CA Toulouse, 2e ch., 11 septembre 1997, n° 961786

La société CRE Collagène Médical, devenue Laboratoire Oenobiol, commercialise depuis 1989 des produits pour la peaux aux propriétés hydratantes et protectrices, sous l'appellation Oenobiol. Ces produits sous la forme de capsules ovales et bicolores sont fabriquées par la société Scherrer. Ils sont présentés sous forme de capsules ovales et bicolores (bleu-vert et blanc).

La société Diététique et Santé (désignée LDS) diffuse des capsules également ovales, bicolores et hydratantes fabriquées par la même société Sherrer, sous la marque Thalassovital.

Par lettre recommandée du 4 octobre 1994, la société Oenobiol a avisé la société LDS d'une confusion sur ses produits et l'a invitée à y remédier.

Le 25 octobre, LDS répondait qu'il n'y avait pas d'acte parasitaire.

C'est dans ces conditions que Oenobiol l'a assignée devant le Tribunal de commerce de Toulouse en visant l'article 1382 du Code Civil pour demander :

- que soit constaté que les agissements de LDS constituent des faits de concurrence déloyale ;

- que soit interdit à LDS d'exploiter le produit Thalassovital Hydratation, imitant Oenobiol, et ce, sous astreinte de 500 F par infraction constatée.

- que soit ordonnée la destruction, aux frais de LDS des capsules Thalassovital Hydratation et de leur conditionnement et ce, sous astreinte de 5 000 F par jour de retard,

- que la société LDS soit condamnée à lui payer 300 000 F à titre de dommages et intérêts et 20 000 F sur le fondement de l'article 700 du NCPC,

- que soit ordonné la publication du jugement ainsi que l'exécution provisoire,

Pour s'opposer à ces demandes LDS a notamment fait valoir la différence d'emballage, de couleur, et de taille de capsules. Elle a également soutenu que la société Oenobiol ne disposait pas d'un monopole d'utilisation de capsules ovales et bicolores et ne justifiait pas d'un droit de propriété industrielle ou d'une licence exclusive. Elle a précisé que les compositions des produits litigieux étaient différentes et que la clientèle était bien informée notamment du fait que ces produits sont uniquement distribués en pharmacie. Elle a également soutenu que la demande était fondée sur la forme et la couleur d'une capsule non directement visible par le consommateur.

Par jugement du 20 novembre 1995, la juridiction a estimé que c'est à tort que la société Oenobiol a prétendu que les capsules des deux laboratoires étaient identiques et il lui est apparu qu'à l'examen, ces capsules étaient différentes par leur dimension et par leurs couleurs et que les emballages présentaient des caractéristiques différentes, de sorte qu'il n'y avait d'usurpation, ni dans la présentation, ni par voie de conséquence dans la publicité et qu'ainsi il ne pouvait y avoir confusion pour le consommateur, alors que de plus il y avait une différence de composition.

Ainsi le tribunal a retenu que la société Oenobiol ne pouvait prétendre que la société LDS s'était livrée à des agissements parasitaires pour usurper sa notoriété, qu'il n'y avait pas imitation et que la présentation des produits Thalassovital Hydratation ne constituait pas des faits de concurrence déloyale.

En outre, la juridiction a estimé que la société Oenobiol qui prétend, sans en apporter la preuve, qu'il y a détournement de clientèle, ne justifiait pas de la diminution de son chiffre d'affaires, sur lequel elle pourrait éventuellement fonder son préjudice.

Dans ces conditions, le tribunal a jugé que les agissements de la société LDS ne constituaient pas des faits de concurrence déloyale et a condamné la société Oenobiol à lui payer 8 000 F sur le fondement de l'article 700 NCPC.

La société Oenobiol a régulièrement relevé appel de ce jugement dont elle demande la réformation visant à nouveau l'article 1382 du Code Civil elle soutient :

- que les agissements de LDS et en particulier l'imitation par elle de la présentation des produits Thalassovital Hydratation, au regard de celle de Oenobiol Hydratant constituent des faits de concurrence déloyale.

Elle demande en conséquence qu'il soit interdit à la société LDS d'exploiter à quelque titre que ce soit et sous leur forme actuelle les produits Thalassovital Hydratatant, sous astreinte de 500 F par infraction constatée.

