CA Versailles, 13e ch., 27 avril 2000, n° 98-02020

Par acte d'huissier en date du 7 mai 1997 la SA Smithkline Beecham qui commercialise depuis 1995 la spécialité pharmaceutique "Deroxat", a fait assigner la SA Lilly France qui commercialise depuis 1989 la spécialité pharmaceutique "Prozac" devant le Tribunal de commerce de Nanterre, en lui reprochant la violation des dispositions du Code de la consommation et du Code de la santé publique relatives à la publicité et plus particulièrement à la publicité comparative à propos d'un aide de visite fourni aux délégués médicaux.

La SA Lilly France a formé une demande reconventionnelle.

Par jugement en date du 22 janvier 1998, le Tribunal de commerce de Nanterre a

- interdit la diffusion réalisée par la SA Lilly France de la publicité intitulée "Actualités cliniques ... Prozac 20 mg - la référence sérotoninergique", sous quelque forme que ce soit, sous astreinte de 5 000 F par infraction constatée, cette publicité constituant une faute au sens de l'article 1382 du Code Civil et une concurrence déloyale au préjudice de la SA Smithkline Beecham,

- ordonné l'exécution provisoire,

- ordonné la publication du jugement dans le "Quotidien du Médecin" aux frais de la SA Lilly France dans la limite de 20 000 F,

- condamné la SA Lilly France au franc symbolique au titre des dommages-intérêts,

- condamné la SA Lilly France aux dépens, et à payer à la SA Smithkline Beecham la somme de 30 000 F sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

La SA Lilly France a interjeté appel de ce jugement et demande à la cour :

- d'annuler le jugement,

- subsidiairement de l'infirmer,

- de déclarer l'action de la SA Smithkline Beecham irrecevable,

- de dire que l'aide de visite n'est pas un document publicitaire comparatif,

- de dire que l'aide de visite est conforme aux règles législatives, réglementaires et professionnelles applicables et ne constitue pas un document déloyal ou dénigrant au préjudice de la SA Smithkline Beecham,

- de faire droit à sa demande reconventionnelle et de condamner la SA Smithkline Beecham à lui communiquer, sous astreinte de 10.000 F par jour de retard, l'ensemble des fiches d'aide à la visite qu'elle a remis à ses délégués médicaux depuis le lancement du Deroxat,

- de dire que la SA Smithkline Beecham s'est rendue coupable d'infraction à l'article P. 5047-1 du Code de la santé publique et aux usages professionnels en matière de publicité pour les médicaments, et, à les supposer applicables, aux dispositions des articles L. 121-1, L. 121-8 et L. 121-12 du Code de la consommation,

- en réparation de son préjudice, d'ordonner la publication de l'arrêt à intervenir par extraits dans 5 revues à son choix, dans la limite de 30 000 F par insertion, et lui allouer un franc à titre de dommages-intérêts,

- de condamner la SA Smithkline Beecham à lui payer la somme de 50 000 F sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

La SA Smithkline Beecham demande à la cour de confirmer le jugement, et y ajoutant, d'ordonner la publication de l'arrêt dans quatre revues supplémentaires dont "le Généraliste" et "Impact Hebdo", au frais de la SA Lilly France et dans la limite de 20 000 F par insertion, et de condamner la SA Lilly France à lui payer la somme de 50 000 F sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Discussion

Considérant que la SA Lilly France demande que l'action de la SA Smithkline Beecham soit déclarée irrecevable car elle se fonde sur un document qu'elle n'a pu se procurer que frauduleusement ; qu'il s'agit en effet de l'aide de visite qu'elle fournit à ses délégués médicaux qui doivent le conserver par-devers eux, et n'ont pas l'autorisation d'en permettre la photocopie ;

Mais considérant que l'aide de visite est un document qui n'a rien de secret ni même de confidentiel ; que par son utilisation même il est porté à la connaissance de très nombreux médecins ; que rien n'interdit à ces derniers de se procurer un exemplaire ou d'en faire une photocopie ; qu'aucun élément du dossier ne permet de penser que la SA Smithkline Beecham ait eu connaissance de ce document de manière frauduleuse; que le jugement doit être confirmé en ce que, tout au moins implicitement, il a rejeté l'exception d'irrecevabilité soulevée par la SA Lilly France ;

Considérant que la SA Lilly France demande à la cour d'annuler le jugement sur le fondement de l'article 5 au motif que les premiers juges ont omis de statuer sur sa demande reconventionnelle, et sur le fondement de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile au motif que certaines dispositions du jugement ne sont pas motivées ;

