Le Droit global de la concurrence est principalement un guide pratique présentant les aspects les plus saillants des principales lois de la concurrence pays par pays, offrant un aperçu de leur structure et de leurs éléments les plus caractéristiques. Le Droit global de la concurrence fournit également un éclairage sur les développements futurs possibles dans le domaine.

Droit global de la concurrence

La loi actuelle sur la concurrence comprend un ensemble de dispositions non pénales régissant les concentrations. Toutes les opérations de concentration, qu'elles soient notifiables ou non, sont soumises à l'examen du Commissaire pour une appréciation de leur effet anticoncurrentiel (article 114 de la loi sur la concurrence). …

Contexte

La loi actuelle sur la concurrence comprend un ensemble de dispositions non pénales régissant les concentrations. Toutes les opérations de concentration, qu'elles soient notifiables ou non, sont soumises à l'examen du Commissaire pour une appréciation de leur effet anticoncurrentiel (article 114 de la loi sur la concurrence).

Une concentration est définie par la loi sur la concurrence comme “ l'acquisition ou l'établissement, direct ou indirect, par une ou plusieurs personnes, que ce soit par achat ou location d'actions ou d'actifs, par fusion ou combinaison ou par tout autre moyen du contrôle ou d'un “intérêt significatif” dans la totalité ou une partie de l'entreprise d'un concurrent, fournisseur, acheteur ou toute autre personne ” (article 91 de la loi sur la concurrence). En ce qui concerne les sociétés, le “ contrôle ” est défini à l'article 2(4) de la loi sur la concurrence comme un contrôle de jure, c'est-à-dire la détention directe ou indirecte de plus de 50 pour cent des voix nécessaires pour élire les administrateurs de la société et permettant de désigner la majorité de ceux-ci. Le Bureau de la concurrence a indiqué dans ses lignes directrices sur le contrôle des concentrations que l'acquisition du contrôle de jure constitue une concentration. Les lignes directrices précisent qu'un intérêt significatif existe lorsqu'une concentration confère à l'acquéreur la capacité d'influencer matériellement le comportement économique de l'entreprise de la cible. Dans ce contexte, un intérêt significatif existe lorsque l'acquéreur possède suffisamment d'actions pour être représenté au conseil d'administration de la cible de manière à influencer matériellement le conseil ou à bloquer les résolutions de la société. L'acquisition d'une participation minoritaire peut aussi constituer une concentration. De plus, un intérêt significatif peut exister, même en l'absence d'une acquisition d'actions, par exemple, par le biais d'un contrat, lorsqu'il en résulte l'acquisition d'une influence matérielle.

Les lignes directrices sur le contrôle des concentrations prévoient une zone d'immunité pour les acquisitions de moins de 10 % des actions d'une société, qui ne sont généralement pas considérées comme conduisant à l'acquisition d'une prise de participation significative.

Les exceptions à l'application des règles de concentration sont énoncées à l'article 113 de la loi sur la concurrence, notamment s'agissant des opérations au sein d'un groupe de sociétés.

Notion de concentration

Les parties sont tenues de notifier leur concentration au Bureau avant sa réalisation lorsque certains seuils relatifs à l'importance des actifs et des transactions sont atteints. Le premier seuil prévoit que l'opération doit être notifiée lorsque les parties, ainsi que leurs filiales, détiennent des actifs ou des revenus bruts annuels provenant de ventes au Canada, vers le Canada ou depuis le Canada, supérieurs à CA$ 400 000 000 (US$ 298,76 millions) (article 109 de la loi sur la concurrence). Le second seuil varie en fonction de la nature de la transaction. En ce qui concerne l'acquisition d'actifs, l'opération doit être notifiée lorsque la valeur des actifs (ou les revenus bruts au Canada ou provenant du Canada générés par ces actifs) dépasse CA$ 70 millions (US$ 52,28 millions) (article 110(2) de la loi sur la concurrence). S'agissant de l'acquisition d'actions avec droit de vote (article 110(3) de la loi sur la concurrence), l'opération doit être notifiée lorsque les actifs de la société acquise (ou les revenus bruts au Canada ou provenant du Canada générés par ces actifs) dépassent CA$ 70 millions(US$ 52,28 millions) et que l'acquéreur détiendrait des actions avec droit de vote dans la société dépassant :

- dans le cas d'une société cotée en bourse, 20 % (ou si l'acquéreur détenait 20 % ou plus avant l'acquisition, lorsque les actions avec droit de vote à la suite de la transaction dépasseraient 50 %) ;

- dans le cas d'une société non cotée, 35 % (ou si la personne détenait 35 % ou plus avant l'acquisition, lorsque les actions avec droit de vote à la suite de la transaction dépasseraient 50 %).

En cas de fusion, l'opération doit être notifiée lorsque la valeur des actifs de la société cessionnaire dépasse CA$ 70 millions(US$ 52,28 millions) (article 110(4) de la loi sur la concurrence). En cas de groupement de deux ou plusieurs personnes, l'opération doit être notifiée lorsque les actifs combinés dépassent CA$ 70 millions (US$ 52,28 millions) (article 110(5) de la loi sur la concurrence). Enfin, en cas d'acquisition d'une participation dans un groupement, l'opération doit être notifiée lorsque la valeur des actifs (ou les revenus bruts au Canada ou provenant du Canada générés par ces actifs) dépasse CA$ 70 millions (US$ 52,28 millions) (article 110(6) de la loi sur la concurrence).

Les montants du deuxième seuil sont modifiés annuellement (par exemple, de 2012 à 2020, ils sont passés de CA$ 77 millions à US$ 96 millions). Dès qu'un nouveau seuil est déterminé, il est publié dans la Gazette du Canada par le ministre (article 110(9) de la loi sur la concurrence).

