Procédures collectives

Depuis l'ordonnance 2008-1345 du 18 décembre 2008, l'ouverture d'une procédure de sauvegarde n'est plus réservée aux “commerçants” stricto sensu mais “à toute personne exerçant une activité commerciale” . Cette nouvelle formulation étend le champ des dispositions du Livre VI du Code de commerce aux commerçants de fait, c'est-à-dire aux personnes non immatriculées au registre du commerce et des soc …

Exercice d'une activité commerciale

Depuis l'ordonnance 2008-1345 du 18 décembre 2008, l'ouverture d'une procédure de sauvegarde n'est plus réservée aux “commerçants” stricto sensu mais “à toute personne exerçant une activité commerciale” . Cette nouvelle formulation étend le champ des dispositions du Livre VI du Code de commerce aux commerçants de fait, c'est-à-dire aux personnes non immatriculées au registre du commerce et des sociétés ou à celles qui exercent une activité commerciale au mépris d'une incapacité, d'une interdiction ou encore d'une incompatibilité. La référence à une “activité commerciale” vise l'accomplissement d'actes de commerce par nature énumérés aux articles L. 110-1 et L. 110-2 du même code, par opposition aux actes de commerce par accessoire ou par la forme, qui ne permettent pas à celui qui les réalise de bénéficier d'une procédure collective . Ouvertes aux personnes qui, sans être commerçantes, exercent une activité commerciale, même non habituelle , les procédures de sauvegarde s'appliquent a fortiori aux commerçants, à savoir ceux qui effectuent des actes de commerce et en font leur profession habituelle . La qualité de commerçant est présumée dans deux hypothèses. 

En premier lieu, l'article L. 123-7 du Code de commerce prévoit que “l'immatriculation d'une personne physique [au registre du commerce et des sociétés] emporte présomption de la qualité de commerçant”. Le texte précise qu'il s'agit d'une présomption réfragable à l'égard des tiers et administrations. En revanche, à l'égard de la personne inscrite, elle revêt un caractère irréfragable, à moins qu'elle n'établisse que les tiers en cause avaient connaissance du fait que l'inscription ne reflétait pas son activité réelle . La présomption est également opposable au débiteur qui ne justifie pas avoir cessé d'effectuer des actes de commerce après la mise en location-gérance de son fonds et qui prétend n'être resté inscrit au registre qu'en qualité de loueur de fonds . Néanmoins, elle ne s'applique pas à la personne inscrite au registre du commerce et des sociétés en qualité de conjoint collaborateur et non de commerçant . La radiation du registre du commerce et des sociétés n'a pas pour effet de faire basculer la partie du passif du débiteur née de son activité commerciale antérieure sous le régime des dispositions relatives au surendettement des particuliers . De même, le débiteur dont l'ancienne activité commerciale a généré des dettes relève des dispositions relatives aux procédures collectives du fait de sa qualité de commerçant . 

En second lieu, une personne peut être qualifiée de commerçant indépendamment de l'activité qu'elle exerce. En effet, selon l'article L. 210-1 du Code de commerce, “[s]ont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions.” L'exception s'étend aux associés en nom collectif  et aux associés commandités .  

Si les gérants de société agissent en principe pour le compte de cette dernière et ne peuvent en cette qualité faire l'objet d'une procédure collective à titre personnel, il en va autrement lorsqu'ils accomplissent des actes de commerce en leur nom personnel et pour leur propre compte, de façon habituelle . Cependant, le seul fait de se présenter comme chef d'entreprise et non comme représentant d'une société, de recevoir à son domicile personnel plusieurs factures de fournisseurs et de régler une amende infligée à l'entreprise sur son compte personnel n'implique pas l'accomplissement d'actes de commerce . Par ailleurs,  la personne qui agit au nom d'une société en formation, dénuée de personnalité morale, peut faire l'objet d'une procédure collective à condition d'avoir accompli des actes de commerce au nom de celle-ci . En revanche, le seul fait d'avoir effectué les démarches nécessaires au commencement de l'activité  ou d'avoir été nommé dans les statuts en qualité de gérant  ne suffit pas à justifier l'ouverture d'une procédure collective personnelle contre le fondateur. De même, l'associé d'une société créée de fait ne peut faire l'objet d'une procédure collective que s'il est démontré qu'il a exercé des actes de commerce et en a fait sa profession habituelle ou qu'il a exploité lui-même l'entreprise commerciale, objet de la société . 

V. not. Cass. 2e civ., 20 avril 2017, LawLex202100005838JBJ, retenant que la nature commerciale de la dette garantie par une caution ne suffit pas à confier la qualité de commerçant à cette dernière.

Cass. com., 23 mai 1989, LawLex202100003653JBJ (RJ). - V. aussi Cass. com., 30 mars 1993, LawLex202100005699JBJ (RJ), pour deux frères qui avaient exploité le fonds de commerce familial et en avaient assuré la direction effective en se substituant à leur mère âgée dans l'exercice d'une profession commerciale, à titre habituel.

Cass. com., 4 octobre 2005, LawLex202100003651JBJ (RJ). 

Cass. com., 15 janvier 1991, LawLex202100005819JBJ (RJ).

Cass. com., 18 novembre 1986, LawLex202100005817JBJ (LJ).

Cass. com., 2 mai 1989, LawLex202100005818JBJ (LJ). 

Cass. com., 27 avril 1993, LawLex202100005700JBJ (LJ). 

Lyon, 13 juin 2013, LawLex202100003623JBJ (LJ), retenant qu'une procédure de liquidation judiciaire peut être ouverte à l'égard d'un  débiteur qui exerce une activité commerciale, comme la location de  meublés professionnels, sans nécessité de posséder le statut de  commerçant ou d'accomplir à titre habituel des actes de commerce.

V., pour un débiteur inscrit au RCS mais qui se prétendait agriculteur, sans réussir à démontrer que ses créanciers avaient connaissance de son activité réelle, Cass. com., 27 septembre 2016, LawLex202100002164JBJ (LJ).

Cass. com., 23 novembre 2004, LawLex202100005909JBJ (LJ). - V. aussi Cass. com., 17 février 2015, LawLex202100005684JBJ. 

Cass. 2e civ., 14 septembre 2006, LawLex202100005824JBJ.

Cass. 2e civ., 2 juillet 2009, LawLex202100005703JBJ.

Cass. 2e civ., 22 octobre 2009, LawLex202100005823JBJ. 

C. com., art. L. 221-1. Pour une application, v. Cass. 2e civ., 5 décembre 2013, LawLex202100005685JBJ excluant l'associé gérant d'une société en nom collectif du bénéfice des dispositions relatives au surendettement des particuliers. V. aussi Douai, 26 octobre 2017, LawLex202100005820JBJ (LJ), accordant le bénéfice du régime des procédures collectives aux époux fondateurs d'une société en nom collectif du fait de leur qualité d'associés. 

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38. Exercice d'une activité commerciale

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