CA Nîmes, 2e ch. B, 16 janvier 1997, n° 95-5256

Faits et procédure :

Les sociétés Gaston Mille " Etablissement Gaston Mille SA " et " Malauceenne d'Articles Chaussants " (SMAC) ont des activités semblables, consistant dans la fabrication et la commercialisation de chaussures de sécurité.

Dans un premier temps, les activités ont été exercées, et développées, dans un système de coopération auquel aurait renoncé Monsieur Michel Agulhon, dirigeant de la SMAC.

Aussi Monsieur Hugues Mille, dirigeant de la Société Gaston Mille, reproche à celui-ci l'accomplissement des faits constitutifs d'une véritable concurrence déloyale, dont est demandée la cessation en même temps que réparation du préjudice ainsi subi.

Par un jugement du 20 octobre 1995 le tribunal de grande instance de Carpentras, statuant en matière commerciale, a déclaré la SA SMAC et Monsieur Michel Agulhon responsables du préjudice subi par la SA Ets Gaston Mille à la suite de l'utilisation de son nom dans les documents et courriers commerciaux de la SA SMAC, et a fait interdiction à cette dernière de faire usage, sous quelque forme que ce soit, dans ses documents et courriers commerciaux, de la marque Gaston Mille et des noms des produits de ladite marque.

Avant dire droit sur le préjudice subi une mesure d'expertise a été instaurée.

Par acte du 24 novembre 1995 la SA SMAC et Monsieur Agulhon interjetaient appel de cette décision.

Moyens et prétentions des parties :

La SMAC et Monsieur Michel Agulhon reconnaissent que c'est par une analyse adéquate et pertinente que les premiers Juges ont retenu :

- qu'est vaine toute discussion sur l'appropriation de l'un du savoir de l'autre ;

- que certaines opérations de fabrication des chaussures Mille étaient couramment réalisées chez SMAC, et réciproquement :

- que ces procédés de fabrication devrait résulter une identité ou une ressemblance des produits exclusive de tout comportement parasitaire ;

- que les relations commerciales étaient totalement imbriquées, et les fabrications communes, exclusives, là encore, de toute attitude parasitaire.

Ils contestent, en revanche, s'être rendus coupables des faits retenus contre eux, et déclarés constitutifs d' "actes de concurrence parasitaire engageant (leur) responsabilité ", à savoir :

- le copiage servile des modèles fabriqués par Mille, dont il a été dit qu'ils résultaient d'une fabrication commune, alors qu'ils sont à l'origine de cette fabrication ;

- la publicité comparative, alors qu'ils ne se sont jamais référés à Mille dans leur publicité ;

- la pratique de prix discriminatoires, quand seule une meilleur structuration de leur personne leur a permis de fabriquer à un prix moindre ;

- le dénigrement auprès de la clientèle, alors que leurs types de clientèle sont différents, et que les attestations produites sont gratuites et sans fondement.

Ils ajoutent que ne peuvent caractériser un comportement fautif le fait de vendre moins cher, et un comportement dommageable celui d'une désolidarisation d'avec une société dans un secteur d'activité qui n'était pas son secteur originellement le sien.

Monsieur Michel Agulhon conclut donc à sa mise hors de cause, personnellement, et la SA SMAC au rejet de toutes les demandes, fins et conclusions de la SA Etablissements Gaston Mille ; à la condamnation de cette dernière à lui payer une somme de 1 500 000 F à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi en suite de l'envoi, par ladite société, à sa clientèle d'une circulaire délibérément calomnieuse, au bénéfice des dispositions de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile, pour 25 000 F.