Mais considérant que le jugement ne saurait être annulé alors qu'il est longuement et pour l'essentiel fort pertinemment motivé ; qu'il incombe à la cour de réparer les éventuelles omissions de statuer, et de motiver les dispositions de l'arrêt pour, selon ce qu'il appartiendra, infirmer ou confirmer en tout ou en partie le jugement ; que la demande d'annulation du jugement doit être rejetée ;

Considérant que la SA Lilly France soutient qu'un aide de visite n'est pas un document publicitaire, mais un document d'information à l'usage exclusif des délégués médicaux chargés de visiter les médecins ; qu'elle ajoute qu'elle interdit de remettre ces documents à des tiers, et que la SA Smithkline Beecham ne peut démontrer, malgré sa demande, que ce document ait été remis une fois à une personne ; qu'elle précise que si ce document a fait l'objet du dépôt de publicité de l'article L. 551-6, c'est en qualité de document d'information, et non de document publicitaire ;

Mais considérant que l'article 551 du Code de la santé publique dispose qu'on entend par publicité pour les médicaments à usage humain toute forme d'information y compris le démarchage, de prospection ou d'incitation qui vise à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de ces médicaments ; que ce texte vise expressément "l'information" par "démarchage", et donc précisément la mission des visiteurs médicaux ; que l'aide de visite dont ces derniers disposent et qu'ils peuvent, à tout le moins, montrer aux médecins, est donc un document publicitaire au sens de cet article ;

Considérant que par ailleurs dans la section intitulée "publicité pour les médicaments auprès des professionnels de santé", figure l'article R. 5047-3 qui précise que "toute présentation verbale d'un médicament doit être accompagnée de la remise en mains propre au professionnel de santé" d'un document comportant certaines indications obligatoires ; qu'il est ainsi confirmé que la démarche du visiteur médical entre dans les actes publicitaires ; que l'aide de visite dont il se sert pour illustrer ses propos est donc un document publicitaire ;

Considérant encore que l'article R. 5047-4 impose le dépôt de publicité à l'Agence du document, devenue depuis le 1er juillet 1998 l'Agence française de sécurité sanitaire de produits de santé, de la "présentation du médicament" par les visiteurs médicaux ;que cet article impose donc le dépôt de publicité de l'article L. 551-6 pour l'aide de visite fourni aux visiteurs médicaux, confirmant encore le caractère publicitaire de ce document ;

Considérant que la SA Lilly France soutient que l'aide de visite ne constitue pas un document publicitaire au sens du Code de la consommation ; qu'elle note que ce document ne sert que de support visuel de la visite aux médecins, qu'il ne fait l'objet d'aucune distribution, et ne remplit donc pas les conditions de diffusion d'une communication à l'égard d'un public ou de professionnel, nécessaires pour caractériser un produit publicitaire ; que doit être appliquée la jurisprudence selon laquelle ne constitue pas une publicité les argumentaires comparatifs adressés par les fabricants à leurs distributeurs ;

Mais considérant que l'aide de visite est un argumentaire de vente qui n'est pas destiné à des distributeurs, mais bien à soutenir le discours des délégués médicaux, pour promouvoir la prescription et donc la vente et la consommation du médicament concerné ; qu'il s'agit d'une communication à l'égard de professionnels, les médecins ; qu'il importe peu que leur utilisation soit ponctuelle, ne dure pas dans le temps, et ne laisse pas de trace écrite ; qu'en effet la publicité se contente de supports éphémères qui peuvent être simplement verbaux ou encore visuels, comme en l'espèce, si l'on admet que les aides de visite ne peuvent être laissés en copie ; que l'on retiendra donc leur nature de communication publicitaire à l'attention de professionnels, dans un but de promotion des ventes ;

Considérant que la SA Lilly France soutient que les articles L. 121-1 et suivants du Code de la consommation ne sont applicables qu'en matière de publicité à destination des consommateurs, et ne sont pas applicables lorsque la publicité vise des professionnels, comme en l'espèce ; que plus particulièrement elle estime que ne sont pas applicables les articles L. 121-8 et suivants, concernant la publicité comparative, en faisant notamment valoir

- que l'étude, l'élaboration et l'évaluation des médicaments procèdent systématiquement de la comparaison entre eux,

- que l'efficacité et la sécurité d'un médicament s'apprécient par rapport à ceux qui ont les mêmes indications thérapeutiques;

- que la fixation du prix des médicaments et des conditions de leur remboursement dépend de l'amélioration qu'ils apportent par rapport aux autres,

- que les médecins sont des professionnels avertis, particulièrement formés à l'exercice de la comparaison entre les médicaments, et qui ont le devoir d'entretenir et de perfectionner leurs connaissances,

