CA Paris, 1re ch. G, 20 septembre 2000, n° 1999-02098

En 1987, la société Andros a lancé sur le marché des compotes de pommes conditionnées sous emballages plastiques présentées dans les rayons frais des grandes et moyennes surfaces sous l'appellation "compotes Andros";

En avril 1993, la société Danone qui avait décidé de se positionner sur le marché de la compote individuelle, a annoncé la mise en vente de ses compotes sous l'appellation de "compotes fraîches". Quelques semaines plus tard en mai 1993, la société Andros fit une campagne de publicité présentant ses compotes comme des "compotes de pommes fraîches ". Par la suite ces deux entreprises se sont mutuellement mises en demeure de se donner des informations sur les caractéristiques de leur fabrication, les autorisant à utiliser ces dénominations réciproques.

Le 2 juin 1993, la société Andros a assigné la société Danone devant le tribunal de commerce de Nanterre pour qu'il soit mis fin à sa publicité qualifiée de mensongère ainsi qu'à ses agissements constitutifs de concurrence déloyale et pour qu'il lui soit alloué des dommages et intérêts ; la défenderesse a résisté à cette action et estimant que la société Andros s'était rendu coupable de publicité mensongère, s'est portée reconventionnellement demanderesse pour la faire condamner au paiement de dommages et intérêts pour la campagne d'affichage qu'elle avait effectuée en vue de réduire l'impact de lancement de ses produits ;

Par jugement du 16 décembre 1993, le tribunal de commerce de Nanterre retenant, d'une part, que la société Danone s'était rendu coupable envers la société Andros tant d'actes de concurrence déloyale résultant de l'utilisation du mot "frais" qui constitue une publicité trompeuse, que d'actes de dénigrement de ses produits, et, d'autre part, que la présence des compotes Andros dans le rayon frais était légitime et que celle-ci ne s'était livrée à aucune publicité trompeuse, ni concurrence déloyale, a fait droit pour l'essentiel aux demandes de la société Andros et a débouté la société Danone de sa demande reconventionnelle.

Par arrêt du 30 janvier 1997, la Cour d'appel de Versailles a confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

Sur le pourvoi de la société Danone, la Cour de Cassation a cassé cette décision, mais seulement en ce qu'elle a rejeté la demande reconventionnelle de la société Danone tendant à voir condamner la société Andros à lui payer des dommages et intérêts pour publicité mensongère et concurrence déloyale aux motifs que :

" pour rejeter la demande reconventionnelle de la société Danone à l'encontre de la société Andros, l'arrêt énonce que cette société, en demandant que ses compotes individuelles soient placées dans le rayon réfrigéré avec la mention d'une date limite d'utilisation optimum (DLUO), ne constitue qu'une information du consommateur sur le risque de ne pas trouver, après la date mentionnée, toutes les qualités organoleptiques qu'avait le produit dans sa période antérieure; qu'il ne peut être davantage reproché à la société Andros d'avoir créé une ambiguïté concernant la nature de ses produits; qu'en portant mention sur les documents publicitaires relatifs à son produit, d'une "conservation au frais" et "température conseillée + 6° centigrades ", la société Andros n'a nullement cherché à opérer une confusion entre froid et fraîcheur, tout producteur étant libre de recommander de conserver son produit à la température la plus adéquate; qu'enfin, la société Andros en utilisant la mention "compote de pommes fraîches" dans sa campagne lancée en mai 1993, n'a commis aucune faute, cette appellation étant très en retrait par rapport à celle utilisée à tort par Danone;

et que :

"en se déterminant ainsi, sans vérifier de façon concrète, ainsi que la société Danone l'y invitait dans ses écritures, si l'ensemble des éléments caractérisant sa campagne publicitaire en 1993, et non chaque élément pris isolément, ne créait pas une ambiguïté sur la nature exacte du produit qu'elle commercialisait pouvant entraîner, en associant les mentions DLUO et celle de "compote de pommes fraîches ", une confusion dans l'esprit du consommateur, ainsi qu'elle le soutenait en versant aux débats un sondage d'opinion, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision."