La Société Ets Gaston Mille soutient :

- que Monsieur Agulhon, malgré sa qualité de directeur général, s'est efforcé par tous moyens de lui nuire afin de pouvoir récupérer l'outil de travail qu'elle représente, et son fichier clients ;

- qu'ainsi Monsieur Agulhon a cherché à détourner sa clientèle au profit de la SMAC, et à s'approprier sa marque ;

- que pour ce faire celui-ci a recouru à des procédés de concurrence déloyale tels que la publicité comparative, les prix discriminatoires, le dénigrement auprès de la clientèle ;

- qu'elle s'est donc bien trouvée fondée à s'adresser à justice pour obtenir réparation du préjudice résultant de ces agissements, et faire cesser un trouble anormal dans ses activités commerciales ;

- qu'elle s'est notamment trouvée obligée d'adresser à sa clientèle une circulaire pour mettre en garde celle-ci sur les procédés déloyaux employés contre elle, sans nommer l'agent fautif qui ne pourrait se reconnaître que par le recours qu'il aurait ainsi pu faire auxdits procédés ;

- que la décision querellée doit être confirmée ;

- qu'à titre de provision une somme de 500 000 F lui doit être allouée ;

- que le renouvellement de tout acte concurrentiel doit être empêché par une astreinte de 10 000 F par infraction constatée ;

- qu'une somme de 30 000 F lui doit être allouée sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile ;

- qu'elle accepte le principe d'une expertise pour l'exacte détermination de son préjudice.

Sur quoi :

Attendu que la déloyauté reprochée à Michel Agulhon consiste non pas dans la faute qui aurait consisté dans la création d'une situation concurrentielle préjudiciable à la SA Gaston Mille pendant le temps où celui-là y exerçait les fonctions déterminantes de directeur général, mais dans le choix des moyens ultérieurement utilisés pour supplanter un concurrent ;

Attendu que cet état de concurrence procède de la décision prise en 1990 par la SA SMAC d'acquérir un matériel spécifique qui lui assurait dans la fabrication des chaussures de sécurité des conditions équivalentes à celles de la SA Gaston Mille, ces deux sociétés ayant, jusque-là, fonctionné en synergie, l'une spécialisée dans la vulcanisation des semelles sur les tiges, l'autre dans l'injonction polyuréthanne ;

Attendu que cette symbiose s'était manifestée :

- en 1982, par l'obtention commune d'un brevet déposé par Michel Agulhon et Hugues Mille, relatif à la conception d'un embout pour chaussures de sécurité permettant de remédier aux inconvénients afférents aux embouts en acier de la technique antérieure ;

- en 1983, par la création, voulue par Michel Agulhon, de la société Malaucéenne d'Articles Chaussants (ci-après Société SMAC), dont le capital était réparti, pour moitié, entre Michel Agulhon et Hugues Mille (1490 parts chacun, sur 3000 parts) ce dernier se voyant attribuer, de façon croisée, les fonctions de directeur général ;

- par une utilisation commune des moyens de production, le carrousel d'injection acquis par la Société SMAC en 1990 fonctionnant dans les locaux mêmes de la société Ets Gaston Mille, jusqu'en 1993 ;

- par une politique commerciale complémentaire, la totalité de la production de l'une (Société SMAC) étant absorbée par l'autre (Société Ets Gaston Mille) ;

Attendu, cependant, que par l'acquisition de ce carrousel d'injection la Société SMAC se trouvait, en mesure de créer, par ses propres moyens, des produits identiques à ceux fabriqués par la Société Ets Gaston Mille, dont il allait lui être donné d'exploiter une situation défavorable ;

Attendu, en effet, qu'après le décès, en 1986 de Monsieur Charles Mille, et d'une restructuration de cette société intervenue en 1990, et à laquelle a encore concouru Monsieur Michel Agulhon, la SA Ets Gaston Mille connaissait de graves difficultés financières, dont la responsabilité est, sans preuve aucune, attribuée à celui-là, et déposait son bilan, au mois de juin 1991 ;

Attendu que cet état de concurrence qui faisait suite à un état de totale coopération, et qui devait profiter à la SA Gaston Mille puisque celle-ci affirme qu'après le départ de son directeur général elle a recommencé à faire des bénéfices, trouvait toute son expression dans la démission, au mois de novembre 1992, de Monsieur Michel Agulhon qui abandonnait toutes responsabilités au sein de la SA Gaston Mille, et créait une vaste unité de production, à Orange ;

Attendu que c'est dans l'exploitation de cette unité de production indépendante que les reproches de concurrence déloyale sont articulés à l'encontre de Monsieur Michel Agulhon et de la Société SMAC et dont il convient, à présent, d'apprécier les mérites ;