- que les règles du Code de la consommation ne se justifient que dans un souci de protection du consommateur en situation d'infériorité face au professionnel averti et doté du désir et souvent du talent de convaincre,

- que des décisions émanant d'éminentes juridictions ont démontré que les règles du Code de la consommation concernant la publicité, ne s'appliquaient pas à la publicité destinée aux professionnels, et plus particulièrement aux professionnels de la santé,

- que le Code de la santé publique réglemente différemment la publicité auprès du public et la publicité auprès des professionnels de santé, et qu'il convient donc de maintenir cette distinction pour l'appréciation des règles applicables dans le droit commun de la publicité,

- que la réglementation de la publicité par le Code de la santé publique est complète, se suffit à elle-même, préserve les intérêts en présence, assure les contrôles suffisants, permet la publicité comparative, si bien qu'il n'est d'aucune utilité, sinon de créer des difficultés pour conjuguer les règles des deux codes, de vouloir y ajouter les dispositions du Code de la consommation,

- que l'on ne peut tirer argument du fait que le Code de la consommation ne distingue pas selon que le destinataire est un professionnel ou non, puisque ce code s'applique aux consommateurs et non aux professionnels,

- que les allusions aux articles L. 121-8 et suivants du Code de la consommation dans le guide "Publicité et bon usage du médicament" de l'Agence, ne constituent que des recommandations qui n'ont aucune force obligatoire et ne sauraient s'imposer aux juridictions judiciaires;

Mais considérant qu'en l'absence d'arguments juridiques déterminants, il convient de suivre, dans un souci de continuité et donc de sécurité juridique, la tendance qui semble désormais largement prépondérante en jurisprudence et dans le milieu professionnel, et d'admettre qu'en matière de publicité comparative, les règles du Code de la consommation doivent se combiner avec celles du Code de la santé publique ;

Considérant que la SA Lilly France fait valoir qu'elle a effectué le dépôt de publicité à l'Agence du médicament, et que cette dernière se devait d'ordonner les modifications nécessaires ou même d'interdire la diffusion de l'aide de visite, en application des dispositions de l'article L. 551-6, si cette publicité n'était pas conforme ; que l'aide de visite ayant satisfait aux contrôles de l'Agence du médicament, on doit en déduire qu'il n'est pas critiquable ;

Mais considérant que l'obligation de déposer l'aide de visite à l'Agence du médicament, pour que celle-ci en apprécie la régularité, n'est d'aucune conséquence sur l'appréciation qui doit être faite par les juridictions judiciaires de cette régularité, et des conséquences qui doivent en être tirées sur le plan civil ;

Considérant que la SA Smithkline Beecham soutient qu'en application des dispositions de l'article L. 121-12 du Code de la consommation, la SA Lilly France se devait de lui communiquer l'aide de visite, avant de l'utiliser, s'agissant d'un document de publicité comparative ;

Considérant que l'article L. 121-12 oblige l'annonceur à communiquer le texte de la publicité comparative aux professionnels visés, avant toute diffusion ; que la SA Smithkline Beecham fait observer à juste titre que l'absence de cette communication préalable, suffit à rendre illicite la publicité comparative constituée par l'aide de visite ; qu'elle relève également à bon droit que cette absence lui a causé préjudice en lui interdisant d'agir en référé pour obtenir la modification ou l'interdiction de diffusion de ce document ;

Considérant que par ailleurs les premiers juges ont parfaitement caractérisé, en sept points, les violations contenues dans l'aide de visite, aux règles sur la publicité comparative des médicaments auprès des professionnels de la santé habilités à les prescrire ou à les utiliser ;

Considérant que l'argumentation soulevée par la SA Lilly France devant la Cour n'enlève rien à la démonstration faite dans le jugement et qui établit que l'aide à la visite adopte une présentation qui n'est pas toujours conformes aux AMM, qui met l'accent sur les caractéristiques favorables de son produit et passe sous silence les caractéristiques défavorables, faisant l'inverse pour le produit concurrent, qui contient des imprécisions et même une erreur, qui opère une comparaison sur les coûts sans pertinence ; que c'est donc à bon droit que les premiers juges ont relevé que la SA Lilly France présente son produit de manière dénigrante pour le produit de la SA Smithkline Beecham et se livre ainsi - à un acte de concurrence déloyale, et qu'ils ont en conséquence ordonné l'interdiction de diffusion de l'aide de visite, sous astreinte, la publication du jugement et la condamnation de la SA Lilly France à payer un franc à titre de dommages-intérêts ;

Considérant que la SA Smithkline Beecham demande à la Cour d'ordonner la publication de l'arrêt dans le Quotidien du Médecin, et en outre dans quatre revues supplémentaires dont "le Généraliste" et "Impact Hebdo", au frais de la SA Lilly France ;

