Le Droit global de la concurrence est principalement un guide pratique présentant les aspects les plus saillants des principales lois de la concurrence pays par pays, offrant un aperçu de leur structure et de leurs éléments les plus caractéristiques. Le Droit global de la concurrence fournit également un éclairage sur les développements futurs possibles dans le domaine.

Droit global de la concurrence

Le droit allemand, comme le droit de l'UE, ne cherche pas à contester la simple existence d'une position dominante ; il interdit plutôt l'abus de cette position (article 19 GWB). L'interdiction est automatique et ne nécessite pas de décision de l'Office fédéral des cartels pour entrer en vigueur.
La loi établit une définition de la position dominante : une entreprise est considérée comme dominante …

Abus de position dominante

Le droit allemand, comme le droit de l'UE, ne cherche pas à contester la simple existence d'une position dominante ; il interdit plutôt l'abus de cette position (article 19 GWB). L'interdiction est automatique et ne nécessite pas de décision de l'Office fédéral des cartels pour entrer en vigueur.

La loi établit une définition de la position dominante : une entreprise est considérée comme dominante si elle n'a pas de concurrents, n'est pas exposée à une concurrence substantielle ou dispose d'une position de marché extrêmement forte par rapport à ses concurrents (article18(1)). La 9e modification du GWB de mars 2017 introduit la possibilité de surveiller la domination sur certains marchés bifaces ou multifaces tels que les réseaux sociaux ou les moteurs de recherche, en précisant qu'un marché existe même lorsqu'un service est fourni gratuitement.

L'article 18(3) GWB fournit les critères selon lesquels l'existence d'une position dominante est appréciée : part de marché, puissance financière, accès aux approvisionnements ou aux marchés, liens avec d'autres entreprises, ou capacité de transférer l'offre ou la demande vers d'autres biens. En vertu des nouvelles dispositions du 9e amendement, l'OFC pourra évaluer le pouvoir de marché dans les marchés numériques à la lumière de nouveaux critères tels que les effets de réseau, les économies d'échelle, l'accès à des informations sensibles, etc.

Une position dominante peut être détenue par une entreprise, ou collectivement par plusieurs entreprises, dans la mesure où il n'existe pas de concurrence substantielle entre elles en ce qui concerne certains types de biens ou de services commerciaux et qu'elles satisfont conjointement aux conditions de l'article 18(1) GWB.

Une position dominante peut être présumée en vertu des articles 18(4) et 18(6) GWB par référence à la part de marché d'une entreprise. Ces articles, tels qu'amendés par la 8e modification du GWB de juin 2013, prévoient qu'une part de marché de 40 % (33 % auparavant) permet de présumer la position dominante d'une entreprise, de 50 % celle de trois entreprises ou moins, de deux tiers celle de cinq entreprises ou moins.

L'article 19(2) fournit cinq exemples d'abus de position dominante. L'abus est constitué lorsque l'entreprise dominante :

- interfère avec la capacité compétitive d'une autre entreprise d'une manière affectant la concurrence sur le marché sans justification objective ;

- impose des conditions de paiement ou d'autres conditions commerciales qui diffèrent de celles qui s'appliqueraient très probablement si une concurrence effective existait ; il s'agit d'une forme de régulation par plafonnement des prix : pour prouver qu'un prix est excessif, il faut cependant le comparer à celui d'un “ marché comparable ” ; cette exigence a rendu la preuve d'un prix excessif impossible car les juges rejettent les comparaisons de prix ;

- impose des conditions de paiement ou d'autres conditions commerciales moins favorables par rapport à celles d'acheteurs similaires sur des marchés comparables, sauf s'il existe une justification objective ;

- refuse de permettre à une autre entreprise l'accès à son propre réseau ou à d'autres infrastructures en échange d'une rémunération adéquate; l'introduction de la théorie des infrastructures essentielles visait à améliorer la concurrence sur les marchés allemands des télécommunications et de l'énergie; cependant, cette théorie n'est pas  applicable “ si l'entreprise dominante démontre que pour des raisons opérationnelles ou autres, une telle (...) utilisation est impossible ou ne peut raisonnablement être attendue ” ;

- utilise sa position sur le marché pour inviter ou inciter d'autres entreprises à lui accorder des avantages sans justification objective.

Enfin, les articles 20(1) à 20(5) GWB interdisent aux entreprises dominantes sur le marché d'utiliser leur position dominante pour entraver directement ou indirectement une autre entreprise de manière déloyale.

L'article 20 GWB interdit à une entreprise en position dominante, aux cartels légaux ou aux entreprises qui fixent les prix de détail d'entraver de manière directe ou indirecte, de façon déloyale ou discriminatoire, une autre entreprise lorsque ce traitement ne peut être objectivement justifié. L'interdiction s'applique également aux entreprises dont les PME dépendent pour la fourniture de biens ou de services.

Une entreprise dépendante est celle qui n'a pas la possibilité de recourir à d'autres entreprises pour exercer son activité économique. Pour déterminer si un état de dépendance existe, les autorités tentent d'abord de définir le marché pertinent afin de considérer si, au sein de ce marché, il existe d'autres entreprises vers lesquelles les PME concernées peuvent se tourner. La dépendance survient fréquemment lorsqu'un concessionnaire doit avoir accès à une marque ou un produit particulier pour se maintenir de façon viable sur le marché en question (sortimentsbedingte Abhängigkeit). Le refus d'accès aux données sur lesquelles une entreprise s'appuie peut constituer un obstacle déraisonnable au sens de l'article 20 GWB. La dépendance économique peut également survenir dans des secteurs tels que la fabrication de véhicules automobiles, y compris dans les cas où un fournisseur adapte son processus de production aux besoins spécifiques d'un fabricant (unternehmensbedingte Abhängigkeit), comme dans le cas où il se  concentre  sur la fabrication d'une seule pièce pour un constructeur automobile déterminé.

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