Une nouvelle disposition a été ajoutée par l'amendement de 2022 pour garantir que l'obligation de notification s'appliquerait aux opérations conçues pour éviter la notification (article 113.1 de la loi sur la concurrence).

Seuils

Dans le cadre de son évaluation, le Bureau de la concurrence apprécie si la concentration empêche ou diminue substantiellement, ou est susceptible d'empêcher ou de diminuer substantiellement, la concurrence.

Les lignes directrices sur le contrôle des concentrations en date du 6 octobre 2011 ont adopté une méthodologie similaire à celle adoptée par le Département de la Justice des États-Unis et la FTC dans leurs lignes directrices conjointes sur les concentrations horizontales. En général, le marché pertinent est défini eu égard au plus petit groupe de produits, incluant au moins un produit des parties à la concentration, et à la plus petite zone géographique par rapport à laquelle les vendeurs sont capables d'imposer et de maintenir une augmentation de prix significative et non transitoire (article 4(4) des lignes directrices canadiennes sur le contrôle des concentrations). Dans la plupart des contextes, le Bureau de la concurrence considère qu'une augmentation de prix de 5 % est significative et qu'une période d'un an est non transitoire. Le Tribunal de la concurrence a approuvé cette approche.

La loi sur la concurrence prévoit que le Tribunal ne doit pas conclure qu'une concentration est susceptible de diminuer substantiellement la concurrence en se fondant uniquement sur les parts de marché des entreprises (article 92(2) de la loi sur la concurrence). Néanmoins, les lignes directrices canadiennes indiquent que le Bureau de la concurrence a peu de chances de remettre en cause une opération du fait de l'exercice unilatéral d'un pouvoir de marché si la part de marché post-concentration de l'entité est inférieure à 35 pour cent. Le Bureau a également déclaré qu'il est peu probable qu'il remette en question une concentration en cas d'exercice coordonné d'un pouvoir de marché lorsque les quatre plus grandes entreprises présentes sur le marché pertinent détiennent moins de 65 pour cent du marché ou, si ce ratio de quatre entreprises est dépassé, si la part de marché de l'entité post-concentration est inférieure à 10 pour cent (article 5.9 des lignes directrices sur le contrôle des concentrations). En outre, la détention d'une part de marché importante ne conduit pas nécessairement à conclure l'existence d'un effet anticoncurrentiel et, dans au moins un cas, le Commissaire n'a pas constaté d'atteinte substantielle à la concurrence même si la concentration en question a abouti à l'acquisition d'une part de marché de 60 % (Dir. of Investigation and Research v. Hillsdown Holdings Ltd., 1992, 41 Can. Patent Rep.3d 289, 328-331, Comp. Trib.).

Une fois que le Bureau de la concurrence a identifié le marché pertinent et calculé les parts de marché susceptibles d'être détenues par l'acquéreur après la concentration, il tient compte de facteurs supplémentaires énumérés à l'article 93 de la loi sur la concurrence :

- la nature et la portée de la concurrence étrangère ;

- la défense de l'entreprise défaillante ;

- la disponibilité de produits de substitution ;

- l'existence de barrières à l'entrée ;

- le degré de concurrence effective subsistant sur le marché ;

- la probabilité qu'une concentration élimine un concurrent dynamique et efficace ;

- la nature et l'étendue du changement et de l'innovation sur le marché pertinent ; et

L'évaluation des facteurs énumérés à l'article 93 permet au Bureau de déterminer si une concentration accroît substantiellement le pouvoir de marché de la nouvelle entité. En particulier, le Commissaire examine si l'entité issue de la concentration sera en mesure d'exercer, du fait de la concentration, un pouvoir de marché sensiblement plus important dans une partie substantielle du marché.

En outre, adoptant l'approche américaine, la loi sur la concurrence considère qu'une concentration ne doit pas être interdite lorsque le Tribunal constate que la diminution de la concurrence est susceptible d'être plus que compensée par des gains d'efficacité importants, y compris la substitution potentielle de produits nationaux aux importations et l'augmentation de la valeur réelle des exportations (article 96 de la loi sur la concurrence). Ainsi, alors que les défendeurs ne peuvent pas invoquer les gains d'efficacité pouvant résulter d'un accord entre concurrents comme moyen de défense à une violation des dispositions relatives aux ententes (The Queen v. N.S. Pharm. Soc'y, 1992, 2 S.C.R. 606), une défense fondée sur les gains d'efficacité est expressément prévue à l'article 96 en ce qui concerne les concentrations.

A la suite des modifications adoptées en juin 2024, une présomption structurelle d'illégalité a été introduite, selon laquelle certaines concentrations sont présumées restreindre ou empêcher substantiellement la concurrence si elles dépassent des seuils définis—tels qu'une part de marché combinée supérieure à 30 % ou une augmentation de plus de 100 points de l'indice Herfindahl-Hirschman (IHH), avec un IHH post-concentration dépassant 1 800. Même si les parties à la concentration peuvent réfuter ces présomptions, le nouveau texte a renversé la charge de la preuve, marquant ainsi une différence majeure par rapport au droit antérieur de l'article 92(2). Cette évolution rapproche le contrôle des concentrations canadien du modèle américain décrit dans les lignes directrices sur les concentrations de 2023.

Une fois la définition du marché et les parts établies, le Bureau prend en compte les facteurs énumérés à l'article 93 de la loi, y compris les barrières à l'entrée, l'élimination d'un concurrent vigoureux et l'étendue de la concurrence effective subsistante. Bien que la défense d'efficience prévue à l'article 96 puisse toujours être invoquée, l'application est devenue sensiblement plus stricte dans le cadre juridique révisé.

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