CA Paris, 4e ch. A, 22 février 1995, n° 93-012795

LA COUR : - Statuant sur l'appel interjeté par la société d'exploitation Servieu Houles (ci-après Servieu Houles) du jugement rendu le 12 mars 1993 par le Tribunal de Grande Instance de Paris (3e Chambre 2e section) dans un litige l'opposant avec les sociétés Digrap, Skerzo à la société Distillerie de Haute Provence (ci-après DHP) ensemble sur les appels incidents des sociétés Skerzo et DHP.

Faits et procédure

Référence étant faite au jugement entrepris pour l'exposé des faits, de la procédure et des moyens antérieurs des parties, il suffit de rappeler les éléments essentiels suivants :

DHP est titulaire notamment de trois marques semi-figuratives Carlton exactement reproduites dans le jugement déféré à la Cour et enregistrées sous les n° 1 394 155, 1 462 858 et 1 478 861 en classe 33 pour désigner soit des spiritueux et liqueurs soit un mélange de vins, d'alcool et d'extraits naturels de fruits.

Depuis 1986 elle commercialise sous ces marques une boisson effervescente composée d'un mélange de vin et d'extraits naturels de pêche.

De son côté la société Digrap a déposé le 3 juillet 1990 à l'Institut National de la Propriété Industrielle sous le N° 1 669 une marque semi-figurative Anterrieu enregistrée sous le n° 1 721 105 pour désigner divers produits dans les classes 32, 18, 24 et 33 et notamment des boissons alcooliques.

DHP ayant eu connaissance de ce que les sociétés Digrap et Skerzo, commercialisaient un vin blanc mousseux dénommé " Anterrieu brut " dans des bouteilles, dont tant l'étiquette que la présentation, reproduisaient selon elle, les caractéristiques des marques dont elle est titulaire et dans des conditions contraires aux usages loyaux du commerce, les a assignées en contrefaçon de marques et en concurrence déloyale devant le Tribunal de Grande Instance de Paris.

Elle a également assigné en contrefaçon de marques la société Servieu Houles auteur de l'étiquette litigieuse.

Elle sollicitait outre la nullité de la marque n° 1 669, des mesures d'interdiction et de confiscation sous astreinte et de publication, paiement d'une indemnité provisionnelle de 500.000 F à valoir sur son préjudice à déterminer par expertise, par ailleurs requise et ce avec exécution provisoire ainsi qu'une somme de 50.000 F en application du nouveau code de procédure civile.

Skerzo concluait à l'irrecevabilité de la demande de DHP, subsidiairement à son mal fondé et réclamait le paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

Digrap concluait à l'absence de contrefaçon et de concurrence déloyale et subsidiairement elle sollicitait la garantie de Servieu Houles et sa condamnation à lui payer la somme de 400.000 F à titre de dommages et intérêts.

Par ailleurs elle formait des demandes sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

Servieux Houles constituait avocat et concluait postérieurement au prononcé de l'ordonnance de clôture tout en sollicitant le rabat de celle-ci.

Le Tribunal par le jugement entrepris, après avoir refusé de révoquer l'ordonnance de clôture, a dit que :

La bouteille de vin mousseux mis en bouteille par Skerzo et commercialisé par Digrap sans l'autorisation de DHP constitue la contrefaçon des marques 1 462 858 et 1 478 861,

Servieu Houles qui a conçu des étiquettes de ces bouteilles a commis également des actes de contrefaçon et engagé sa responsabilité in solidum avec Digrap et Skerzo,

Digrap et Skerzo en utilisant pour commercialiser du vin mousseux, le même habillage et la même bouteille que DHP ont commis des actes de concurrence déloyale.

Il a en conséquence prononcé des mesures d'interdiction sous astreintes et avec exécution provisoire, autorisé diverses mesures de publication aux frais in solidum de Digrap, Skerzo et Servieu Houles et condamné in solidum Digrap, Skerzo et Servieu Houles à payer à DHP une somme de 100.000 F à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par l'atteinte à ses marques, in solidum Digrap et Skerzo à payer à DHP une somme de 300.000 F en réparation du préjudice causé par les actes de concurrence déloyale, in solidum Digrap, Skerzo et Servieu Houles à payer à DHP une somme de 10.000 F en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile outre les dépens, et il a débouté les parties du surplus de leurs demandes.

Servieu Houles a interjeté appel le 12 mai 1993.