Sur ce,

Vu les écritures du 9 juin 2000 par lesquelles la société Danone demande à la Cour de:

- infirmer le jugement dont appel en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes reconventionnelles,

- dire que la société Andros a commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire en alléguant de façon fausse et en tout cas trompeuse, que sa compote serait une "compote aux pommes fraîches", laissant croire par un ensemble de manœuvres additionnelles que ladite compote serait fraîche et constituerait un produit nouveau, fautes auxquelles s'ajoute un additif antioxydant,

- ordonner à la société Andros d'opérer la mise en conformité de ses emballages et, de manière générale, de tous ses messages publicitaires et ce, sous astreinte de 10.000 francs par infraction constatée et par jour de retard,

- condamner la société Andros à payer à la société Danone la somme de 48.200.000 francs avec les intérêts de "droit" à compter du 1er juin 1993 pour le préjudice subi par cette société, sauf à parfaire,

- ordonner la publication aux frais de la société Andros de l'arrêt à intervenir, par extraits ou in extenso, dans cinq publications de le presse générale et/ou spécialisée au choix de la société Danone et ce, jusqu'à un maximum de 250.000 francs,

- débouter la société Andros de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et condamner cette société à lui verser la somme de 60.000 francs au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Vu les conclusions du 14 juin 2000 par lesquelles la société Andros prie la Cour de :

- débouter la société Danone de l'ensemble de ses prétentions,

- les dire irrecevables, en tout cas non fondées,

- dire que:

. la société Andros n'a commis en aucune façon des actes de concurrence déloyale ou parasitaire et n'a trompé quiconque, relativement à la campagne portant sur sa "compote aux pommes fraîches",

. tous les éléments de la cause pris isolément et/ou dans leur ensemble ne sauraient emporter une quelconque responsabilité de la société Andros que ce soit au titre de la communication qu'elle a mis en œuvre, de la présentation de ses produits ou encore des ingrédients qui les composent,

- condamner la société Danone à payer à la société Andros une somme de 1.000.000 francs à titre de dommages et intérêts pour les préjudices que lui cause la présente procédure sur le plan de l'image et en ce qu'elle est abusive,

- ordonner la publication aux frais de la société Danone de l'arrêt à intervenir par extrait ou in extenso dans cinq publications de la presse générale et/ou spécialisée au choix de la société Andros et ce, pour un montant de 250.000 francs,

- lui allouer une somme de 100.000 francs au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;

LA COUR,

Considérant que la société Danone prétend qu'il appartient aujourd'hui à la Cour de vérifier, de façon concrète, si l'ensemble des éléments caractérisant la campagne publicitaire de la société Andros de 1993, et non chaque élément pris séparément, ne créait pas une ambiguïté caractérisant la concurrence déloyale et parasitaire qu'elle lui reprochait ;

Qu'elle fait observer que les éléments de ladite campagne étaient effectivement susceptibles de tromper les consommateurs sur la qualité du produit d'Andros et ont conduit à ce résultat;

Qu'elle fait valoir que cet ensemble d'éléments était composé tout d'abord de l'allégation selon laquelle la compote d'Andros serait "une compote de pommes fraîches", allégation qui en elle-même avait un caractère inexact et trompeur, accentuée par le caractère également mensonger de l'affirmation selon laquelle on se trouvait devant un produit nouveau, que ces affirmations mensongères et trompeuses s'inséraient dans le cadre d'un ensemble de manœuvres relatives à la présentation du produit, à sa localisation dans les rayons et à son étiquetage, destiné à laisser croire au consommateur que la compote commercialisée par Andros était un produit frais ;

Qu'elle ajoute que la faute d'Andros était aggravée par la nature parasitaire de la campagne de publicité qu'elle a lancée délibérément cinq jours avant la campagne Danone sur le thème "compote fraîche", en mettant en avant, au surplus faussement, les compotes de pommes fraîches;

Considérant que la société Andros réplique pour l'essentiel qu'elle était en droit d'employer le terme de pommes fraîches puisqu'elle utilisait effectivement dans la fabrication de ses compotes des pommes fraîches conformes à la définition du CNC et non des "bags de purées de pommes fabriqués plusieurs mois auparavant", comme Danone l'avait prétendu faussement dans l'argumentaire Paridoc ;

Qu'elle souligne que les conditions dans lesquelles elle commercialisait depuis 8 ans ses compotes n'avaient fait l'objet d'aucune remarque ou plainte de quiconque et le lancement de la campagne incriminée en mai 1993, s'explique par le fait qu'elle voulait répondre aux assertions fausses de Danone sur l'utilisation par Andros pour la fabrication de ses compotes de purée de fruits ;

Considérant qu'il est constant qu'en mai 1993, la société Andros a lancé une campagne d'affichage nationale présentant sa compote comme une "compote de pommes fraîches" et mentionné sur l'ensemble de ses emballages "à la compote de pommes fraîches", puis en août 1993, à l'occasion de la mise sur le marché de deux nouvelles compotes pomme/fraise et pomme/rhubarbe, elle a lancé une deuxième campagne d'affichage mettant en évidence "c'est nouveau, c'est aux pommes fraîches" ;

