Conseil Conc., 22 février 2000, n° 00-A-03

Le Conseil de la concurrence (formation plénière),

Vu la lettre enregistrée le 18 novembre 1999 sous le numéro A 284 par laquelle le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a saisi le Conseil de la concurrence d'une demande d'avis fondée sur les dispositions de l'article 38 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et relative à l'acquisition de la société Clemessy par le consortium EDF/Cogema/Siemens ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée, relative à la liberté des prix et de la concurrence, et notamment son titre V, et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour son application ; Vu la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité ; Vu les observations présentées par les représentants d'EDF, des sociétés Clemessy et Tasys et par le commissaire du Gouvernement ; Les rapporteurs, le rapporteur général adjoint et le commissaire du Gouvernement entendus, le secrétaire général de l'observatoire de la diversification d'EDF et de GDF et le représentant du conseil national de l'équipement électrique entendus, conformément aux dispositions de l'article 25 de l'ordonnance précitée, les représentants d'EDF et des sociétés Clemessy et Tasys entendus ; Adopte l'avis fondé sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-après exposés :

I. - CONSTATATIONS

A. L'opération

L'opération consiste en la prise de contrôle du groupe Clemessy, spécialisé dans les travaux électriques, en application d'un protocole d'accord conclu entre les sociétés Synergie développement service (ci-après SDS), société holding filiale à 100 % de l'établissement public Electricité de France (ci-après EDF), Tasys, société holding filiale à 100 % de la société anonyme Cogema, et Siemens France, société holding filiale à 100 % de la société de droit allemand Siemens AG.

En vertu de cet accord, le 10 juin 1999, les sociétés SDS et Tasys ont acquis chacune 45 % du capital de la Société Rhénane de Participations et de Gestion (ci-après SRPG), holding de tête du groupe Clemessy ; la société Siemens France, actionnaire de SRPG depuis 1994, conserve, pour sa part, les 10 % qu'elle détenait dans le capital de cette société antérieurement à l'opération. Ainsi, le consortium EDF/Cogema/Siemens possède désormais l'intégralité du capital de SRPG, cette société étant elle-même actionnaire à 67,93 % de la société anonyme Clemessy. [.]

Le protocole d'accord conclu entre EDF, Cogema et Siemens par l'intermédiaire de leurs filiales respectives comporte trois volets. Le premier volet est relatif au projet industriel élaboré par le consortium ; l'objectif poursuivi est de faire du groupe Clemessy un des leaders français de la maintenance industrielle et des services techniques associés, ainsi que l'un des premiers opérateurs européens du secteur ; cet objectif ambitieux devait résulter notamment de l'apport à Clemessy, par Cogema du groupe Game (chiffre d'affaires de 1 MdF) et par EDF d'entités du groupe Sopardel (0,75 MdF) et en particulier des sociétés Industelec. Cependant EDF a confirmé avoir renoncé à l'apport des sociétés Industelec pour, finalement, apporter au groupe Clemessy la société Ebim Industrie Service (EIS).

B. Les entreprises parties à l'opération

1. le groupe EDF

Le groupe EDF est constitué de l'établissement public national à caractère industriel et commercial dénommé Electricité de France (EDF) et d'un ensemble de filiales dédiées à la diversification de l'entreprise.

EDF, avec 460 milliards de kWh en 1998, a représenté [.%] de la production française d'électricité. Pour une consommation intérieure nette de [.] milliards de kWh, EDF en a vendu [.] soit 96,8 %. Par catégorie de clientèle, EDF a approvisionné à hauteur de [.%] la grande industrie, les PME-PMI et les collectivités, et à hauteur de [.%] les particuliers, les commerçants et les artisans.

[...]. Son chiffre d'affaires a atteint 185 milliards de francs (186,5 MdF en 1997) ; son résultat s'est élevé à 8,1 MdF (7,1 MdF en 1997).

La société Synergie développement et services (SDS), filiale à 100 % d'EDF, est la holding dédiée à l'accueil des sociétés constituées ou acquises pour développer les activités de diversification dans les domaines ne relevant pas du monopole de l'établissement public, qui sont principalement les suivants : la distribution d'électricité pour un chiffre d'affaires de [.] millions de francs en 1998, la gestion des déchets pour un chiffre d'affaires consolidé de [.] millions de francs en 1998, l'éclairage public pour un chiffre d'affaires de [.] millions de francs en 1998, enfin les services énergétiques au travers d'une holding spécialisée, Sopardel, dont le champ d'activité recoupe en partie celui du groupe Clemessy.