Elle sollicite la condamnation de LDS à lui payer 300 000 F à titre de dommages et intérêts, 20 000 F sur le fondement de l'article 700 NCPC ainsi que la publication du jugement, par extrait dans trois journaux périodiques aux frais de LDS et auprès de la société LDS dans la limite de 15 000 F par insertion, et ce à titre de complément de dommages et intérêts.

L'appelante, souligne notamment que par lettre recommandée du 4 octobre 1994, a avisé la société LDS de la confusion entretenue au détriment de ses produits et l'a invitée à remédier à cette situation préjudiciable à ses intérêts et que par courrier en réponse du 25 octobre 1994, LDS a nié la réalité des actes parasitaires.

Elle précise également que la société Scherrer saisie par LDS pour fabriquer les capsules litigieuses, l'a aussitôt informée de ce que ses exigences rendraient les produits de la gamme Thalassovital identiques à ceux de la société Oenobiol et entraîneraient une confusion contraire aux règles de bienséance commerciale.

Selon l'appelante, la société Scherrer demandait à la société LDS de retenir un choix différent pour lesdites capsules, mais celle-ci, en dépit de cette mise en garde a maintenu ses instructions de fabrication en maintenant le choix d'une couleur bleu patenté pour la coloration.

L'appelante en déduit qu'il est clair que LDS a eu pour volonté de créer une confusion avec les produits renommés de la gamme Oenobiol, en s'appropriant les couleurs et la présentation d'un produit concurrent déjà notoirement connu.

La société LDS conclut au contraire à la confirmation en toutes ses dispositions du jugement déféré et sollicite en outre 20 000 F sur le fondement de l'article 700 NCPC.

Après avoir rappelé que le litige est circonscrit aux produits destinés à l'hydratation de la peau, identifiables par l'appellation " Hydratant " dans la gamme Oenobiol et " Hydratation peau sèche ", dans la gamme Thalassovital, LDS soutient qu'il n'y a pas de confusion possible entre les deux produits, en raison de leurs caractéristiques externes et internes, d'autant que la clientèle concernée est très avisée.

Ainsi s'agissant de l'emballage, elle souligne que celui de la gamme Thalassovital présente des caractéristiques beaucoup plus marquées et a été conçu pour mettre en évidence la spécificité de la gamme, à savoir la composition des produits sur la base d'éléments d'origine marine. De plus, le nom Thalassovital est évocateur de la mer et la mention " Aux extraits marins " figure sur tous les emballages de la gamme. En outre, tous les couvercles et les bases sont bleu marine et le couvercle est orné de l'emblème de la gamme ; à savoir un hippocampe. De plus, les quatre côtés sont ornés de feuilles d'algues.

Le vert utilisé pour le produit hydratation est légèrement plus soutenu que celui utilisé par Oenobiol hydratant. En outre la fenêtre pratiquée dans l'emballage et la transparence du flacon permettent aux consommateurs de visualiser immédiatement le produit.

Elle souligne encore que LDS est le seul à conditionner les capsules dans un flacon de verre, les concurrents préférant utiliser la matière plastique.

Ainsi il lui apparaît qu'il est impossible, même pour une personne non avertie, de confondre l'emballage du produit Oenobiol Hydratant, qui ne présente aucune caractéristique particulière avec l'emballage du produit Thalassovital Hydratation, d'ailleurs de taille nettement supérieure, dont les caractéristiques essentielles sont destinées à évoquer l'origine marine du produit.

S'agissant de la taille et de la couleur des capsules, elle rappelle qu'elle a eu recours au même façonnier et que, dans un premier temps, son choix s'était porté sur un modèle de capsule identique à celui de Oenobiol. Cependant après l'intervention de ce façonnier elle n'a pas maintenu ses instructions de fabrication contrairement à ce qu'indique l'appelante. Elle a, en effet, modifié son choix en retenant une taille nettement supérieure et le choix de la couleur s'est porté sur le bleu clair au lieu du vert retenu par Oenobiol.

Ainsi, selon elle, les capsules des deux produits peuvent être distinguées les unes des autres.

Elle ajoute que les caractéristiques des capsules Oenobiol ne font l'objet d'aucune protection et que tout concurrent est libre de diffuser ses produits sous la forme de capsules bicolores, alors que de plus, le caractère bicolore n'est pas une constante de la gamme Oenobiol mais de la gamme Thalassovital.

