CA Paris, 4e ch. A, 29 novembre 1995, n° 94-013133

Statuant sur l'appel interjeté par la société SCII Télécom du jugement rendu le 9 février 1994 par le Tribunal de Grande Instance de Paris dans un litige l'opposant à la société Netx.

Faits et procédure

Référence étant faite au jugement entrepris pour l'exposé des faits, de la procédure et des moyens antérieurs des parties, il suffit de rappeler les éléments essentiels suivants ;

Se prévalant de ses droits tant sur un logiciel de communication dénommé " Netway " et enregistré le 9 novembre 1992 à l'APP que sur la marque " Netway " déposée le 17 mai 1991 à l'INPI et enregistrée sous le n° 1 667 791 pour désigner un logiciel de communication, la société Netx a fait procéder le 5 janvier 1993 à une saisie contrefaçon au siège de la société SCII Télécom.

En suite de quoi elle a par exploit en date du 19 janvier 1993, assigné la société SCII Télécom en contrefaçon de logiciel et de marque.

Elle réclamait outre les mesures habituelles d'interdiction sous astreinte et de confiscation, le paiement d'une indemnité provisionnelle à valoir sur son préjudice à déterminer par expertise.

La société SCII Télécom a conclu au rejet des prétentions de Netx et reconventionnellement a sollicité sa condamnation à lui payer des dommages et intérêts en réparation du préjudice par elle subi du fait de l'utilisation frauduleuse par Netx des logiciels SCII Télécom.

Chaque partie a réclamé le bénéfice de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile.

Le tribunal par le jugement entrepris a débouté Netx de sa demande en contrefaçon de logiciel, estimant que la preuve de celle-ci la contrefaçon n'était pas démontrée.

En revanche il a dit qu'en utilisant la dénomination Netx pour désigner des logiciels, SCII Télécom avait commis des actes de contrefaçon de la marque Netway et il l'a condamnée à payer à Netx la somme de 80 000 F à titre de dommages et intérêts tout en prononçant avec exécution provisoire des mesures d'interdiction sous astreinte.

Il a débouté SCII Télévision de sa demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts.

Enfin il a condamné SCII Télécom à payer à Netx la somme de 10 000 F sur le fondement de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile.

SCII Télévision a interjeté appel de cette décision le 14 avril 1994.

Elle demande à la Cour de déclarer nul et de nul effet le dépôt de la marque " Netway ", subsidiairement de dire que la dénomination Netx ne contrefait pas la marque de celle-ci et d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée de ce chef.

Sur le logiciel, elle poursuit la confirmation de la décision déférée.

Enfin elle conclut à ce que Netx soit déboutée de sa demande nouvelle de dommages et intérêts pour concurrence déloyale et réclame sa condamnation à lui payer la somme de 50 000 F en application de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile.

Netx poursuit la confirmation du jugement sur le principe de la contrefaçon de marque mais demande à la Cour de porter à 2 millions de francs le montant des dommages et intérêts pour ce chef de préjudice.

Elle sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en contrefaçon de logiciel et demande à la Cour de condamner SCII Télécom de ce chef à lui payer une indemnité provisionnelle de 2 millions de francs à valoir sur son préjudice à évaluer par expertise.

Elle réclame également le paiement des intérêts au taux légal depuis la date de la saisie contrefaçon ainsi que des mesures d'interdiction sous astreinte, de publication et de confiscation.

Enfin elle conclut à ce que SCII Télécom soit condamnée à lui payer la somme de 2 millions de francs à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale.

Au titre de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile, Netx demande une somme complémentaire de 50 000 F.

L'ordonnance de clôture a été rendu le 16 octobre 1995.

Sur ce, LA COUR

I - Sur la procédure

Considérant que le 17 octobre 1995 Netx a fait signifier des conclusions de révocation de l'ordonnance de clôture afin que soient rectifiés tous les actes de procédure comportant une erreur de frappe dans l'orthographe de sa dénomination.

Mais considérant que sans qu'il soit nécessaire pour ce faire de révoquer l'ordonnance de clôture, il convient de constater que, d'après l'extrait K Bis régulièrement communiqué, la dénomination sociale de la société appelante est Netx.

II - Sur la marque Netway

Considérant que SCII Télécom fait valoir que la marque de l'appelante est nulle comme étant dépourvue de tout caractère distinctif.

Qu'elle précise que le terme Netway a une signification évidente pour tout professionnel de l'informatique, chacun comprenant que Netway signifie " chemin vers le réseau ".

Qu'elle ajoute que le terme Net est universellement employé dans le monde de l'informatique de communication et que Netx ne peut se l'approprier.

Considérant ceci exposé que la validité d'une marque doit s'apprécier à la date de son dépôt, soit en l'espèce en mai 1991.

Qu'à cette date la loi applicable pour déterminer si une marque est valable était celle du 31 décembre 1964, la loi du 4 janvier 1991 n'étant entrée en vigueur que le 28 décembre 1991.

Considérant qu'un signe est susceptible de constituer une marque s'il est distinctif, arbitraire pour désigner les produits visés au dépôt ce qui implique qu'il ne soit ni générique, ni usuel, ni exclusivement composé de termes indiquant la qualité essentielle du produit, ni défectif.

Considérant que si le terme Net est connu des professionnels de l'informatique tant de langue anglaise que française et est usuellement employé dans ce domaine pour désigner un réseau, il n'en demeure pas moins qu'en l'associant au mot anglais Way pour former un néologisme, le déposant a conféré à ce signe un caractère évocateur qui n'est pas incompatible avec le caractère distinctif.

Que la demande en nullité de cette marque sera donc rejetée.

Mais considérant qu'à juste titre SCII Télécom fait valoir que la marque Netway qui n'est protégeable que prise dans sa globalité, n'est pas contrefaite par la dénomination Netx, observation étant faite que les documents commerciaux mis aux débats établissent que SCII Télécom utilise pour désigner ses produits, cette dénomination avec un trait d'union et non d'un seul tenant.

Considérant que si la contrefaçon s'apprécie d'après les ressemblances et non selon les différences, il convient de relever que le seul point commun entre les deux signes, porte sur le préfixe Net qui ne peut faire l'objet d'une appropriation car il est, ainsi qu'exposé ci-dessus couramment employé dans le domaine des logiciels et se retrouve dans plusieurs marques utilisées pour désigner des produits analogues (Netwre, Network, Internet, Netbios).

Que la deuxième syllabe Way ne présente aucune similitude visuelle ou phonétique avec la lettre X, particulièrement mise en exergue dans le signe incriminé par la présence d'un trait d'union.

Que phonétiquement la lettre X a une sonorité sifflante alors que le son Way est labial.

Que Way évoque un chemin alors que X suggère l'inconnu.

Qu'il en résulte qu'il n'existe, pour le consommateur d'attention moyenne aucun risque de confusion entre les deux dénominations.

Que dans ces conditions le jugement doit être réformé en ce qu'il a condamné SCII Télécom pour contrefaçon.

III - Sur le logiciel Netway

Considérant que la société Netx qui fait valoir qu'au moins quatre actes distincts de contrefaçon de son logiciel ont été commis, soutient que SCII a livré et facturé aux sociétés Sophtiss, Re 21 et Re 21 Benelux des copies du logiciel Netway qu'elle a effectuées frauduleusement sur ses propres disquettes.

Qu'elle ajoute que si aucune saisie réelle de disquettes n'a été effectuée lors des opérations de saisie contrefaçon, il n'en demeure pas moins que le produit désigné dans les factures saisies par l'huissier ne peut être que le produit Netway et non le produit d'interconnexion Novell qui n'a été commercialisé qu'au cours de l'année 1993.

Mais considérant que Netx ne peut être suivie en son argumentation.

Que s'agissant tout d'abord de la vente de six logiciels Netway à la société Sophtiss, il résulte des lettres adressées les 2 août et 21 novembre 1991 par Netx à SCII Télécom que c'est l'appelante qui a livré personnellement le 20 mai 1991 ces six logiciels (3 logiciels Bridge Lan to Lan et 3 logiciels Remote) à la société Sophtiss.

Que ces logiciels ne pouvaient donc être des copies effectuées illicitement par SCII Télécom.

Considérant s'agissant des logiciels vendus à la société Re 21 Bénélux (aucune pièce ne visant une société Re 21), que les pièces mises aux débats établissent que :

- que le 21 janvier 1991 Re 21 Bénélux a commandé à SCII Télécom " une configuration de démo Novell Re 21 " (Netx) au prix forfaitaire de 12 000 F,

- le 25 janvier suivant ce logiciel a été livré par SCII Télécom à Re 21 Bénélux,

- le 2 décembre 1991 Re 21 a dans le cadre d'un marché avec la police judiciaire belge, commandé à SCII Télécom 24 bridges Novell Netx à 16 200 F HT,

- le 12 décembre 1991 SCII Télécom a livré 24 Bridges Novelle RNIS et les a facturés le 16 décembre,

- le 30 décembre 1991 SCII Télécom et Netx se sont rencontrées et ont notamment convenu de l'établissement d'un bon de commande de 24 bridges Netway au prix unitaire de 15 000 F, d'une remise de 60 % et du paiement au plus tard 5 jours ouvrables après le règlement de Re 21 Bénélux, étant observé que Netx s'engageait à livrer Re 21 après l'établissement du bon de commande susvisé et le règlement du solde d'une facture n° 011 d'un montant de 35 426,70 F,

- le 2 janvier 1992 Re 21 a passé commande à SCII Télécom d'un Bridge Netx Novell (Lan to Lan) lequel à été livré par SCII Télécom le 13 février 1992,

- le 6 janvier 1992 SCII Télécom a passé commande par fax à Netx de 24 Bridges Novell dans le cadre de l'affaire Police Judiciaire Belge en précisant d'une part que les règlements s'effectueraient au fur et à mesure des paiements de RE 21, d'autre part que les conditions de remise étaient celles indiquées lors de la réunion du 30/12 à savoir 60 %,

- le 22 janvier 1992 SCII Télécom a adressé à Netx un chèque de 35 426,70 F.

Considérant que cette chronologie des faits démontre que s'il est exact que SCII a livré 24 Bridges Novell à Re 21 sans en informer au préalable Netx et sans lui en passer commande, il est en revanche établi que Netx et SCII Télécom ont régularisé cette situation le 30 décembre 1991.

Que Netx ne conteste pas avoir été réglé des 24 logiciels commandés le 6 janvier 1992.

Que par ailleurs l'intimée ne pouvait ignorer au moment de l'accord concrétisé avec SCII Télécom que celle-ci avait livré un logiciel de démonstration à Re 21, ce qui au surplus s'explique par le fait que l'appelante commercialisait le logiciel Netway.

Qu'en conséquence Netx ne peut plus se prévaloir de ces deux livraisons à l'appui de sa demande en contrefaçon de logiciel.

Considérant s'agissant du logiciel livré le 13 février 1992, qu'aucun élément ne permet de démontrer qu'il est contrefaisant du logiciel Netway ou qu'il a été réalisé illicitement par copie.

Qu'il ne saurait être fait droit à la demande d'expertise de la disquette que détiendrait M. Pajot, dans la mesure où elle a pu être l'objet de manipulations et où il est impossible d'en contrôler l'authenticité.

Considérant s'agissant des produits incriminés par Netx et intitulés :

- Netx Routeur Lan to Lan

- Netx PC Remote

- Routeur Bridge Lan to Lan

- Translan PC Isolé

- Bridge Novell Lan to Lan

- Bridge Netx Novell

- Passerelle IPX 50.

Qu'outre le fait que les pièces visées au procès-verbal de saisie-contrefaçon et qui auraient été annexées au procès-verbal ne sont pas produites (le tableau communiqué ne portant pas le cachet de l'huissier), aucun élément ne permet, en l'absence d'expertise, d'établir avec certitude que ces produits constituent une contrefaçon du logiciel Netway.

Que seule la saisie réelle d'un de ces logiciels avant l'introduction de l'instance et sa comparaison avec le logiciel Netway déposé à l'APP, aurait permis d'établir une éventuelle contrefaçon.

Considérant enfin que les écritures de Netx peuvent s'interpréter en ce que la contrefaçon du logiciel se déduirait de la copie du manuel d'utilisation.

Mais considérant, ainsi que l'ont relevé que les premiers juges que les similitudes qui existent entre les manuels d'utilisation des logiciels Netway et Netx Bridge Novell sont insuffisantes pour en déduire que le logiciel Netx constitue une contrefaçon du logiciel Netway dès lors d'une part que ces deux logiciels ont pour objet de permettre l'interconnexion de réseaux Novell au travers d'un réseau téléphonique numérique Rnis Numéris, d'autre part qu'il existe dans le domaine informatique un langage imposé et nécessaire.

Que dans ces conditions, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a débouté Netx de sa demande en contrefaçon de logiciel.

IV - Sur la copie du manuel d'utilisation

Considérant que Netx fait valoir devant la Cour que les attestations de divers professionnels et la lecture comparative des manuels, démontrent que SCII Télécom a copié servilement son manuel.

Considérant que SCII télécom réplique que la structure des manuels d'utilisation dans le domaine informatique de la communication est quasiment toujours la même, ce qui s'explique selon elle par le fait que les procédures sont souvent similaires quand bien même elles ne portent pas sur des logiciels identiques.

Que toutefois elle ne conteste ni la recevabilité de cette demande formée pour la première fois devant la Cour, ni que le manuel de Netx soit protégeable par le droit d'auteur.