Considérant que les parties s'opposent sur le caractère licite de l'emploi par Andros du terme de compote aux pommes fraîches, étant ici observé que ce qualificatif s'applique aux pommes et non à la compote et ce, bien que cette présentation du produit soit pour le moins ambiguë;

Considérant que selon la note du Conseil National de la Consommation (CNC) du 8 février 1990:

" 1. Un produit alimentaire, pour avoir droit au qualificatif "frais" doit satisfaire à une triple condition :

a) posséder, au moment de la mise en vente, les caractéristiques essentielles notamment organoleptiques et hygiéniques, qu'il présentait lors de sa production ou de sa fabrication,

b) ne pas avoir été conservé grâce à l'emploi de tout traitement ou à l'addition de toute substance destinée à stopper l'activité des enzymes et de la microflore, exception faite de la réfrigération et, dans certains cas, de la pasteurisation,

c) avoir été produit ou fabriqué depuis moins de trente jours;

2. Utilisation de matières premières qualifiées 'frais" indiqué dans la présentation:

On peut distinguer deux cas :

- la matière première est soumise à une réglementation spécifique qui définit le produit frais

Dans ce cas, l'emploi du mot "frais" est lié à l'utilisation d'une matière première conforme, au moment de l'utilisation, à cette réglementation.

- la matière première citée n'est pas soumise à une réglementation spécifique : par exemple "à partir de légumes frais".

Dans ce cas, l'emploi du mot " frais " est lié à l'utilisation d'une matière première conforme aux dispositions du 10 ci-dessus."

Considérant que, contrairement à ce que soutient l'intimée, les pommes ne sont soumises à aucune réglementation spécifique relative à leur fraîcheur, que la réglementation communautaire antérieure à l'époque en cause définit la norme commune de qualité des pommes et des poires destinées à être livrées aux consommateurs à l'état frais à l'exclusion des pommes et des poires destinées à la transformation industrielle ;

Qu'en conséquence, Andros, pour utiliser l'appellation de pommes fraîches, doit démontrer que les pommes qu'elle emploie pour ses compotes répondent aux trois conditions cumulatives ci-dessus spécifiées et notamment qu'elles avaient été "produites" c'est à dire récoltées, depuis moins de trente jours, ce qui n'était pas le cas, puisque les pommes récoltées de juillet à octobre dans l'hémisphère nord, sont ensuite réfrigérées et conservées sous atmosphère contrôlée, puis sont disponibles tout au long de l'année ; que dans ces conditions, en mai et en août 1993, lors de sa campagne publicitaire, les pommes, qui lui avaient été livrées d'août 1992 à août 1993 par la SICA SIVAL, ne pouvaient plus bénéficier du qualificatif "fraîches" conformément à la note susvisée du CNC;

Que le qualificatif mis en avant dans la campagne incriminée était pour le moins ambigu et pouvait induire en erreur le consommateur sur la fraîcheur de la compote qu'Andros commercialisait;

Que par ailleurs, lors de la campagne lancée en août 1993 sur le thème "c'est nouveau, c'est aux pommes fraîches", il s'agissait là aussi d'une affirmation ambiguë compte tenu que le qualificatif nouveau s'appliquait aux seules pommes fraîches et non à la compote pomme/fraise ou pomme/rhubarbe;

Considérant que si le fait pour Andros d'avoir choisi de faire placer ses compotes au rayon frais des grandes et moyennes surfaces en 1987, et d'avoir mentionné sur les emballages de celles-ci "conservation au frais", "température conseillée + 6 centigrades" et une DLUO de trois mois, correspondait à un choix légitime d'un producteur pour permettre à ses produits de garder leur qualité gustative le plus longtemps possible compte tenu du processus de leur fabrication et de leur conservation, il n'en demeure pas moins qu'après avoir ajouté sur ses pots: "compote de pommes fraîches", puis "c'est nouveau, c'est à la compote de pommes fraîches" sur chaque côté de ceux-ci, l'ensemble de ces éléments pouvaient induire en erreur le consommateur sur la nature de son produit et lui laisser croire qu'il s'agissait d'une compote fraîche;

Considérant que Danone reproche également à l'intimée de s'être abstenue d'étiqueter l'acide L ascorbique (E 300) qu'elle employait dans la fabrication de ses compotes, comme l'ont révélé les analyses qu'elle a fait pratiquer en juillet et septembre 1993 ;

Qu'il n'est pas douteux qu'Andros, au moins pour cette période, a dissimulé un additif anti-oxydant dans ses compotes ;