Elle soutient encore que Oenobiol ne dispose pas du monopole d'utilisation de capsules ovales et bicolores, et ne justifie pas d'un quelconque droit de propriété industrielle, alors que de très nombreux produits concurrents sont diffusés sous forme de capsules ovales.

Elle expose que le bleu et le vert symbolisent l'eau et sont traditionnellement utilisés pour les produits hydratants, de sorte qu'il n'y a aucune originalité à utiliser l'une ou l'autre de ces couleurs pour commercialiser un produit hydratant.

S'agissant des caractéristiques internes ; LDS rappelle que le produit créé par Oenobiol n'est pas le premier qui ingéré par l'utilisateur agi sur l'épiderme.

Elle fait ensuite observer que la composition des deux produits est radicalement différente : la gamme Thalassovital comprend des éléments d'origine marine alors que Oenobiol est constitué pour l'essentiel d'éléments d'origine végétale.

Elle en veut pour preuve la mention " Capsules hydratantes " au céramides végétales " figurant sur l'emballage.

Ainsi, selon elle, il n'existe aucune confusion possible entre ces deux produits, l'un qui s'affiche comme produit aux extraits marins, et l'autre qui mentionne son origine végétale. Cette confusion est d'autant moins possible que les produits sont destinés à une clientèle particulièrement bien informée. De surcroît les produits sont distribués exclusivement en pharmacie, de sorte que leur achat passe obligatoirement par un professionnel.

De même elle estime qu'il n'y a aucune confusion possible quant aux conditions d'utilisation qui sont elles aussi différentes.

Ainsi, selon LDS il n'y a aucun risque de confusion entre les deux produits dans la mesure où la présentation, le conditionnement et la composition de ces deux produits sont radicalement différents.

A propos de la concurrence parasitaire et de la présentation de son produit, LDS rappelle que l'effort de publicité de Oenobiol est centré, non seulement sur la visualisation des capsules, mais également sur le flacon. Ainsi la clientèle visée mémorise autant, si ce n'est plus, l'aspect du flacon que l'aspect de la capsule. Or la différence des capsules est manifeste, mais surtout il n'existe aucun point commun entre le flacon opaque à couvercle blanc d'Oenobiol et le récipient transparent à couvercle bleu marine de Thalassovital alors que les récipients sont de volume et de diamètre très différents. De plus les couleurs utilisées sont celles habituellement utilisées pour les produits hydratants et sont d'une très grande banalité.

Elle expose que le LDS qui a mis sur le marché bien avant Oenobiol des produits sous forme de capsules ou comprimés, n'a fait que répondre à la tendance actuelle en proposant des gélules oblongues dans des pots cylindriques.

Selon elle, il existe un ensemble de caractéristiques communes à ce type de produits, sans pour autant créer un risque de confusion. La prétendue imitation invoquée ne peut être déterminante d'une confusion entre ces produits dont l'aspect général, très reconnaissable, est exclusif de toute confusion.

Elle estime que cela résulte d'ailleurs des documents publicitaires : LDS outre sa publicité sur toute la gamme Thalassovital - les couleurs des capsules sont accentuées - aucune confusion n'est possible avec les produits Oenobiol.

Invoquant les motifs des premiers juges, il lui apparaît que le laboratoire Oenobiol ne saurait prétendre que LDS a des agissements parasitaires pour usurper sa notoriété. C'est pourquoi elle conclut à la confirmation du jugement.

Cependant, et à titre subsidiaire, même si cela n'est pas repris dans son dispositif, elle soutient à propos du préjudice invoqué, que l'appelante procède par affirmation sans apporter la preuve de l'existence réelle d'un préjudice, ni de son étendue, notamment de la diminution notable de son chiffre d'affaires. Elle fait en outre valoir qu'elle n'est pas à l'origine des investissements publicitaires somptuaires de Oenobiol et qu'il ne peut lui être reproché d'avoir limité ses investissements publicitaires afin de ne pas augmenter ses prix de vente.

Enfin, elle demande si, par extraordinaire, l'existence d'actes de concurrence déloyale était retenue que des mesures plus adaptées aux circonstances soient ordonnées.