Considérant, ceci exposé que même si des manuels d'utilisation de logiciel comportent nécessairement des termes en commun, il n'en demeure pas moins que rien n'obligeait la société SCII Télécom à suivre dans son manuel un plan identique à celui adopté par Netx et à reprendre les mêmes têtes de chapitres et de paragraphes ainsi que certaines formulations de phrases dont les termes n'étaient pas imposés par des contraintes techniques :

Ex : " pour cela, on se contentera des paramètres par défaut "

" le bridge est prêt à fonctionner "

Que le grief de contrefaçon de ce chef est donc fondé.

V - Sur la concurrence déloyale

Considérant que Netx forme devant la Cour une demande en paiement de dommages et intérêts pour concurrence déloyale.

Qu'elle soutient que :

- SCII Télécom transpose dans sa publicité, dans les communiqués de presse les arguments et slogans utilisés par Netx,

- SCII Télécom utilise la dénomination de Netx,

- SCII Télécom copie servilement le manuel d'utilisation de Netx en reprenant les termes, les schémas, les noms propres créés par Netx.

Considérant que SCII Télécom qui ne soulève par l'irrecevabilité de cette demande formée pour la première fois devant la Cour, réplique que Netx n'avance aucune preuve ni même commencement de preuve du sérieux de ses allégations et que l'intimée cherche en réalité à accaparer, en semant la confusion sur ses réels mérites, une part des revenus d'un marché qui revient légitimement à SCII Télécom qui l'a occupé avec ses propres produits et prestations.

Considérant ceci exposé sur le premier grief que le seul élément de comparaison est d'un côté l'article publié dans RNIS n° 36 le 10 janvier 1991 par SCII Télécom, dans la mesure où Netx ne produit aucun autre document publicitaire ou promotionnel relatif à son logiciel.

Or considérant que si ces deux articles ont pour but de présenter au public un nouveau produit, ils ne le font pas dans les mêmes termes, qu'au surplus celui consacré à Netway est illustré de deux dessins alors que celui de SCII Télécom n'en comporte aucun.

Que ce grief n'est donc pas fondé.

Considérant en revanche qu'il est constant quel'appelante qui a pour activité tous travaux informatiques liés au matériel et au logiciel, a adopté dès sa création en novembre 1989 la dénomination sociale Netx, ce signe constituant également son nom commercial.

Considérant que la société SCII Télécom en choisissant en juillet 1991 de dénommer son logiciel d'Interconnexion Netx alors que dans le même temps elle était le partenaire économique de la société Netx pour la commercialisation d'un logiciel également d'interconnexion, a manifestement cherché à créer une confusion dans l'esprit des consommateurs et a eu un comportement particulièrement déloyal envers son ancien partenaire qui suffit à engager sa responsabilité sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil.

Qu'il convient au demeurant de relever qu'elle a implicitement reconnu sa faute en adoptant en octobre 1992 la dénomination Translan.

Considérant en revanche que s'agissant du manuel d'utilisation, Netx ne fait valoir aucun fait distinct de ceux invoqués à l'appui de sa demande en contrefaçon dudit manuel.

Que de plus le manuel de SCII Télécom n'est pas une copie servile de celui de Netx, qu'en particulier les dessins ne sont pas similaires.

Que ce grief n'est donc pas fondé.

VI - Sur les mesures réparatrices

Considérant que compte tenu du comportement adopté par l'intimée à l'encontre de son ancien partenaire commercial, la Cour possède les éléments d'appréciation suffisants pour fixer le préjudice subi par Netx, toutes causes confondues, à la somme de 500 000 F et pour faire droit aux mesures de publication dans les conditions précisées au dispositif.

VII - Sur l'article 700 du NCPC

Considérant que SCII Télécom qui succombe pour partie sera déboutée de sa demande de ce chef.

Considérant en revanche que l'équité commande d'allouer à Netx une somme de 15 000 F pour les frais hors dépens par elle engagés.

Par ces motifs : Dit n'y avoir lieu à révocation de l'ordonnance de clôture, Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a condamné SCII Télécom pour contrefaçon de la marque Netway, Le réformant de ce chef, statuant à nouveau et y ajoutant, Déboute la société Netx de sa demande en contrefaçon de marque, Dit que la société SCII Télécom a commis des actes de contrefaçon du manuel d'utilisation du logiciel Netway et des [actes de] concurrence déloyale à l'encontre de la société Netx, La condamne à lui payer la somme de cinq cent mille francs (500 000 F) à titre de dommages intérêts, Autorise la société Netx à faire publier le dispositif du présent arrêt dans deux journaux de son choix et aux frais de la société SCII Télécom dans la limite de 25 000 F par insertion, Rejette toute autre demande des parties, Condamne la société SCII Télécom à payer à la société Netx la somme de quinze mille francs (15 000 F) en application de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile, La condamne aux dépens d'appel, Admet Me Bruno Nut Avoué au bénéfice de l'article 699 du Nouveau code de procédure civile.