La copie servile des modèles fabriqués :

Attendu, à ce titre, que les premiers Juges ont retenu que " la circonstance qu'il existe des identités, ou des ressemblances, sur des modèles dont la fabrication était déjà en cours au moment de la séparation n'est pas significative d'un comportement parasitaire " ;

Attendu que tout en reprenant, en cause d'appel, ce grief, la société intimée indique, dans ses écritures, que " sur ce point, le tribunal, à juste titre, a considéré que cela n'avait guère d'importance de savoir à qui pouvait être approprié tel modèle et a donc débouté la société SMAC et Monsieur Agulhon de cette argumentation " ;

Attendu que la confirmation du jugement entrepris étant sollicitée par la SA Gaston Mille, il n'y a pas lieu de s'appesantir sur ce reproche à juste titre écarté en première instance ;

Attendu, en effet, que ladite société, ne peut se prévaloir de l'identité, ou de la ressemblance, mentionnée par la société SMAC sur certains de ses tarifs de prix, qui procède directement de procédés originellement communs et semblables de fabrication, dans les conditions de fait susmentionnées ;

La pratique de prix discriminatoire :

Attendu que cet autre grief ne peut être retenu, sur la matérialité et la pertinence duquel aucune justification n'est apportée ;

Attendu, qu'à cet égard, que la seule infériorité de prix ne peut être constitutive d'une discrimination, qui plus est, fautive ;

Le dénigrement auprès de la clientèle :

Attendu que pour caractériser les pratiques auxquelles se serait livrée la Société SMAC pour discréditer son concurrent, ce dernier se prévaut des déclarations de Messieurs Schwaller, Cliquennois, et Guaschi, qui les auraient subies ;

Attendu que toutes les attestations ainsi produites ont été établies de façon concomitante pendant les mois d'avril et mai 1994, et postérieurement à la lettre circulaire du 10 mars 1994 adressée par la SA Ets Gaston Mille à sa clientèle, pour dénoncer la confusion qui, selon cette dernière, pouvait résulter des offres de prix faites par la Société SMAC ;

Attendu que lesdites attestations émanent toutes de représentants (Messieurs Aloïse Schwaller et Laurent Cliquennois), de responsable commercial (Monsieur Salvatore Guaschi), qui avaient donc un intérêt personnel et direct à neutraliser l'action concurrente de la Société SMAC dans leurs zones respectives d'action ;

Attendu, outre la suspicion pouvant résulter des conditions de manifestation de ces témoignages, et de la qualité de leurs auteurs, que les faits de dénigrement ne se trouvent pas établis par le moyen ainsi utilisé ;

Attendu, en effet, que les deux faits articulés par Monsieur Aloïse Schwaller, à savoir, la " démarche commerciale particulièrement fulgurante " reprochée à la Société SMAC, et la volonté déclarée de Michel Agulhon de faire tout ce qui était en son pouvoir pour " annihiler la société Mille afin de reprendre lui-même la marque par la suite ", ne sont pas caractéristiques d'une critique fautive pouvant porter atteinte à la réputation du concurrent ainsi visé ;

Attendu que la seule allusion à la disparition prochaine de la société Gaston Mille faite à un seul des représentants de celle-ci, si elle peut constituer une tentative de désorganisation de l'entreprise, non alléguée et ni caractérisée, par ailleurs, ne peut être retenue au titre du dénigrement auprès de la clientèle;

Attendu, enfin, que ce même témoin reste taisant sur l'objet des propos prêtés à la Société SMAC, constitutifs, selon lui, de " critiques " émises à l'encontre de la société Gaston Mille ;

Attendu qu'il en va de même pour la société Korsing qui dans un fax du 7 avril 1994 faisait état d'une vaine tentative de dépréciation de la Société SMAC, sans expliciter les arguments employés à cette fin ;