Dans ses conclusions en réponse du 18 avril 1997, l'appelante rappelle que toute sa publicité est axée sur la visibilité des capsules photographiées en premier plan et qu'à l'époque où elle commençait à commercialiser son produit, aucune capsule de ce type n'existait. Elle maintient que LDS l'a purement limitée et a en toute connaissance de cause voulu s'emparer de la notoriété acquise d'un concurrent pour la détourner à son profit commettant ainsi un parasitisme constitutif de concurrence déloyale.

Sur quoi

Si la concurrence déloyale se caractérise le plus souvent notamment par le dénigrement, la désorganisation et la recherche de confusion le parasitisme en est également une composante essentielle. De tels agissements parasitaires existent dès lors qu'une entreprise consciente de l'innovation commerciale exploitée par un concurrent, adopte un comportement suiveur, afin de tirer profit des efforts de celui-ci en imitant son produit par une usurpation d'idées ou de techniques, tendant ainsi à s'approprier illégitimement une notoriété préexistante, sans développer d'effort intellectuel de recherche et d'études et sans les engagements financiers qui leur sont naturellement liés.

I - Sur la confusion des produits

Il est établi que l'appelant bénéficie sans conteste de l'antériorité, par rapport à l'intimée, pour ce qui concerne le produit litigieux. De même il est acquis que LDS a choisi pour façonnier, la société Scherrer dont elle savait évidemment, qu'elle était le fournisseur de la société Oenobiol.

Il résulte également de la procédure, qu'après la mise en garde que lui a adressée la société Scherrer, la société LDS a certes augmenté la taille des capsules, et changé la nuance de la couleur utilisée, mais a cependant expressément conservé la bicolorité et a adapté à la place du bleu clair la couleur verte. Or, l'examen des capsules suffit à se rendre compte que les couleurs utilisées restent très semblables et se distinguent à peine par une faible nuance. De plus, il est singulier de relever, qu'en dépit de la mise en garde, la bicolorité a été conservée alors qu'aucune prescription technique ne l'imposait. Enfin, l'échéancier des couleurs Pantom comme le fait remarquer l'appelant, est particulièrement riche, de sorte que l'on comprend mal pourquoi la société LDS a précisément choisi une couleur très proche de celle des produits Oenobiol.

De plus, en passant outre à la mise en garde du façonnier la société LDS a démontré qu'elle était conscience de la valeur du produit concurrent et consciente de la rentabilité qui pouvait en résulter pour elle.

Par ailleurs, et contrairement à ce qu'a retenu le tribunal, il résulte de la lecture même des emballages et notices des deux produits, que leur composition est semblable. En effet la notice Oenobiol indique que des " acides gras essentiels marins " qui entrent dans la composition du produit, sont extraits des poissons des mers froides, alors que la notice Thalassovital précise " chaque capsule vous apporte les acides gras d'origine marine ".

Il peut être également observé, à propos des emballages, que si LDS n'a certes pas imité seulement le produit Oenobiol, elle n'en a pas moins adopté une ressemblance d'ensemble.

Comme le fait remarquer l'appelante, son effort publicitaire est centré, depuis l'origine du produit sur la visualisation des capsules ovales et bicolores, présentées à l'intérieur et hors du flacon ouvert. Dès lors la fenêtre pratiquée dans son emballage et que LDS revendique comme différence, atteint précisément l'effet inverse, puisqu'elle permet en effet de visualiser également les capsules de tailles et couleurs similaires et, ainsi, de se raccrocher indiscutablement à la publicité d'Oenobiol, alors au surplus que ces deux produits sont exposés côte à côte dans les mêmes rayons. Il en résulte bien que la présentation adoptée par LDS crée une proximité visuelle entre les deux produits et place le produit imitant au niveau du produit imité, dont la notoriété est ainsi exploitée.

Il en résulte que LDS s'est inspiré de la publicité de son concurrent et qu'en dépit de mise en garde, elle a imité la société Oenobiol en commercialisant des capsules de beauté hydratante quasiment de la même couleur et avec la même bicolorité. Au demeurant, et contrairement à ce que soutient l'intimée, la vente exclusive des produits en pharmacie ne saurait être invoquée comme argument empêchant le risque de confusion, dès lors qu'il n'est pas contesté que la vente de ces produits ne nécessite pas l'intervention du pharmacien, puisqu'ils sont offerts à la vente à portée de main du consommateur qui peut s'en saisir directement.