Elle demande à la Cour d'infirmer le jugement entrepris, de débouter DHP de toutes ses demandes et Digrap de son appel en garantie et de condamner in solidum ces deux sociétés à lui payer la somme de 100.000 F à titre de dommages et intérêts et celle de 30.000 F sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

Skerzo poursuit également l'infirmation du jugement et, pour le cas où le principe d'une contrefaçon, imitation frauduleuse ou concurrence déloyale au détriment de DHP serait retenu, elle sollicite sa mise hors de cause.

Par ailleurs elle réclame la condamnation de DHP à lui payer la somme de 10.000 F en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

DHP poursuit la confirmation du jugement sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande d'annulation de la marque " Anterrieu " déposée le 3 juillet 1990 et enregistrée sous le n° 1 721 105.

Formant appel incident de ce chef, elle prie la Cour d'annuler cette marque en ce qu'elle désigne des produits de la classe 33 et d'ordonner la transmission de l'arrêt au directeur de l'Institut National de la Propriété Industrielle.

Par ailleurs elle sollicite la condamnation in solidum de Servieu Houles, Skerzo et Digrap (sous réserve de l'effet déclaratif de l'arrêt à intervenir à l'encontre de Digrap) à lui payer la somme de 40.000 F au titre des frais irrépétibles exposés par elle en cause d'appel.

La société Digrap ayant été mise en cause en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de commerce de Castres du 9 août 1993, Me Mariotti ès qualités de mandataire liquidateur de cette société a été assigné en intervention forcée par exploit en date du 4 novembre 1993 mais n'a pas constitué avoué.

DHP a déclaré sa créance au passif de Digrap pour un montant de 455.000 F.

Sur ce, LA COUR,

Considérant qu'il convient d'observer à titre liminaire que DHP n'a pas formé appel incident du jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en contrefaçon de la marque n° 1 394 155.

I- Sur la contrefaçon des marques 1 462 858 et 1 478 861

Considérant que tant Servieu Houles que Skerzo soutiennent que l'étiquette litigieuse ne constitue pas une contrefaçon des marques opposées eu égard aux différences existant entre elles.

Qu'elles font essentiellement valoir que :

les éléments principaux des deux étiquettes en cause à savoir les dénominations et les logos sont totalement distincts et rendent impossible tout risque de confusion entre les deux produits,

le fond transparent, la combinaison des couleurs blanc et doré sont des éléments totalement courants pour désigner le type de produits en question et DHP ne saurait revendiquer un monopole sur les couleurs blanc et or,

le pouvoir évocateur des deux noms Carlton et Anterrieu et les associations d'idées qui peuvent leur être attachées sont également des plus différents,

les autres indications nominales qui figurent sur chacune des deux étiquettes et qui sont importantes pour l'identification du produit diffèrent totalement.

Mais considérant que les sociétés Servieu Houles et Skerzo ne sauraient être poursuivies en leur argumentation.

Qu'il convient de rappeler que la contrefaçon s'apprécie d'après les ressemblances et non en fonction des différences et que doivent être comparées d'une part la bouteille " Anterrieu " et les deux marques opposées, d'autre part la marque " Anterrieu " n° 1 721 105 et les deux marques opposées.

Considérant s'agissant de l'étiquette apposée sur la bouteille " Anterrieu " que si l'élément dénominatif Anterrieu et le tilbury attelé à un cheval sont des éléments sans parenté visuelle ou phonétique avec la dénomination Carlton et avec le dessin d'un palmier et si les mentions permettant d'identifier le produit ne sont pas identiques à celle concernant la boisson Carlton, il n'en demeure pas moins que ces différences ne sont pas de nature à éviter un risque de confusion pour un consommateur d'attention moyenne n'ayant pas simultanément sous les yeux les étiquettes et les bouteilles en cause.

Considérant en effet que tant l'étiquette de la bouteille " Anterrieu " que l'habillage de la bouteille elle-même reproduisent les éléments caractéristiques de la marque n° 1 462 858.

Qu'en ce qui concerne la marque n°1 478 861, on retrouve dans l'étiquette incriminée la même disposition, les mêmes proportions entre les différents composants, la même calligraphie, la même combinaison de couleurs, à savoir de haut en bas :

quatre lignes horizontales d'épaisseur croissante avec au milieu un logo, le tout imprimé en or,

la dénomination principale, dont la première lettre est surdimensionnée par rapport aux autres, écrite en caractères gras de type " Normandie " de couleur blanche cerclée d'or et occupant en hauteur environ 2 cms,

le mot " brut" écrit en lettres anglaises de couleur or, le " B " venant empiéter sur la dénomination,

un fond d'étiquette transparent.