Attendu que Monsieur Salvatore Guaschi ne fait, lui, état que de la défection d'un important client (SA Juan Torres) en Espagne, imputée à la proposition faite par la Société SMAC de prix particulièrement bas, et, principalement, de la vente de " produits similaires avec les mêmes appellations ", qui n'avaient, au demeurant, provoqué aucune réaction de la Société Gaston Mille ;

Attendu que nulle trace d'une opération de dénigrement ne peut être trouvée dans de pareils faits, dont la survenance dans le temps demeure indéterminée ;

Attendu, relativement à ces deux attestations, que si le fait est allégué d'une vente de produits similaires sous les mêmes appellations, aucune preuve n'en est apporté, que pouvait, lui, constituer un acte de concurrence déloyale ;

Attendu, tout au contraire, que des catalogues produits il résulte que chaque modèle fabriqué par les deux sociétés dont s'agit portait des références nettement distinctes, et ne pouvait donc prêter à confusion ;

Attendu, enfin, que Monsieur Laurent Cliquennois, " en réponse (à la) demande " que lui avait faite la Société Gaston Mille, confirmait : " Monsieur Agulhon PDG de la société SMAC et ancien dirigeant de la société Gaston Mille à visiter (sic) tous nos clients de Belgique en divulguant des propos désobligeants à l'encontre de notre société et de ses dirigeants ", en ajoutant : " Monsieur Agulhon proposait systématiquement des produits similaires aux nôtres, allant même jusqu'à les comparer, à des prix inférieurs en moyenne de 10 % à ceux de notre tarifs. " ;

Attendu, cependant, que sur la consistance des propos ainsi retenus contre Monsieur Michel Agulhon aucun élément n'est apporté qui pouvait permettre de les trouver, en effet, " désobligeants " ;

Attendu que ce troisième témoignage n'est pas davantage suffisant pour caractériser des faits de dénigrement, qui ne peuvent, donc, être retenus à l'encontre des appelants ;

La publicité comparative :

Attendu qu'il s'agit là du dernier reproche adressé à ceux-ci ;

Attendu que la Société SMAC ne se défend pas d'avoir adressé à certains clients de la Société Gaston Mille un tarif de ses prix, et d'y avoir fait figurer en regard de la plupart des références de ses modèles celles des produits fabriqués par son concurrent, qui, bien que non désigné, se trouvait aisément identifiable, en soulignant l'identité, ou la similitude, desdits produits ;

Attendu qu'il s'agit bien là du reproche essentiel formulé par la société intimée qui a protesté contre cette pratique, et en a même demandé au Juge l'interdiction ;

Attendu que ce procédé, même s'il peut être assimilé à la publicité comparative, ne peut être considéré comme illicite que si les conditions légales de l'article L. 121-8 du Code de la Consommation ne se trouvent pas réunies, d'après lequel une pareille publicité " n'est autorisée que si elle est loyale, véridique et qu'elle n'est pas de nature à induire en erreur le consommateur " ;

Attendu qu'en raison même de l'historique et des modalités très particulières de la fabrication des produits dont s'agit le caractère véridique des assertions de la Société SMAC sur le tarif incriminé ne peut être contesté ;

Attendu, à cet égard, que la SA Gaston Mille n'a jamais entrepris de démontrer en quoi les modèles ainsi présentés comme identiques, ou ressemblants différaient de ceux produits par la Société SMAC ;

Attendu que pas davantage une confusion n'a pu être créée dans l'esprit du destinataire qui, pour se déterminer par comparaison devait se reporter au catalogue propre à chacun de ces deux concurrents, qui ne pouvait donc confondre les deux marques ;

Attendu qu'il reste qu'en incitant ainsi les revendeurs à une pareille comparaison la Société SMAC devait espérer que les produits de son concurrent se trouveraient immanquablement délaissés, qui ne différaient des siens que par leur prix bien supérieur ;

Attendu qu'en exploitant ainsi un avantage qui ne résultait pas de son seul fait, ni de ses seuls mérites, mais d'une situation de fait préexistante, caractérisée par une communauté originelle de moyens et d'intérêts, pour éliminer un concurrent, alors que les deux sociétés dont s'agit n'étaient pas encore parvenues à la différenciation nécessaire de leur production, la Société SMAC a bien agi avec déloyauté ;

