Le Droit global de la concurrence est principalement un guide pratique présentant les aspects les plus saillants des principales lois de la concurrence pays par pays, offrant un aperçu de leur structure et de leurs éléments les plus caractéristiques. Le Droit global de la concurrence fournit également un éclairage sur les développements futurs possibles dans le domaine.

Droit global de la concurrence

Le GWB définit une concentration comme :
a) l'acquisition de la totalité ou d'une partie substantielle des actifs d'une autre entreprise (article 37(1) nº 1) ;
b) l'acquisition du contrôle direct ou indirect par une ou plusieurs entreprises de la totalité ou de parties d'une ou plusieurs autres entreprises par laquelle une influence déterminante peut être exercée sur les activités d'une entreprise …

Notion de concentration

L'Allemagne possède une longue expérience en matière de contrôle des concentrations. Les dispositions relatives au contrôle des concentrations, ajoutées en 1973, ont mis en place un système de contrôle préventif. Les concentrations sont régies par le Chapitre VII du GWB (articles 35 à 43a). Actuellement, un peu moins d'un millier d'opérations sont notifiées chaque année à l'OFC.

En août 2011, le Gouvernement allemand a publié un projet de loi de réforme des dispositions du GWB relatives aux concentrations prévoyant l'adoption du critère de l'entrave significative à une concurrence effective sur un marché ou une partie substantielle d'un marché (test SIEC), la dérogation à la suspension en cas d'offres publiques d'achat, l'acceptation des engagements comportementaux et l'ajout d'un seuil de 5 millions d'euro. Le projet de loi, adopté en juin 2013, est devenu la 8e modification du GWB. La 9e modification, adoptée le 9 mars 2017, étend la portée du contrôle de l'OFC en permettant à l'Office de contrôler les concentrations impliquant des start-ups avec un potentiel extrêmement élevé mais un chiffre d'affaires très faible, notamment sur les marchés numériques. La 10e modification, entrée en vigueur le 19 janvier 2021, a également étendu la portée du contrôle de l'OFC. La 11e modification, entrée en vigueur en 2023, a introduit un seuil spécifique supplémentaire.

Contexte

Le GWB définit une concentration comme :

a) l'acquisition de la totalité ou d'une partie substantielle des actifs d'une autre entreprise (article 37(1) nº 1) ;

b) l'acquisition du contrôle direct ou indirect par une ou plusieurs entreprises de la totalité ou de parties d'une ou plusieurs autres entreprises par laquelle une influence déterminante peut être exercée sur les activités d'une entreprise (article 37(1) nº 2) ;

c) l'acquisition de parts dans une autre entreprise permettant à l'entreprise acquéreuse de bénéficier de 50 % ou 25 % du capital ou des droits de vote de l'entreprise acquise (article 37(1) nº 3) ; et

d) toute autre combinaison permettant à une ou plusieurs entreprises d'exercer directement ou indirectement une influence significative sur le plan concurrentiel sur une autre entreprise (article 37(1) nº 4).

Inspiré par le règlement européen sur le contrôle des concentrations (article 3 (1-b)), lors de sa réforme de 1998, le législateur allemand a étendu la notion de concentration à l'acquisition de contrôle (voir b) ci-dessus). Cet ajout fournit une règle générale flexible (Auffangtatbestand) garantissant que tous les types de concentration, en particulier par création d'une entité nouvelle, entrent dans le champ d'application du contrôle. Le contrôle existe lorsqu'une entreprise a la possibilité d'exercer une influence déterminante sur une autre par des droits contractuels ou d'autres moyens. La définition du contrôle est donc presque identique à celle de la dépendance au sens de l'article 17 de la loi sur les sociétés par actions (Aktiengesetz).

Néanmoins, les définitions spécifiques plus traditionnelles de la concentration, énumérées ci-dessus, par exemple l'acquisition d'actifs, de parts et même la règle générale existante (v. d) ci-dessus) continuent de s'appliquer.