Considérant que le caractère banal d'une marque devant s'apprécier à la date de son dépôt soit en l'espèce en juillet 1988 (date du dépôt de la marque avec revendication de couleurs) Servieu Houles ne peut prétendre que les lettres " éclairées " blanc et or l'emploi du papier vinyl transparent sont banals et courants pour le champagne et le vin mousseux dès lors que les étiquettes par elles produites soit ne sont pas datées soit, ne reprennent pas la combinaison des couleurs blanc et or sur fond transparent telle que revendiquée.

Considérant par ailleurs que Servieu Houles est mal fondée à soutenir que DHP ne peut revendiquer un droit privatif sur les couleurs blanc et or et sur des lettres entourées d'un filet, dès lors qu'il est constant que DHP ne revendique pas un droit privatif sur les couleurs blanc et or et sur un filet en tant que tels, mais sur une disposition spécifique de couleurs et une combinaison particulière de graphisme, lesquelles sont protégeables par le droit des marques.

Que l'étiquette de la bouteille litigieuse reproduisant précisément cette même combinaison de couleurs et de graphismes, il en résulte que l'impression d'ensemble est la même et que pour le consommateur d'attention moyenne qui connaît la marque déposée et qui n'a pas simultanément sous les yeux cette marque et l'étiquette incriminée une confusion est possible.

Qu'il y a donc contrefaçon par imitation au sens de l'article L. 713.3. b du Code de la Propriété Intellectuelle de la marque n° 1 478 861.

Considérant que vis à vis de la marque n°1 462 858 la bouteille Anterrieu reproduit, indépendamment des couleurs qui ne sont pas revendiquées dans le dépôt, une même forme de bouteille à fond non plat, un habillage présentant les mêmes caractéristiques à savoir une coiffe dépourvue de collerette, une étiquette transparente de forme rectangulaire sur laquelle apparaissent les mêmes éléments que ceux déjà analysés, et dans le bas de la bouteille et, au milieu des mentions relatives à l'origine du produit écrites en petits caractères, un écusson contenant deux initiales.

Considérant qu'en dépit de la différence de dénomination et de logo, on retrouve la même forme de bouteille avec le même habillage et la même combinaison de graphismes dans les mêmes proportions.

Qu'il en résulte que l'impression d'ensemble est la même et que pour le client d'attention moyenne qui n'a pas en même temps sous les yeux cette bouteille et la bouteille déposée à titre de marque il existe un risque de confusion.

Que le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a dit que la bouteille " Anterrieu " constitue la contrefaçon par imitation au sens de l'article L. 713.3. b du Code de la Propriété Intellectuelle de la marque n° 1 462 858.

Considérant en revanche que c'est à juste titre que les premiers juges ont dit que la marque n° 1 721 105 ne constituait pas la contrefaçon des marques n° 1 478 861 et 1 462 858.

Que la seule ressemblance tenant à l'existence de quatre lignes horizontales d'épaisseur croissante surmontant une dénomination écrite en caractères gras de couleur blanche cerclée d'or et dont la première lettre est surdimensionnée n'est pas de nature à créer un risque de confusion pour le consommateur d'attention moyenne dès lors qu'il n'existe aucune similitude phonétique ou visuelle entre les dénominations Anterrieu et Carlton, que le palmier et le tilbury ne se rattachent pas à une évocation commune, et que le signe incriminé ne comporte qu'un seul mot mis en exergue et qu'il n'est pas précisé dans le dépôt de la société Digrap que les traits et le tilbury s'impriment en doré et que le fond de l'étiquette est transparent.

Que les ressemblances sont donc largement estompées par les différences visuelles aussi bien que phonétiques de l'ensemble de ces marques.

Que le jugement doit donc être confirmé de ce chef.

II - Sur la concurrence déloyale

Considérant que la société Skerzo critique le jugement entrepris en ce qu'il a retenu qu'elle même et Digrap avaient commis des actes de concurrence déloyale en adoptant une bouteille et une coiffe de même couleur que celle de DHP.

Qu'elle soutient que ce type de bouteille est très largement diffusé pour toutes sortes de produits et que la collerette dorée elle même est utilisée depuis longtemps par des producteurs de champagne et de vins pétillants.

Qu'elle ajoute qu'elle même apposait une telle collerette avant le lancement du produit incriminé sur des bouteilles commercialisées sous la marque " Vergers de Skerzo ".

Qu'enfin elle se prévaut de sa bonne foi.

Mais considérant que Skerzo ne démontrant pas à quelle date elle même ou d'autres producteurs de vins mousseux ou pétillants auraient adopté pour commercialiser leur produit une bouteille similaire à celle choisie par DHP ne peut valablement soutenir que ce type de bouteille était très largement diffusé en 1986 date à laquelle DHP a vendu son produit Carlton Brut Pêcher.

Considérant que la concurrence déloyale suppose pour être retenue, qu'il existe des faits distincts de ceux invoqués à l'appui de la demande en contrefaçon de marques.

Considérant qu'il résulte des pièces mises aux débats que le vin " Anterrieu " est, tout comme le vin " Brut Pêcher Carlton ", une boisson convenant particulièrement pour l'apéritif.

Considérant que la boisson effervescente " Carlton " composée d'un mélange à base de vin et d'extraits naturels de pêche, de couleur dorée, est vendue dans une bouteille de forme champenoise en verre blanc transparent avec une coiffe dorée.

Considérant que la commercialisation d'un vin mousseux " blanc de blancs " de couleur or pâle dans une bouteille de même forme que la bouteille Carlton, également en verre transparent et revêtue d'une coiffe dorée de mêmes dimensions constitue, comme l'ont justement retenu les premiers juges, un acte distinct de concurrence déloyale et marque la volonté de se placer dans le sillage d'un produit concurrent et de profiter sans bourse délier des investissements publicitaires réalisés par DHP pour lui faire acquérir une notoriété certaine.

Que le jugement doit donc être confirmé de ce chef.

III - Sur les responsabilités

Considérant que Skerzo soutient que sa responsabilité ne peut être retenue dès lors qu'elle n'a pris aucune part dans l'élaboration de l'étiquette et s'est bornée à apposer celle-ci dans ses locaux sur des bouteilles de vin mousseux Anterrieu Brut.

Qu'elle ajoute qu'elle n'a eu aucun contact avec Servieu Houles.

Mais considérant que DHP réplique à juste titre que Skerzo reconnaît non seulement avoir apposé les étiquettes contrefaisantes mais encore avoir commercialisé les bouteilles litigieuses ce qui constituent des actes de contrefaçon au sens de l'article L. 716.1 du Code de la Propriété Intellectuelle.

Considérant de plus, qu'il résulte des propres pièces de Skerzo que celle-ci diffuse sous son nom des plaquettes publicitaires pour les bouteilles et les étiquettes contrefaisantes et que son code emballeur est apposé sur les bouteilles.

Que le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a retenu sa responsabilité.

Considérant que Servieu Houles fait valoir quant à elle que sa responsabilité n'est pas engagée aux motifs que :

elle s'est bornée à remplir ses obligations à l'égard de Digrap, à réaliser une étiquette répondant aux exigences précises de cette société et n'a agi qu'en qualité de simple exécutant,

la liberté artistique ne peut trouver sa limite que dans l'imitation servile d'un modèle préexistant, ce qui n'est pas le cas en l'espèce,

elle n'a pas participé au choix de la bouteille et n'avait aucun pouvoir sur l'utilisation qui serait faite ultérieurement de l'étiquette.

Mais considérant que Servieu Houles ne peut être suivie en son argumentation.

Que contrairement à ce qu'elle soutient, elle se devait de veiller à ne porter atteinte ni à des droits privatifs antérieurs tels que des marques, dessins ou modèle, ni aux usages loyaux du commerce qui sanctionnent les copies serviles et les appropriations parasitaires.

Considérant par ailleurs, que contrairement à ce qu'elle allègue, les pièces par elle produites démontrent que Digrap ne lui a donné aucune instruction précise quant à la présentation de l'étiquette, aux graphismes et proportions à respecter.

Qu'elle n'était liée par aucun cahier des charges et que son cocontractant s'est contenté de lui préciser que l'étiquette devait être or et blanc et comporter les mentions Anterrieu, Brut, vin mousseux - vol 75 cl- Digrap F 81 700.

Que Servieu Houles a donc de sa propre initiative décidé de recourir à une étiquette transparente et a choisi elle même les caractères utilisés pour les différents mots, les dimensions des lettres et le logo (les quatre lignes horizontales et un tilbury attelé).

Considérant enfin qu'il importe peu que Servieu Houles n'ait pas participé au choix de la bouteille dès lors qu'il a été ci-dessus démontré que l'étiquette prise en elle même était contrefaisante et que Servieu Houles savait que cette étiquette était destinée à désigner un vin, produit visé au dépôt de la marque n° 1 478 861.

