayant subi une perte causée par une violation des interdictions ou par des organismes spécifiés par le SoS qui peuvent intenter des actions de groupe au nom des consommateurs. Dans ce dernier cas, les dommages-intérêts seront attribués directement aux consommateurs représentés.

Le 8 mars 2017, le règlement sur les réclamations en matière de pertes ou de dommages résultant d'infractions au droit de la concurrence de 2017 a finalement transposé en droit national la directive 2014/104 de l'UE sur les actions en dommages et intérêts. Comme le droit britannique a largement inspiré la directive, les modifications apportées à la législation nationale sont moins significatives que dans d'autres États membres. Le règlement dispose qu'aux fins d'une procédure en matière de concurrence, il est présumé, sauf preuve du contraire, qu'une entente cause une perte ou un dommage. Une indemnisation peut, comme auparavant, être demandée devant un tribunal ou le Competition Appeal Tribunal, mais les juridictions ne peuvent accorder de dommages-intérêts punitifs. Une présomption réfragable de surcoût résultant de l'infraction est établie au bénéfice de tout acheteur indirect qui prouve i) que le défendeur a enfreint le droit de la concurrence, ii) que l'infraction a entraîné un surcoût lorsqu'une personne a acquis un produit ou un service directement du défendeur, et iii) qu'elle a acquis le produit ou service susmentionné ou un produit ou service dérivé ou contenant le produit ou service susmentionné. Des règles similaires s'appliquent aux fournisseurs indirects. La défense de passing-on est admissible lorsque le défendeur, qui supporte la charge de la preuve, établit que le demandeur a répercuté le surcoût ou le sous-paiement, et la mesure dans laquelle il l'a répercutée. Les règles nationales prévoyaient déjà la responsabilité solidaire de toutes les entreprises ayant participé à l'infraction. Le règlement prévoit cependant que des règles spéciales s'appliquent aux PME et aux bénéficiaires d'immunité qui, sous certaines conditions, ne peuvent être tenues pour responsables que vis-à-vis de leurs acheteurs ou fournisseurs directs ou indirects. Le règlement fixe un délai de prescription pour engager des procédures de concurrence de six ans (Royaume-Uni sauf Écosse), ou de cinq ans (Écosse). Le délai commence à courir le jour où l'infraction au droit de la concurrence qui fait l'objet de la demande cesse, et le jour où le demandeur i) a connaissance du comportement de l'auteur de l'infraction, ii) a connaissance du fait que le comportement constitue une infraction au droit de la concurrence, iii) a subi une perte ou un dommage résultant de cette infraction, et iv) a connaissance de l'identité de l'auteur de l'infraction. En outre, lorsqu'une autorité de concurrence enquête sur une infraction, la durée de l'enquête ne doit pas être comptée lors du calcul du délai de prescription. Enfin, le règlement prévoit qu'un tribunal ou le Competition Appeal Tribunal ne doit pas rendre une ordonnance de divulgation concernant une offre de transaction qui n'a pas été retirée, ou une déclaration de clémence (qu'elle ait été retirée ou non). Tel est également le cas du dossier d'enquête d'une autorité de concurrence avant la clôture de celle-ci. Une ordonnance de divulgation ne peut pas être adressée à une autorité de la concurrence concernant des documents ou des informations inclus du dossier à moins que le tribunal ou le Competition Appeal Tribunal ne soit convaincu que personne d'autre n'est raisonnablement en mesure de fournir ces documents ou informations. L'utilisation comme preuve de documents dont la divulgation ne peut être ordonnée est interdite.

Le 12 juin 2013, le Department for Business Innovation and Skills a publié un projet de loi sur les droits des consommateurs, dont la partie 3 introduit la possibilité d'engager des actions de groupe limitées aux demandes en matière de concurrence, fonctionnant sur la base de l'opt-in ou de l'opt-out (article 47B du Competition Act 1998). La loi sur les droits des consommateurs, adoptée le 26 mars 2015, a été promulguée et est entrée en vigueur le 1er octobre 2015. La loi sur les droits des consommateurs a modifié l'article 47A du Competition Act 1998 pour permettre aux personnes ayant subi une perte ou un dommage en raison d'une infraction aux règles de concurrence de réclamer des dommages-intérêts devant le Competition Appeal Tribunal. En vertu de l'article 47B modifié, des actions de groupe peuvent être engagées devant le Tribunal en joignant deux ou plusieurs demandes relevant de l'article 47A. Les actions ne peuvent être poursuivies que si le Tribunal rend une ordonnance. Cela nécessite, entre autres, que les demandes concernées soulèvent les mêmes questions de fait ou de droit, similaires ou connexes, et soient aptes à être traitées dans le cadre d'une telle action. L'ordonnance doit, entre autres, inclure une description d'une catégorie de personnes dont les demandes sont éligibles et préciser si la procédure est une procédure d'opt-in ou d'opt-out. La procédure d'opt-out n'est ouverte qu'aux résidents du Royaume-Uni et les demandeurs non britanniques peuvent recourir qu'à la procédure d'opt-in. Lorsque le Tribunal rend un jugement ou une ordonnance dans le cadre d'une action de groupe, le jugement ou l'ordonnance est contraignant pour toutes les personnes représentées, sauf indication contraire. Cependant, le droit d'introduire une demande dans le cadre d'une action de groupe n'affecte pas le droit d'engager toute autre procédure concernant sa demande. En vertu du nouvel article 47C, le Tribunal ne peut pas accorder de dommages-intérêts punitifs dans le cadre d'une action de groupe. Des dommages-intérêts peuvent être accordés sans évaluer le montant indemnisable au titre de la demande de chaque personne représentée. Dans le cas d'une procédure d'opt-out, toute indemnité non réclamée par les personnes représentées dans un délai spécifié sera versé à une œuvre de charité. En vertu du nouvel article 49A, le Competition Appeal Tribunal peut rendre une ordonnance approuvant une transaction proposée lorsqu'une ordonnance a institué une action de groupe, que le Tribunal a précisé que la procédure est une procédure d'opt-out et que le Tribunal est convaincu que ses termes sont justes et raisonnables. Une transaction approuvée par le Tribunal est contraignante pour toutes les personnes relevant de la catégorie décrite dans l'ordonnance d'action de groupe qui étaient domiciliées au Royaume-Uni à la date retenue pour déterminer le domicile des parties en relation avec l'action de groupe et qui ne se sont pas retirées de la procédure, ou qui ont adhéré à celle-ci. Enfin, l'article 58 A précise que le Tribunal, lorsqu'il examine les demandes introduites en vertu des articles 47A et 47B, est lié par toute décision finale constatant l'infraction.

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