En ce qui concerne la concentration par acquisition d'actifs, une partie substantielle des actifs doit être acquise. Cette disposition vise à inclure la participation minoritaire, qui ne confère pas une influence déterminante au sens de l'article 37(1) nº 2, dans le champ d'application du contrôle des concentrations.

Contrairement aux règles de l'UE, la loi, telle que modifiée en juin 2013, prévoit désormais que les acquisitions de participations non majoritaires de 25 % ou plus peuvent être considérées comme des concentrations. De même, l'acquisition de participations de moins de 25 % peut être considérée comme une concentration contrôlable lorsqu'elle confère à l'acquéreur une influence significative sur le plan concurrentiel sur la société cible.

À partir de juin 2013, lorsque deux ou plusieurs opérations entre les mêmes parties ont lieu dans un délai de deux ans, elles seront considérées comme une seule opération.

Les entreprises communes qui remplissent les exigences de l'article 37 sont soumises au contrôle des concentrations, en particulier lorsque des entreprises acquièrent ensemble une participation supérieure à 25 % du capital de l'entreprise commune. Cependant, contrairement à ce qui est prévu par le règlement européen sur le contrôle des concentrations, il n'est pas nécessaire qu'un contrôle conjoint existe ou que l'entreprise commune remplisse toutes les tâches d'une entité économique autonome. Si elle présente un élément coopératif, elle peut également relever des dispositions de l'article 1er GWB.

Selon l'article 35(1) 1 et 2 GWB, la loi s'applique si, au cours du dernier exercice précédant la concentration, le chiffre d'affaires mondial cumulé de toutes les entreprises concernées était supérieur à 500 millions d'euro, et si en Allemagne le chiffre d'affaires d'au moins une entreprise concernée était supérieur à 50 millions d'euro et celui d'une autre entreprise concernée à 17,5 millions d'euro. Le seuil de 5 millions d'euro pour une autre entreprise concernée a été ajouté par l'article 8 de la loi du 17 mars 2009 (BGBL 550).

La 9e modification du GWB de mars 2017 a ajouté de nouveaux seuils alternatifs de concentration pour permettre le contrôle des opérations ne dépassant pas les seuils de chiffre d'affaires susmentionnés malgré leur très haute valeur financière, notamment dans le secteur du numérique. Désormais, selon le nouveau test de la valeur de la transaction, les concentrations devront également être notifiées lorsque la valeur acquise dépasse 400 millions d'euro et que la cible est active de manière significative sur le marché national.

La 10e modification permet désormais à l'OFC d'ordonner à une entreprise de notifier toute concentration dans un ou plusieurs secteurs spécifiques de l'économie si (1) son chiffre d'affaires mondial au cours du dernier exercice a dépassé 500 millions d'euro, (2) il existe des indications objectivement vérifiables que les futures concentrations dans ce secteur pourraient entraver de manière substantielle une concurrence effective, et (3) l'entreprise fournit, en Allemagne, au moins 15 % des biens ou services dans le secteur. Lorsque ces critères sont remplis, l'OFC peut ordonner à une entreprise de notifier toute concentration dans un secteur spécifique pendant une période de trois ans, lorsque la cible à acquérir a réalisé un chiffre d'affaires de plus de 2 millions d'euro au cours du dernier exercice, et a généré plus des deux tiers de son chiffre d'affaires en Allemagne. Ce nouveau mécanisme est communément appelé la “ clause Remondis ”.

La première phrase de l'article 36(2) implique que les entreprises dépendantes au sens de l'article 17 de la loi sur les sociétés par actions (Aktiengesetz) et les groupes de sociétés (Konzernunternehmen) au sens de l'article 18 de la loi sur les sociétés par actions sont considérées comme une seule entité économique en ce qui concerne l'application des dispositions relatives aux concentrations. La dépendance est établie par référence aux principes du droit des sociétés.

Dans sa deuxième phrase, l'article 36(2) introduit la règle dite de la “ pluralité de sociétés mères ” (Mehrmütterklausel) selon laquelle chaque entreprise mère est considérée comme dominante, si elle collabore avec plusieurs entreprises afin d'exercer conjointement une influence significative sur une autre entreprise au sens de l'article 17 de la loi sur les sociétés par actions.

