CA Nîmes, 2e ch. B, 28 janvier 1999, n° 97-3233

Faits et procédure, prétentions et moyens des parties :

Les 12 octobre et 16 novembre 1992, la Sarl Agence Avignon Funéraire exerçant à l'enseigne Roc'Eclerc, a fait apparaître dans le journal d'annonces gratuites " 84 " une publicité comportant notamment la mention :

" Obsèques Roc'Eclerc à prix défiant toute concurrence à partir de 4 900 F ".

" Convoi funéraire à partir du 4 900 F.

Le 6 septembre 1994, la Sarl Pompes Funèbres Avignonnaises et Régionales faisait assigner, devant le Tribunal de commerce d'Avignon, la Sarl Agence Avignon Funéraire afin qu'elle soit condamnée :

- à communiquer sous astreinte par jour de retard un duplicata de l'ensemble des factures adressées par cette société depuis sa création du 28 septembre 1992,

- à lui payer la somme de 1 000 000 F à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale,

- de réserver le droit de conclure après communication de pièces,

- et de la condamner à lui payer de 10 000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de Procédure Civile,

- avec exécution provisoire.

Après débats ayant eu lieu à l'audience du 9 février 1996, et plus d'un an de délibéré, par jugement rendu le 13 Juin 1997, le Tribunal de commerce d'Avignon :

- rejetait l'exécution d'incompétence soulevée par la Sarl Agence Avignon Funéraire,

- disait et jugeait que celle-ci avait commis des actes de concurrence déloyale à l'égard de la Sarl Pompes Funèbres Avignonnaises et Régionales,

- condamnait la Sarl Agence Avignon Funéraire à payer à la Sarl Pompes Funèbres Avignonnaises et Régionales, avec intérêts de droit à compter du jugement, la somme de 50 000 F à titre de dommages et intérêts et celle de 5 000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de Procédure,

- disait n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire,

- rejetait les autres demandes de la Sarl Pompes Funèbres Avignonnaises et Régionales,

Le 9 juillet 1997 la Sarl Agence Avignon Funéraire interjetait appel.

Par écritures signifiées les 7 novembre 1997, 21 septembre 1998, et 30 octobre 1998, la Sarl Agence Avignon Funéraire, exerçant sous l'enseigne Roc'Eclerc, demande :

- d'infirmer la décision entreprise en ce qu'elle considère que l'acte de publicité est déloyal, et de dire en conséquence qu'il n'y a lieu à indemnisation d'un éventuel préjudice,

- d'infirmer la décision déférée en ce qu'elle a rejeté sa demande reconventionnelle,

- de lui allouer la somme de 100 000 F à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- outre 10 000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de Procédure Civile,

Se référant à une ordonnance du juge des référés du Tribunal de commerce d'Avignon du 9 juin 1993 s'étant déclaré incompétent, elle estime que le Tribunal de commerce est incompétent pour statuer sur l'utilisation de la marque Roc'Eclerc. Elle estime produire aux débats des factures démontrant qu'elle ne se livre pas à une publicité mensongère, et qu'elle livre effectivement les convois au prix annoncé. Elle précise que le prix indiqué dans la publicité concerne un service de base, ce qui n'exclut pas des prestations complémentaires. Elle signale avoir versé en cause d'appel la totalité des factures dont il a été demandé communication.

Par écritures signifiées les 5 juin 1998, 12 juin 1998 et 28 octobre 1998, la Sarl Pompes Funèbres Avignonnaises et Régionales conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a :

- déclaré irrecevable l'exception d'incompétence soulevée par la Sarl Agence Avignon Funéraire,

- dit et jugé que celle-ci avait commis des actes de concurrence déloyale à son égard.

Elle demande la réformation quant au montant des dommages et intérêts en sollicitant :

- qu'il soit enjoint à la société appelante de lui communiquer, sous astreinte de 1 000 F par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir, un duplicata de l'ensemble des factures établies depuis sa création le 28 septembre 1992,

- qu'elle soit condamnée à lui payer la somme de 1 000 000 F à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale,

- sauf à titre subsidiaire, à ordonner une expertise afin de fournir tous les éléments permettant de déterminer le quantum du préjudice.

Enfin, elle sollicite la condamnation de la Sarl Agence Avignon Funéraire à lui payer la somme de 20 000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de Procédure Civile.

Elle fait valoir que la publicité en cause était fausse et de nature à induire en erreur la clientèle, puisque selon elle, il est tout à fait impossible, connaissant les prix pratiqués, que le total d'une prestation minimale aboutisse à la somme annoncée. Elle critique l'argumentation adverse, faisant état d'une distinction entre les prestations obligatoires conformes à la définition d'une prestation d'obsèques, et les prestations dites facultatives.

Motifs de la décision : La recevabilité des appels n'est ni contestée, ni contestable.

Sur l'incompétence :

Si la Sarl Agence Avignon Funéraire se réfère dans ses écritures (page et premières conclusions) à une exception d'incompétence, celle-ci ne peut être utilement soulevée devant la Cour, saisie seulement d'une action en concurrence déloyale, et non d'une action concernant le droit des marques.

Le jugement déféré doit donc être partiellement confirmé, en ce qu'il a rejeté cette exception d'incompétence.