Mais considérant que le préjudice subi sera suffisamment réparé par la publication de l'arrêt dans le Quotidien du Médecin ; que la demande de la SA Smithkline Beecham sera rejetée pour le surplus ;

Considérant que la SA Lilly France demande à la cour de condamner la SA Smithkline Beecham à lui communiquer, sous astreinte de 10 000 F par jour de retard, l'ensemble des fiches d'aide à la visite que cette dernière a remis à ses délégués médicaux depuis le lancement du Deroxat ;

Considérant que la SA Smithkline Beecham fait valoir que cette demande est étrangère à la présente instance, qu'elle est contraire aux dispositions du nouveau Code de procédure civile, qu'elle est hors débat et qu'elle ne présente que l'intérêt de contrarier le déroulement de la présente procédure ;

Considérant que cette prétention ne constitue pas une demande au sens de l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ; qu'elle n'est formée à l'appui d'aucune autre demande ;

qu'en effet la SA Lilly France ne sollicite ni retrait de ces aides de visite, ni la condamnation à d'éventuels dommages-intérêts ; que cette prétention se trouve donc irrecevable, faute d'intérêt ;

Considérant que la SA Lilly France demande à la Cour de dire que la SA Smithkline Beecham s'est rendue coupable d'infraction à l'article R. 5047-1 du Code de la santé publique, aux usages professionnels en matière de publicité pour les médicaments, et aux dispositions des articles L. 121-1, L. 121-8 et L. 121-l2 du Code de la consommation dans les documents suivants :

- la "note d'intérêt thérapeutique",

- le "dossier Comité du médicament",

- le "guide d'utilisation praticiens",

- le document "expérience clinique internationale",

- la plaquette de prescription "Deroxat 20 mg, nouvelles indications" ;

Considérant que la SA Lilly France précise que tous ces documents ont été diffusés par la SA Smithkline Beecham auprès des praticiens ; qu'elle expose que c'est à l'occasion de la préparation de ce dossier que son pharmacien responsable a mis à jour les infractions relevées et les documents sous-jacents, ce qui explique qu'elle n'ait pas agi plus tôt ;

Considérant que la SA Lilly France soutient que dans ces documents on relève des infractions à la réglementation des articles L. 551 et suivants du Code de la santé publique, et notamment de l'article R. 5047-1, aux recommandations en matière de publicité de l'Agence du médicament, aux dispositions du Code de la consommation sur la publicité comparative, à l'article 1382 du Code Civil, et en déduit que de ce seul chef, elle est en droit de solliciter l'annulation et subsidiairement l'infirmation de la décision déférée ;

Considérant que la SA Smithkline Beecham soutient que cette demande est artificielle, de pure circonstance et tardive, et qu'elle n'a pour intérêt que de constituer pour la SA Lilly France une tentative d'échapper à une condamnation au titre de sa demande principale ;

Considérant qu'à supposer que des infractions aux réglementations citées par la SA Lilly France puissent être relevées dans les documents visés, aucune conséquence ne pourrait en être tirée en ce qui concerne l'annulation du jugement ou l'infirmation des dispositions du jugement ; que la SA Lilly France ne demande pas de tirer d'autres conséquences de ces éventuelles infractions ; qu'il n'y a donc pas lieu de les examiner ; que ce chef de demande est également irrecevable faute d'intérêt ;

Considérant que la SA Lilly France qui succombe sera condamnée aux dépens et débouté de sa demande formée sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Considérant qu'il convient en équité de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SA Lilly France à payer à la SA Smithkline Beecham la somme de 30 000 F sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, et d'y ajouter la somme de 20 000 F, pour tenir compte, au moins partiellement, des frais d'appel;

Par ces motifs, Statuant publiquement et contradictoirement, Déclare recevable l'action intentée par la SA Smithkline Beecham, Déboute la SA Lilly France de sa demande en annulation du jugement, Confirme le jugement rendu le 22 janvier 1998 par le Tribunal de commerce de Nanterre, Y ajoutant, Dit que le présent arrêt pourra faire l'objet d'une publication par extraits, aux frais de la SA Lilly France, dans la limite de 15 000 F, dans le "Quotidien du Médecin", Déclare irrecevables les demandes reconventionnelles formées par la SA Lilly France, Condamne la SA Lilly France à payer à la SA Smithkline Beecham la somme de 20 000 F sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, Condamne la SA Lilly France aux dépens d'appel et accorde à la SCP Jupin & Algrin, titulaire d'un office d'Avoué, le droit de recouvrement conforme aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile,