CA Colmar, ch. corr., 26 février 1990, n° 974-89

Vu le jugement rendu contradictoirement par le Tribunal correctionnel de Strasbourg le 26 octobre 1989 qui, après avoir rejeté sa question préjudicielle tendant à interroger la Cour de justice des Communautés européennes sur la conformité au traité de Rome de l'article 32 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, a déclaré V Jacky coupable du délit de revente de produits à un prix inférieur à leur prix d'achat effectif ;

En répression, l'a condamné à une peine d'amende de 10.000 F et au remboursement des frais envers l'Etat ;

Vu les appels interjetés :

- le 26 octobre 1989 par le prévenu,

- le même jour par le Ministère public,

LA COUR :

Sur la preuve des faits et leur qualification pénale :

Attendu qu'à la suite de deux procédures (J 51 317/89 et J 29 491/89) qui ont été jointes par les premiers juges, Monsieur Jacky V, responsable des achats de la Société Z et qui à ce titre se reconnaît responsable des prix pratiqués dans les grands magasins de ce groupe est prévenu d'avoir, à Ars-sur-Moselle, le 8 novembre 1988, et à Saverne, Haguenau, Selestat et Strasbourg, les 8 et 9 novembre 1988, revendu des produits en l'état à un prix inférieur à leurs prix d'achat effectifs ;

Attendu que pour dresser constats des délits les commissaires et contrôleurs des services départementaux de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes ont tenu compte, outre les remises sur factures, d'un certain nombre de remises hors factures qui leur paraissaient justifiées à la date de leur contrôle ;

Mais attendu qu'il n'a pas été tenu compte d'un certain nombre de remises différées, soit connues au moment du contrôle mais que les agents du contrôle n'ont pas estimées applicables aux divers produits concernés, soit postérieures à leur contrôle ;

Attendu cependant que le prévenu a démontré que certaines remises globales pouvaient être ventilées et affectées exactement aux divers produits concernés (ce qu'a fait d'ailleurs le commissaire Hartzler en ce qui concerne les produits vendus à Ars-sur-Moselle) ; qu'il a, en outre, démontré l'existence de remises qui à raison des relations commerciales établies avec ses fournisseurs ne pouvaient être calculées et affectées à chaque produit qu'après clôture de l'exercice annuel ;

Attendu que de telles remises, dont le principe était acquis antérieurement mais qui ne pouvaient être chiffrées lors de la facture, n'ont pas risqué d'avoir été obtenues frauduleusement après les contrôles par une renégociation du prévenu avec ses fournisseurs comme le supputent les premiers juges ;

Or, attendu quel'article 32 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 autorise le revendeur, à qui ne s'impose qu'une présomption simple, à faire prendre en compte pour la détermination du prix d'achat effectif toutes les remises mêmes futures et conditionnelles, dans la mesure bien entendu où leur principe étant acquis elles devront en fin de compte être sans fraude, régulièrement et effectivement octroyées ; qu'il serait arbitraire de figer l'examen de la situation à la date du contrôle puisque la situation au regard de la vente à perte ne peut être totalement et exactement appréhendée qu'à l'issue des délais pendant lesquels des remises et ristournes peuvent encore être accordées ;

Attendu que de ne pas tenir compte des remises de fin d'année aboutirait à permettre aux fournisseurs à les " gonfler " artificiellement au détriment des remises sur factures pour imposer aux revendeurs un prix plancher ce qui serait contraire au principe de libre concurrence comme l'a démontré l'affaire qui a abouti à l'arrêt de la Cour d'appel de Versailles du 16 mars 1989;

Attendu que la situation produit par produit doit être ainsi rectifiée (observation étant faite, au vu des conditions générales de vente et des factures et règlements des remises, que les remises ne doivent pas être comprises " en cumulé " comme l'a fait le contrôleur Darcq (138 du dossier J 21491/89) mais toutes sur la même base de prix d'achat net hors taxe comme l'a fait le commissaire Hartzer (C 91 à C 93 du dossier J 51317/89) :

1°/ Baril de 5 kilos d'Axion 2 vendu au magasin X d'Ars-sur-Moselle au prix TTC de 44,50 francs (calcul à mettre en parallèle avec celui du commissaire Hartzer (C 91 à C 93 du dossier J 51 317/89) :

- prix d'achat H.T. : 50,64 F.

- remise entrepôt 0,60 % : 0,30 F.

- remise promo 7 % 3,52 : F.

- Budget DEA (14.500 F) : 5,03 F.

- remise palette (5.250 F) : 1,82 F.

- remises de fin d'année dont l'enquêteur n'a pas tenu compte bien que leur principe était acquis ainsi qu'en fait foi un télex du 8 juillet 88 antérieur au contrôle sous cote n° 69 : 7,05 % : 3,57 F.

Total remises H.T. : 14,24 F.

Prix d'achat H.T. net 50,64 - 14,24 : 36,40 F.

T.V.A. 18,60 % : 6,77 F.

Prix d'achat effectif T.T.C. : 43,17 F

Attendu que pour ce produit il n'y a eu qu'un léger bénéfice de 2,33 F, mais pas de vente à perte ;

2. Baril Xtra de 5 kg vendu dans le même magasin au prix T.T.C. de 39,95 F (calcul à mettre en parallèle avec celui du Commissaire Hartzer mêmes cotes que pour l'article précédent) :

- Prix d'achat H.T. : 45,40 F.