Sur la concurrence déloyale :

La liberté des prix est la règle, et la seule pratique d'un prix inférieur ne constitue pas en soi, un acte de concurrence déloyale, dès lors qu'il n'est pas démontré que ce prix soit dérisoire, ou puisse être considéré, comme un prix prédateur c'est-à-dire inférieur au coût moyen variable d'un produit ou d'un service, ou depuis la loi du 1er juillet 1996, comme un prix abusivement bas (article 10-1 de l'ordonnance n°86-1243 du 1er décembre 1986).

Une publicité de prix fausse, ou de nature à induire en erreur, peut avoir pour effet de détourner la clientèle d'autrui, et donc constituer un acte de concurrence déloyale.

Un commerçant qui s'estime victime de tels agissements, peut dès lors, exercer contre l'auteur d'une telle publicité, une action en responsabilité délictuelle.

En l'état des pièces soumises à l'appréciation de la Cour et notamment :

- des publicités de la Sarl Agence Avignon Funéraire exerçant à l'enseigne Roc'Eclerc, parues dans le journal " 34 " les 12 octobre 1992 et 16 novembre 1992,

- des devis type remis à l'huissier Dumas le 11 février 1993,

- des factures de ladite société des 8 mars 1993, 17 mars 1993, 24 mars 1993, 22 avril 1993, 21 septembre 1993,

- des devis de sociétés concurrentes (tarifs des services n°1 et 2 des Pompes Funèbres Roblot au 1er juin 1992, devis des Pompes Funèbres de France indiquant le coût d'un convoi funéraire à partir de 4 400 F, devis type n°1 des Pompes Funèbres de l'Esterel),

Il est établi que la Sarl Agence Avignon Funéraire a pu annoncer pour un service d'obsèques, un coût minimum de 4 900 F et s'y tenir, s'agissant d'un prix plancher (" à partir de ") n'incluant pas toutes les prestations susceptibles d'être demandées, donc fournies à l'occasion d'un décès comme le service religieux, la crémation, ou l'achat d'une concession.

Par là-même, la Sarl Agence Avignon Funéraire ne faisait que suivre la pratique de certains de ses concurrents.

S'il est reproché à la Sarl Agence Avignon Funéraire d'avoir fait une publicité qualifiée de tapageuse, il n'est pas pour autant établi que celle-ci ait été mensongère, que des plaintes aient été déposées, voire que des enquêtes aient été diligentées par la Direction Générale de la Concurrence de la Consommation et de la Répression des Fraudes.

Contrairement à ce qu'ont cru devoir indiquer les premiers juges, les termes employés dans les publicités litigieuses ne sont nullement ambigus, et ne signifient pas que le prix mentionné était " forfaitaire ".

Alors qu'il appartient à chaque partie de prouver conformément à la loi des faits nécessaires au succès de sa prétention, il n'y a pas lieu d'ordonner la production de factures (produites en grand nombre en cause d'appel), ou de désigner un expert, ce qui reviendrait à suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve.

En l'absence de fautes susceptibles de constituer des actes de concurrence déloyale, la Sarl Pompes Funèbres Avignonnaises et Régionales ne peut qu'être déboutée de ses demandes, et le jugement déféré doit être réformé.

Sur les dommages et intérêts pour procédure abusive :

Alors que les faits de concurrence déloyale ne sont nullement établis, l'action de la Sarl Pompes Funèbres Avignonnaises et Régionales doit être considérée comme fautive, puisqu'elle était infondée et manifestement abusive. Cette société a en effet obligé la Sarl Agence Avignon Funéraire à suivre depuis 1994 une longue procédure, ce qui lui a nécessairement causé un préjudice, dont l'indemnisation doit être fixée par la Cour, à hauteur de la somme de 10 000 F.

Sur l'article 700 du nouveau Code de Procédure Civile :

L'équité justifie d'allouer à la société appelante, la somme de 10 000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de Procédure Civile. Par contre, aucune considération d'équité ne justifie d'allouer à la Sarl Pompes Funèbres Avignonnaises et Régionales une indemnité fondée sur les dispositions du même texte.

Sur les dépens : Succombant, la Sarl Pompes Funèbres Avignonnaises et Régionales supportera les dépens de première instance et d'appel.

Par ces motifs, la Cour : Statuant publiquement, contradictoirement, en la forme, reçoit les appels ; au fond, confirme partiellement le jugement déféré, en ce qu'il a : - rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la Sarl Agence Avignon Funéraire, - débouté la Sarl Pompes Funèbres Avignonnaises et Régionales de sa demande concernant la production, sous astreinte, de factures de la Sarl Agence Avignon Funéraire ; Le réforme pour le surplus ; Et statuant à nouveau, déboute la Sarl Pompes Funèbres Avignonnaises et Régionales de toutes ses demandes ; Condamne la Sarl Pompes Funèbres Avignonnaises et Régionales à payer à la Sarl Agence Avignon Funéraire exerçant à l'enseigne Roc'Eclerc : - 10 000 F à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, - 10 000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de Procédure Civile ; Condamne la Sarl Pompes Funèbres Avignonnaises et Régionales aux dépens de première instance et d'appel, et autorise la SCP Tardieu, avoués, à les recouvrer conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de Procédure Civile.