Le Droit global de la concurrence est principalement un guide pratique présentant les aspects les plus saillants des principales lois de la concurrence pays par pays, offrant un aperçu de leur structure et de leurs éléments les plus caractéristiques. Le Droit global de la concurrence fournit également un éclairage sur les développements futurs possibles dans le domaine.

Droit global de la concurrence

La notification d'une concentration à l'Office fédéral des cartels (OFC), avant sa mise en œuvre, est obligatoire dès lors qu'elle entre dans le champ d'application des dispositions relatives aux concentrations du GWB (article 39(1) GWB). Une notification doit contenir les informations énumérées à l'article 39(3).
Les frais de dépôt déterminés par l'OFC ne peuvent pas dépasser € 50 000.
Le 30 sept …

Notification de la concentration

La notification d'une concentration à l'Office fédéral des cartels (OFC), avant sa mise en œuvre, est obligatoire dès lors qu'elle entre dans le champ d'application des dispositions relatives aux concentrations du GWB (article 39(1) GWB). Une notification doit contenir les informations énumérées à l'article 39(3).

Les frais de dépôt déterminés par l'OFC ne peuvent pas dépasser € 50 000.

Le 30 septembre 2014, l'OFC a publié des lignes directrices “ sur les effets domestiques et le contrôle des concentrations ” fournissant des conseils utiles sur la question de savoir si les concentrations entre entreprises étrangères doivent être notifiées en Allemagne. En principe, l'obligation de notification est déclenchée lorsque deux conditions sont remplies : l'opération doit atteindre les seuils de chiffre d'affaires décrits à l'article 35 GWB et produire un effet sensible en Allemagne. Le document d'orientation décrit des scénarios typiques dans lesquels les effets domestiques peuvent être clairement identifiés ou exclus. Dans les autres cas, une évaluation au cas par cas doit être effectuée et le document fournit les critères essentiels de cet examen. Lorsque l'évaluation des effets domestiques d'une concentration soulève des questions plus complexes que l'évaluation de ses effets concurrentiels et qu'il est évident que la concentration ne soulèvera aucune préoccupation en matière de concurrence, l'OFC suggère une approche pragmatique, conseillant aux parties de notifier l'opération. L'OFC concentrera alors son analyse sur les questions de concurrence pertinentes et laissera ouverte la question des effets domestiques.

Selon les lignes directrices, il existe deux scénarios dans lesquels des effets sensibles peuvent être clairement identifiés : lorsque la concentration implique uniquement deux parties et que la société cible est active en Allemagne avec un chiffre d'affaires dépassant au moins le seuil de chiffre d'affaires domestique de € 5 millions ; lorsque plus de deux sociétés sont impliquées dans la concentration, l'entreprise commune en cause produit des effets domestiques suffisants si le chiffre d'affaires qu'elle réalise dépasse € 5 millions en Allemagne.

Dans les affaires impliquant plus de deux parties, les effets domestiques peuvent être clairement écartés si les conditions (cumulatives) suivantes sont remplies : l'entreprise commune n'est active que sur des marchés en dehors de l'Allemagne ; les sociétés mères ne sont pas en concurrence sur le marché pertinent du produit de l'entreprise commune (ou sur les marchés en amont ou en aval).

Une évaluation au cas par cas doit être effectuée dans tous les autres scénarios impliquant plus de deux parties. Un critère utile consiste à vérifier si les activités de l'entreprise commune ont des effets domestiques marginaux. Le chiffre d'affaires réalisé par l'entreprise commune en Allemagne ne doit pas dépasser le seuil de € 5 millions. Elle ne doit pas non plus détenir une part de marché excédant 5 % du marché pertinent. Cependant, les lignes directrices précisent que l'activité commerciale d'une entreprise commune n'est pas automatiquement considérée comme “ marginale ” lorsque les seuils de chiffre d'affaires et de part de marché ne sont pas atteints. Une position sur le marché peut être plus que “ marginale ” du fait du transfert de droits de propriété intellectuelle et de savoir-faire à l'entreprise commune. De même, malgré les activités marginales de l'entreprise commune en Allemagne, des effets domestiques peuvent survenir en raison de possibles effets de groupe entre sociétés mères ou entre celles-ci et l'entreprise commune. Dans le cas d'une entreprise commune nouvellement créée qui n'a pas encore réalisé de chiffre d'affaires, les ventes projetées en Allemagne au cours des trois à cinq premières années après sa création peuvent fournir un point de référence utile pour déterminer si son activité en Allemagne est plus que marginale.

Le contrôle mené par l'OFC se déroule en deux phases : la phase préliminaire (Phase 1) et la phase approfondie de la procédure (Phase 2). 95 % des concentrations sont autorisées en Phase 1. En cas d'enquête de Phase 2, l'OFC dispose désormais de quatre mois pour rendre sa décision. Ce délai peut être prolongé d'un mois si, au cours de cette phase, les parties proposent des engagements. La 8e modification a également introduit un mécanisme de suspension du délai lorsque les parties ne soumettent pas les informations demandées par l'OFC dans le délai imparti.

Selon l'article 40 GWB, l'OFC ne peut interdire une concentration notifiée à moins que, dans un délai d'un mois après réception de la notification, il informe les parties à la concentration qu'il a initié une enquête de deuxième phase. Une décision motivée de déclenchement de deuxième phase doit être rendue dans un délai de quatre mois à compter de la réception de la notification complète, faute de quoi la concentration est réputée avoir été autorisée. Habituellement, les entreprises qui envisagent une concentration engagent des contacts informels avec l'OFC avant la notification formelle afin de s'assurer que l'opération est autorisée dès la première phase de contrôle.

Une concentration notifiée peut être mise en œuvre après l'expiration du délai d'un mois prévu à l'article 40(1) et lorsque l'OFC n'a pas engagé la procédure de deuxième phase. Une fois le délai de cinq mois prévu à l'article 40(2) expiré, ou si l'OFC a autorisé la concentration, cette dernière peut être mise en œuvre.

L'article 41 GWB pose le principe de la suspension de l'opération de concentration jusqu'à la fin de la procédure de contrôle. Il interdit explicitement aux entreprises de mettre en œuvre une concentration jusqu'à ce que la période de un à quatre mois fixée par l'article 40 ait expiré ou jusqu'à ce que la concentration ait été autorisée par l'OFC. L'OFC peut imposer des amendes pouvant atteindre 10 % du chiffre d'affaires aux entreprises qui mettent en œuvre une concentration sans l'avoir notifiée ou sans avoir obtenu d'autorisation. En vertu des nouvelles dispositions du GWB résultant de la 8e modification de juin 2013, les concentrations mises en œuvre sans autorisation peuvent être provisoirement déclarées incompatibles en attendant leur évaluation. Si l'opération est finalement autorisée, elle est validée rétroactivement. En outre, l'interdiction de mise en œuvre d'une concentration avant autorisation par l'OFC ne s'applique plus aux prises de contrôle par offre publique dès lors que la notification de la concentration a été déposée par l'acquéreur et que les droits de vote ne sont pas exercés, conformément aux contrôle des concentrations de l'UE.

Les actes juridiques adoptés en violation du principe de suspension sont nuls et non avenus. Contrairement au règlement européen, le GWB ne contient aucune exception en faveur des offres publiques d'achat. En général, dans le cas d'une offre publique d'achat, les initiateurs lancent l'offre sous condition d'avoir obtenu l'autorisation de la concentration proposée.

Alors que les décisions rendues en Phase 1 prennent la forme d'une simple lettre administrative, les décisions d'autorisation, d'autorisation avec conditions ou de refus d'autorisation prises en Phase 2 doivent être pleinement motivées et publiées.

Les concentrations soumises à un contrôle en vertu de la loi et qui ont été examinées par l'OFC selon la procédure de contrôle des concentrations doivent à nouveau être notifiées à l'OFC une fois qu'elles sont mises en œuvre (article 39(6) GWB). Le non-respect de cette obligation constitue une infraction administrative en vertu de l'article 81(1) nº 4.

Procédure devant l'OFC

Le ministre fédéral de l'Économie et de l'Énergie peut autoriser une concentration interdite par l'OFC si, dans un cas spécifique, la restriction de concurrence est compensée par des avantages pour l'économie dans son ensemble, ou si la concentration est justifiée par un intérêt public prépondérant (article 42 GWB). Une autorisation peut être accordée sous réserve de conditions et d'obligations. Le ministre disposait à l'origine de quatre mois pour statuer sur la demande. En vertu de la 9e modification du GWB de mars 2017, l'article 42(4) précise désormais que la demande est réputée rejetée si six mois s'écoulent sans qu'aucun arrêté ministériel ne soit pris.

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