Considérant qu'il ressort du sondage d'opinion que Danone a fait réaliser en septembre 1993 par l'institut IPSOS relatif à l'achat de compotes de fruits en pots individuels, que 54,2% des personnes interrogées sur un échantillon de 500 personnes, à la question relative à la signification de la mention "A conserver au frais", ont répondu qu'il s'agissait d'une compote fraîche et 56,2% d'une compote fraîchement préparée et, à la question sur l'idée que les personnes se faisaient d'une compote de pommes fraîches en pots individuels vendue au rayon frais des hypermarchés au même titre qu'un yahourt ou un petit suisse, 58% des personnes ont répondu: c'est un produit frais et 32% : ce n'est pas un produit frais ;

Que ce sondage réalisé par un institut sérieux bien que commandé par l'adversaire d'Andros, ne peut être à ce titre contesté par celle-ci, dans la mesure où il confirme ce qui se déduit des éléments ci-dessus développés ;

Qu'il résulte de ce qui précède que les campagnes de publicité lancées par Andros en mai et en août 1993 insistant sur la fraîcheur de ses compotes, étaient de nature à induire le consommateur en erreur sur la qualité réelle de celle-ci, qu'elles étaient en conséquence constitutives de concurrence déloyale envers Danone au moment où cette société tentait de se positionner, certes de façon contestable qui a été sanctionnée, sur le marché des compotes individuelles sur lequel Andros bénéficiait alors d'une position dominante;

Considérant, en revanche, que le caractère parasitaire de la campagne d'Andros, n'est nullement démontré dans la mesure où, l'emploi du mot "fraîche" est commun et où, la publicité prétendument parasitée de Danone était au surplus illicite et trompeuse ;

Considérant que Danone prétend que l'échec du lancement de sa compote "Gran'fruit" est bien due aux pratiques reprochées à Andros et que la communication trompeuse de celle-ci sur ce produit, a eu pour effet l'éviction radicale d'un nouvel entrant sur ce marché qu'elle dominait outrageusement, qu'elle fait toutefois observer qu'elle a limité son préjudice, retenant en cela les conclusions de l'expert qu'elle a missionné, aux investissements qu'elle a perdus sans prendre en compte les profits qu'elle pouvait espérer, soit la somme de 48.200.000 francs ;

Considérant qu'il convient de relever qu'au même moment, les campagnes tant de Danone que d'Andros, la première pour se positionner sur le segment des compotes individuelles, la seconde pour garder sa position, ont été l'une et l'autre trompeuses, celle de Danone étant au surplus dénigrante pour son concurrent;

Qu'il s'ensuit que l'échec de la compote Danone ou Gran'fruit n'est qu'en partie imputable à la campagne de publicité ambiguë voire trompeuse d'Andros;

Que dans ces conditions, la perte de ses investissements par Danone doit être évaluée, eu égard à cette situation et aux éléments de preuve qu'elle produit, notamment l'étude de Monsieur Nussenbaum, à la somme de 9.000.000 francs;

Considérant qu'il y a également lieu, à toutes fins, puisqu'il apparaît que, selon les indications de Danone, la mention de pommes fraîches ne figure plus sur l'emballage des compotes Andros, d'ordonner à celle-ci d'opérer la mise en conformité de ses emballages et de tous ses messages publicitaires et ce, sous astreinte de 10.000 francs par infraction constatée.

Considérant qu'il sera également ordonné dans les termes du dispositif, à titre de dommages et intérêts complémentaires, la publication aux frais d'Andros de l'arrêt et ce, jusqu'à un maximum de 200.000 francs;

Considérant qu'il serait contraire à l'équité de laisser à Danone la charge de ses frais non compris dans les dépens ;

Considérant qu'Andros qui succombe ne peut prétendre à l'allocation de dommages et intérêts, ni à l'indemnisation de ses frais irrépétibles ;

Par ces motifs, réforme le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société Danone de sa demande reconventionnelle et statuant à nouveau : ordonne à la société Andros d'opérer la mise en conformité de ses emballages et de tous ses messages publicitaires en en supprimant la référence aux pommes fraîches et ce, sous astreinte de 10.000 francs par infraction constatée ; condamne la société Andros à payer à la société Danone la somme de 9.000.000 francs à titre de dommages et intérêts ; ordonne la publication, aux frais de la société Andros, du présent arrêt par extraits ou in extenso, dans cinq publications de la presse générale et/ou spécialisée au choix de la société Danone et ce, jusqu'à un maximum de 200.000 francs; déboute les parties du surplus de leurs demandes, condamne la société Andros à payer à la société Danone la somme de 60.000 francs sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et à supporter la moitié des dépens de première instance ainsi que la moitié de ceux de l'arrêt cassé ; la condamne à supporter les dépens d'appel; admet l'avoué concerné au bénéfice des dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.