La méthode de calcul du chiffre d'affaires est définie à l'article 38. À cet égard, la disposition distingue entre les secteurs économiques : seulement 75 % du chiffre d'affaires doit être pris en compte dans le secteur où les concentrations sont considérées comme moins anticoncurrentielles. En ce qui concerne les entreprises ou parties d'entreprises impliquées dans la publication, la production et la distribution de journaux, magazines, le montant du chiffre d'affaires pris en compte s'élève à huit fois le chiffre d'affaires réel. En ce qui concerne la production, la distribution et la diffusion de programmes de radio et de télévision ainsi que la vente de temps publicitaire à la radio et à la télévision, le 9e amendement assouplit considérablement le contrôle de l'OFC, car le montant du chiffre d'affaires pris en compte ne s'élève plus qu'à huit fois le chiffre d'affaires réel, contre vingt auparavant.

Les dispositions relatives au contrôle des concentrations ne s'appliquent pas lorsque l'entreprise partie à l'opération n'est pas contrôlée par une autre entreprise et réalise un chiffre d'affaires inférieur à 20 millions d'euros (article 36(2)). En dehors de cette exception, la 8e modification a aboli la règle du marché de minimis (Bagatellmarktklausel) et le GWB exige désormais que toutes les opérations soient notifiées à l'OFC même si elles n'affectent que des marchés de minimis. Cependant, de telles concentrations ne peuvent pas être interdites.

Depuis l'entrée en vigueur de la 11e modification du GWB le 7 novembre 2023, l'OFC peut exiger qu'une société active dans un secteur ayant fait l'objet d'une enquête sectorielle notifie les projets de concentration lorsqu'il existe des indications objectives que les opérations futures entraveront significativement la concurrence effective. Dans ce cas, des seuils ajustés s'appliquent : toute opération dans laquelle l'acheteur bénéficie de revenus domestiques d'au moins 50 millions d'euro et la cible de revenus domestiques d'au moins 1 million d'euro doit être notifiée.

Dans le cadre d'une reconnaissance croissante des marchés régionaux et locaux, l'OFC a adopté la Bündeltheorie qui a été approuvée par le BGH : lorsque deux ou plusieurs marchés sont voisins et similaires, ils sont considérés comme ne formant qu'un seul et même marché.

En outre, le système de contrôle des concentrations ne s'applique que si la concentration concernée produit un effet sur le marché intérieur.

Seuils

L'article 36(1) GWB interdisait les concentrations susceptibles de créer ou de renforcer une position dominante, à moins que les entreprises participantes ne démontrent que la concentration entraînerait également des améliorations du niveau de concurrence, et que ces améliorations compenseraient les inconvénients de la position dominante. Ces dispositions n'étaient pas conformes au droit de l'UE, qui utilise le test SIEC ("test de l'entrave significative à une concurrence effective") depuis le règlement 139/2004. La 8e modification de juin 2013 a corrigé cette divergence en introduisant le test SIEC dans le droit allemand. La création et le renforcement d'une position dominante, critère précédemment utilisé, ne constitue désormais qu'un exemple parmi d'autres du test SIEC. De plus, un seuil de part de marché de 40 % (contre 33 % auparavant) donne lieu à une présomption de l'existence d'une position dominante d'une seule entreprise.

Les parties à la concentration sont cependant en droit de démontrer que l'opération peut entraîner des gains d'efficacité susceptibles de compenser son impact négatif (Abwägungsklausel).

Il existe une exemption aux règles nationales de contrôle des concentrations pour certaines concentrations hospitalières en vertu de l'article 187(10) de la loi allemande sur la concurrence. Cette exemption fait partie d'une réforme plus large des soins hospitaliers adoptée par le Parlement allemand le 11 décembre 2024. Pour être éligibles, les transactions doivent être finalisées au plus tard le 31 décembre 2030 et doivent répondre à des critères spécifiques.

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