Attendu, dès lors, que le procédé utilisé doit être considéré comme constitutif d'une concurrence déloyale, dont il convenait bien d'interdire le renouvellement, et de réparer le dommage qui en a pu résulter ;

Attendu, sur le premier point, que la défense faite par les premiers juges à Michel Agulhon et à la Société SMAC de faire usage dans ses documents et courriers commerciaux du nom de produits de la Société Gaston Mille, ne paraît pas en soi critiquable ;

Attendu, sur le second point, qu'il convient de relever que le document par lequel cette concurrence déloyale s'est réalisée concerne les prix applicables au 1er janvier 1994, et que la réaction de la Société Gaston Mille est en date du 10 mars 1994 ;

Attendu que des bénéfices dont se flatte celle-ci pendant l'exercice 1993 (1 815 036 F contre 484 667 F pour l'exercice 1992) ; il résulte que les faits de concurrence déloyale n'ont pas eu d'effets dommageables justifiés pour ledit exercice ;

Attendu que des propres déclarations de la SA Gaston Mille il résulte que c'est en mai 1993 qu'est intervenue la cessation des relations commerciales avec la Société Juan Torres, qui, selon ses dires toujours, constituait un de ses trois plus importants clients ;

Attendu qu'en l'absence de fait justifié, à cette époque, de concurrence déloyale, la Société SMAC ne peut être tenue pour responsable du manque à gagner ainsi apparu ;

Attendu que selon ses propres calculs, figurant dans l'annexe 3 des pièces produites, la perte résultant des rabais qui ont pu être consentis à ses clients pendant l'année 1994, représente une somme de 56 228 F ;

Attendu qu'il convient sur ces bases, notamment, d'évaluer à la somme globale de 100 000 F le préjudice directement lié à la concurrence déloyalement faite en fin d'année 1993 et au début de l'année 1994, sans qu'il soit besoin d'une mesure d'expertise ;

Sur la demande reconventionnelle de la Société SMAC :

Attendu que ladite société ne peut réclamer réparation du préjudice, au demeurant non justifié, que lui aurait causé l'envoi de la lettre circulaire établie le 10 mars 1994 par la société Gaston Mille ;

Attendu, en effet, que cet envoi procédait d'une pratique concurrentielle jugée illicite qui lui est imputable, et contre les effets de laquelle son concurrent se trouvait en droit de réagir pour la juste sauvegarde de ses intérêts ;

Attendu, au demeurant, que le caractère calomnieux de ladite lettre ne résulte en aucune façon de la lecture de ce document ;

Par ces motifs, LA COUR : Statuant publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort ; En la réforme, reçoit l'appel ; Confirme le jugement déféré en ce qu'il a : - déclaré la Société Malauceenne d'Articles Chaussants (SMAC) et Monsieur Michel Agulhon responsables du préjudice subi par la Société Etablissements Gaston Mille à la suite de l'utilisation des noms des produits de celle-ci dans les documents et courriers commerciaux de la SA SMAC ; - fait interdiction à celle-ci de faire usage, sous quelque forme que ce soit, dans ses documents et courriers commerciaux de la marque Gaston Mille et des noms des produits de ladite marque, et ce sous astreinte de dix mille francs (10 000 F) par infraction constatée ; Réformant pour le surplus, Evalue à la somme de 100 000 F le préjudice causé à la SA Gaston Mille du fait de cette utilisation fautive ; Condamne " in solidum " Monsieur Michel Agulhon causé à la Société SMAC à payer à la SA Gaston Mille ladite somme de 100 000 F à titre de dommages et intérêts ; Déboute la société SMAC et Monsieur Michel Agulhon de leur demande reconventionnelle en dommages et intérêts ; Condamne sous la même solidarité, Monsieur Michel Agulhon et la SA SMAC à payer à la SA Etablissement Gaston Mille la somme de 5 000 F par application des dispositions de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile ; Condamne les mêmes aux entiers dépens, et autorise la SCP Tardieu, avoués, à recouvrer directement ceux de ces dépens dont elle a fait l'avance sans recevoir provision.