- remise entrepôt 0,70 % : 0,32 F.

- remise gros volume 1 % : 0,45 F.

- remise promo 7 % : 3,12 F.

- ristourne de progression 1,25 % : 0,52 F

- participation publicitaire : 6,37 F.

- autres ristournes de fin d'année non retenues par les enquêteurs bien que leur principe était acquis ainsi qu'en fait foi un telex du 8 juillet 1988 antérieur au contrôle sous cote n° 56, 8,5 % : 3,36 F.

Total remises H.T. : 14,60 F.

- prix d'achat H.T. net 50,64 - 14,64 : 30,76 F.

T.V.A. 18,60 % : 5,72 F.

Prix d'achat effectif T.T.C. : 36,48 F.

Attendu que là aussi il n'y a pas eu vente à perte ;

3. Soupline 3 litres vendue 19,30 F au magasin " Record " d'Haguenau et 19,40 F dans les autres magasins Record du Bas- Rhin où ont été effectués les contrôles (calcul à mettre en parallèle avec celui de l'enquêteur Darcq (C 137 à 140 Dossier J 21491/89) :

- prix d'achat H.T. : 20,24 F.

- 1re remise sur facture 0,60 % : 0,12 F.

- 2ème remise sur facture 6,00 % : 1,21 F.

- remises de fin d'année dont les 3 premières ont été retenues par les enquêteurs (centrale 1,00 %, Palier 3,30 %, développement 0,75 %, assortiment 88/87 0,25 %, accueil aux produits 0,25 %, 6 opérations HM et 8 opérations SM 0,50 %, promotion 0,50 % soit 6,55 % selon télex du 8 juillet 1988 auxquelles s'ajoute une remise trimestrielle de coopération SES de 0,50 % déjà annoncé dans le télex totalisant un pourcentage de 7,05 % : 1,33 F.

- remise palette (établie par facture SES) 1,16 F.

- remise mise en avant (établie par facture SES) : 0,23 F.

Total remises H.T. : 4,05 F.

- prix d'achat H.T. net 20,24 - 4,05 : 16,19 F.

T.V.A. 18,60 % : 3,01 F.

Prix d'achat T.T.C. effectif : 19,20 F.

Attendu qu'il n'y a pas eu vente à perte pour cet adoucisseur ;

4. Lenor 2 litres vendu 11,95 F. dans les magasins du Bas-Rhin où ont été effectués les contrôles (calcul à mettre en parallèle avec celui de l'Enquêteur Darcq - cote 137 à 140 dossier J 21 491-89 ) ;

- prix d'achat H.T. : 13,48 F.

- remises sur facture :

entrepôt 0,50 % : 0,07 F.

Gros volume 0,50 % : 0,70 F

Promo 6,00 % : 0,80 F.

- remises hors factures (mais dont le principe était acquis)

- de fin d'année 8,35 % au total : 1,04 F.

(dont Socadip 1,80 % - bon paiement 0,25 %, régularité 1,00 % ; coopération 2,00 %, individuelle 3,30 %, dont acompte 2,80 % + coopération objectif 0,50 %)

- ristourne événement 0,45 % : 0,06 F.

- contrat publicité 0,50 % : 0,06 F.

- budget mis en avant pour 200 cartons à 6 F. (8 bidons par carton) : 0,75 F.

- budget mis en avant pour 1.600 bidons à 0,75 F. : 0,75 F.

Total remises H.T. : 3,60 F.

- prix d'achat H.T. net 13,48 - 3,60 = 9,88 F.

T.V.A. 18,60 % : 1,83 F.

- prix d'achat effectif T.T.C. : 11,71 F.

Attendu qu'il n'y a pas eu vente à perte sur ces bidons de " Lenor ";

5. baril d'Axion 5 kg vendus 43,60 F. au magasin " Record " de Saverne et 44,50 F. au magasin " Migros " de Selestat

- prix d'achat H.T. : 50,64 F.

- remises sur factures 0,60 % : 0,30 F.

7,00 % 3,52 F.

- remises hors factures

- de fin d'année 7,05 % au total (mêmes pourcentages que pour la Soupline) : 3,30 F.

- budget mis en avant pour 2.880 barils : 5,04 F.

- budget mis en avant à 175,00 F./palette : 1,81 F.

Total remises H.T. : 13,97 F.

- prix d'achat H.T. net 50,64 - 13,97 = 36,67 F.

T.V.A. 18,60 % : 6,82 F

Total 43,49 F.

Attendu qu'il n'y a pas eu vente à perte sur ces barils " d'Axion " ;

Attendu que les délits reprochés à Jacky V ne sont en définitive pas constitués ; qu'il convient donc d'infirmer le jugement déféré et, statuant à nouveau, de déclarer Monsieur Jacky V non coupable et de le renvoyer des fins de la poursuite sans peine ni dépens ;

Par ces motifs, LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire ; Reçoit les appels comme réguliers en la forme ; Infirme le jugement déféré et, statuant à nouveau ; Déclare Monsieur Jacky V non coupable des faits visés à la prévention ; Le renvoie des fins de la poursuite sans peine ni dépens.