Qu'au surplus il convient d'observer qu'elle a entendu contrôler l'utilisation qui avait été faite de son étiquette, puisque son nom est imprimé sur les étiquettes apposées sur les bouteilles.

Que le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a retenu sa responsabilité.

Considérant de même que c'est par des motifs pertinents que la Cour adopte que les premiers juges ont dit que les trois sociétés défenderesses étaient tenues in solidum à réparer le préjudice subi par DHP du fait des actes de contrefaçon de marques, leurs agissements étant indissociables et ayant contribué à la réalisation de l'entier préjudice de cette société.

Que les actes de commercialisation des bouteilles litigieuses ayant été réalisés conjointement par Digrap et Skerzo c'est à juste titre que le Tribunal a dit qu'elles étaient responsables in solidum.

IV - Sur les mesures réparatrices

Considérant que Servieu Houles et Skerzo font valoir que le préjudice de DHP est des plus limités dès lors que seules 10.000 étiquettes ont été commandées par Digrap et que seulement 2312 bouteilles ont été vendues représentant un chiffre d'affaires de 34.680 F.

Mais considérant que Servieu Houles en concevant l'étiquette contrefaisante et les sociétés Skerzo et Digrap en commercialisant du vin dans des bouteilles également contrefaisantes ont porté atteinte aux droits privatifs de DHP sur ses marques.

Que leur comportement a eu par ailleurs pour effet de déprécier la valeur attractive des marques connues du public et pour la promotion desquelles DHP justifie avoir engagé des frais très importants.

Que le Tribunal a donc fait une juste appréciation du préjudice subi par DHP du faits des actes de contrefaçon de marque en l'évaluant à la somme de 100.000 F.

Considérant que la condamnation in solidum au paiement de cette somme ne sera toutefois confirmée qu'en ce qui concerne les sociétés Skerzo et Servieu Houles.

Que vis à vis de la société Digrap en état de liquidation judiciaire la créance de DHP ne peut qu'être fixée à ce montant.

Considérant par ailleurs qu'il convient de confirmer les mesures d'interdiction sous astreinte et de publication telles qu'ordonnées par les premiers juges, étant toutefois précisé que la société Digrap ne peut être condamnée au paiement des frais de publication.

Considérant que les agissements déloyaux et parasitaires de Skerzo et de Digrap, même s'ils ont été limités dans le temps ont causé un préjudice commercial à DHP qui a vu son produit phare banalisé par l'arrivée sur le marché du produit Anterrieu vendu au surplus à un prix inférieur.

Que les premiers juges ont fait une juste appréciation du préjudice subi par DHP en le fixant à 300.000 F.

Que pour les mêmes motifs que ci-dessus, vis à vis de Digrap, la Cour ne peut que fixer la créance de DHP.

V- Sur la demande reconventionnelle de Servieu Houles

Considérant que Servieu Houles qui succombe ne saurait valablement soutenir que la procédure diligentée à son encontre lui à causé un préjudice moral, commercial et financier, observation étant faite qu'elle ne démontre pas que DHP ait cherché à donner une large publicité au litige.

Qu'elle sera donc déboutée de sa demande de ce chef.

VI- Sur l'article 700 du nouveau code procédure civile

Considérant que les sociétés Servieu Houles et Skerzo qui succombent seront déboutées de leur demande de ce chef.

Considérant en revanche que l'équité commande d'allouer à DHP pour les frais hors dépens par elle engagés devant la Cour, une somme supplémentaire de 20.000 F.

Que Me Mariotti ès qualités de liquidateur de la société Digrap n'a pas repris la procédure, cette condamnation ne sera qu'à la charge des sociétés Servieu Houles et Skerzo.

Par ces motifs : Statuant dans les limites de l'appel, Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a prononcé des condamnations pécuniaires à l'encontre de Digrap en liquidation judiciaire, Le réformant de ce chef, Dit qu'en ce qui concerne la société Digrap les sommes allouées à la société Distillerie de Haute Provence ne constituent qu'une fixation de créance, Dit que les mesures de publication devront tenir compte du présent dispositif, Déboute les parties du surplus de leurs demandes, Condamne in solidum les sociétés Servieu Houles et Skerzo à payer à Distillerie de Haute Provence une somme supplémentaire de 20.000 F en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, Les condamne aux dépens d'appel, Admet la SCP Lagourgue Avoué au bénéfice de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.