II - Sur la concurrence parasitaire

C'est à juste titre que l'appelante reproche à LDS d'avoir imité l'apparence des produits Oenobiol Hydratant par une reproduction presque identique des capsules litigieuses et d'avoir présenté le produit Thalassovital dans des conditions créant une confusion dans l'esprit de la clientèle, sur le même circuit de distribution, c'est à dire, les pharmacies.

Dès lors c'est vainement que l'intimée souligne les différences existantes entre les deux produits, dans la mesure où la concurrence parasitaire qui lui est imputable résulte tout à la fois de l'imitation du produit et de l'usurpation de la publicité développée autour de ce même produit.

En effet, il est incontestable que le produit litigieux est directement concurrent de celui développé par Oenobiol ; que son emballage reprend la couleur vert d'eau utilisée par Oenobiol ; et que son apparence : capsule ovale bicolore crée une proximité visuelle avec Oenobiol.

Ces caractéristiques communes ne peuvent manquer d'induire chez un consommateur moyen la confusion, d'ailleurs expressément recherchée, entre deux produits ayant la même fonction.

Il n'importe que Oenobiol ne dispose pas d'un monopole d'utilisation des capsules ovales et bicolores, dès lors que l'absence de droit privatif, permet néanmoins de soutenir une action en concurrence déloyale assurée sur des agissements parasitaires.

En définitive, il apparaît, de l'ensemble de ces éléments, que l'objectif de LDS, ainsi que le souligne l'appelant, est de se placer dans le sillage de la renommée d'une entreprise rivale et de profiter des initiatives commerciales de celle-ci. La reproduction fidèle des produits concurrents permet en effet à LDS de s'approprier la notoriété requise grâce aux investissements publicitaires de la société Oenobiol avec l'idée de bénéficier par ricochet de sa célébrité, pour réaliser également un agissement parasitaire de la part de LDS qui peut d'autant moins se disculper qu'elle a été informée en temps utile des risques évidents qu'elle prenait.

Ces faits n'ont pas manqué d'entraîner pour l'appelant un préjudice puisque LDS a indûment profité des efforts de son rival et, de plus, un risque de confusion a été créé dans l'esprit du public. Ainsi il paraît nécessaire tant de réparer le préjudice commercial subi par l'appelant que de prévenir tout trouble à l'avenir.

Oenobiol justifie du volume des investissements effectués par la commercialisation de la gamme et il convient de lui allouer, en réparation de son préjudice commercial la somme de 300 000 F à titre de dommages et intérêts.

Il résulte de la présente procédure que LDS a persisté dans sa volonté de commercialiser le produit litigieux de sorte qu'il sera fait droit aux demandes d'interdiction présentée par Oenobiol selon les modalités énoncées au dispositif.

Ainsi la décision déférée sera réformée en toutes ses dispositions et la société LDS condamnée aux entiers dépens et à verser à la société Oenobiol la somme de 10 000 F par application de l'article 700 NCPC.

Par ces motifs, La Cour reçoit l'appel jugé régulier ; le déclare bien fondé. Réforme le jugement déféré en toutes ses dispositions. Statuant à nouveau : Vu les dispositions de l'article 1382 du Code Civil. - dit et juge que les agissements de la société LDS et en particulier l'imitation par elle de la présentation des produits Thalassovital Hydratation, au regard de celle de Oenobiol " Hydratant " constituent des faits de concurrence déloyale. - interdit en conséquence à la société LDS d'exploiter à quelque titre que se soit et sous leur forme actuelle les produits Thalassovital Hydratant, sous astreinte de 100 F par infraction constatée, dans le délai de quinzaine suivant la signification du présent arrêt. Condamne la société Laboratoire Diététique et santé à payer à la société Oenobiol la somme de 300 000 F (trois cent mille francs) à titre de dommages et intérêts. Ordonne la publication de l'arrêt par extrait dans deux journaux périodiques aux frais de la société LDS et auprès de la société LDS dans la limite de 10 000 F (dix mille francs) par insertion et ce, à titre de complément de dommages et intérêts. Condamne la société Laboratoire Diététique et Santé aux entiers dépens, et autorise la SCP Cantaloube Ferrieu à recouvrer directement ceux d'appel, conformément à l'article 699 du NCPC. La condamne en outre à verser à la société Oenobiol la somme de 10 000 F (dix mille francs) par application de l'article 700 NCPC.