Sopardel (Société de participations pour la diffusion de l'électricité) est une société anonyme filiale à 100 % de SDS. Ses statuts précisent, notamment, qu'elle a pour objet des prises de participation dans des activités concourant au développement commercial des usages de l'électricité et au développement d'offres globales d'utilités et de services relatifs aux utilisations de l'énergie sous toutes ses formes. Les participations de Sopardel s'organisent en quatre pôles :

- Le pôle "réseaux" est orienté vers l'installation et la gestion de réseaux de chauffage et de climatisation et a représenté en 1998 un chiffre d'affaires de [.] millions de francs environ ;

- Le pôle "études assistances", avec un chiffre d'affaires de [.] millions de francs en 1998, regroupe des sociétés orientées vers les études et l'assistance à maître d'ouvrage dans les différents domaines de l'utilisation et de la maîtrise de l'énergie et du génie climatique ;

- Le pôle "montage d'affaires" regroupe des sociétés régionales appelées Industelec où Sopardel est associée avec des entreprises de la filière électrique, bureaux d'études et d'ingénierie, installateurs, constructeurs, qui participeront à la réalisation des contrats et prestations obtenues. On y trouve aussi des établissements financiers, les Industelec proposant également le montage financier des affaires qu'ils traitent. L'intervention d'un Industelec peut aller de la simple étude ou prestation d'ingénierie jusqu'à la réalisation des opérations prévues, lesquelles peuvent inclure l'installation et la maintenance des équipements. En 1998 le chiffre d'affaires global des Industelec s'est élevé à [.] millions de francs dont [.%] a porté sur les études et l'ingénierie et [.%] sur les services et offres globales ;

- Le pôle "services énergétiques", qui a représenté en 1998 un chiffre d'affaires de [.] millions de francs, regroupe des entités spécifiquement orientées vers les services liés à l'utilisation de l'électricité, tels que des prestations d'ingénierie ou d'assistance à maîtrise d'ouvrage, la gestion technique de bâtiments, des contrats de services pour la réalisation et la maintenance d'installations utilisant de l'énergie. Dans ce pôle est incluse la société Ebim industrie service (EIS), dont l'apport à Clemessy est prévu. Cette société a été acquise par Sopardel fin 1998 et le rapport annuel 1998 de SDS précise qu'elle "renforce le groupe EDF dans un domaine particulièrement stratégique : la fidélisation des clients éligibles". L'activité d'EIS est identique à celle de la société Clemessy : elle assure l'installation et la maintenance d'équipements électriques dans les domaines du contrôle de commande, de la distribution d'électricité en courants forts et faibles, de la sécurité et de la vidéo-surveillance. Son chiffre d'affaires en 1999 s'est élevé à 51,4 millions de francs sur 14 mois.

2. Le groupe Cogema

Cogema est une société anonyme dont l'actionnaire majoritaire (à 81,5 %) est la société anonyme CEA-Industrie, elle-même filiale à 100 % du Commissariat à l'énergie atomique. Cogema, avec ses filiales et participations implantées dans trente pays, est un spécialiste du cycle du combustible nucléaire. Ses activités dans ce domaine recœuvrent les activités minières, la chimie et l'enrichissement de l'uranium, la fabrication de combustibles et le recyclage, le retraitement et le transport des matières nucléaires. Elle a réalisé, en 1998, un chiffre d'affaires consolidé de 31,5 milliards de francs (32,6 milliards en 1997), dont environ 40 % à l'étranger. Le premier client de Cogema est EDF, qui représente 51 % de son chiffre d'affaires global.

Le groupe Cogema développe, par ailleurs, des activités d'ingénierie et de services divers à l'industrie. C'est la branche dénommée Ingénierie et Services à l'industrie de Cogema qui prend part, via la holding Tasys, au rachat du groupe Clemessy. La branche, qui a contribué pour 10,9 % au chiffre d'affaires consolidé du groupe en 1998, est organisée en trois grandes filières : l'assainissement nucléaire avec STMI, les fabrications mécaniques avec SICN, l'ingénierie nucléaire et les autres services avec SGN.

La Société générale pour les techniques nouvelles, ci-après SGN, est une filiale à 100 % de Cogema, et la maison mère d'un sous-groupe de filiales d'ingénierie ou de services spécialisés pour l'industrie. En 1998, SGN et ses filiales ont réalisé un chiffre d'affaires de 5,2 milliards de francs, dont 57 % hors du groupe Cogema. Le groupe SGN assure, à titre principal, la maîtrise d'œuvre et l'ingénierie des investissements dans les domaines du cycle du combustible nucléaire, du démantèlement et de l'assainissement des sites et du conditionnement des déchets. Il propose également des prestations d'ingénierie dans le secteur chimique et dans celui des industries manufacturières, ainsi que des activités de services à l'industrie, notamment de la maintenance industrielle avec le groupe Game.

Ce dernier est centré sur la maintenance mécanique et offre ses services aux industriels du nucléaire, de la pétrochimie, de l'industrie manufacturière et de la micro-électronique. Il a réalisé, en 1998, un chiffre d'affaires consolidé de 981 millions de francs. Le réseau Game compte 28 agences réparties sur le territoire, implantées dans six grandes régions : Nord et Ile de France [(.MF)], Nord-Ouest [(.MF)], Sud-Ouest [(. MF)], Rhône-Alpes et PACA [(. MF)], et vallée du Rhône [(.MF]). Les contrats de maintenance confiés à Game sont le plus souvent pluriannuels et concernent, par exemple, l'entretien et la réparation de moyens de levage, d'équipements de hauts fourneaux, de machines tournantes, d'équipements thermiques, de systèmes de climatisation ou de ventilation des bâtiments, de systèmes de protection et d'extinction incendie, des lignes d'usinage de pièces d'avion.

Enfin SGN détient 100 % du capital de la société Tasys, utilisée comme holding dans l'opération notifiée ; Tasys ne développe aucune autre activité et n'emploie pas de personnel.

3. Le groupe Siemens

Le groupe Siemens AG est une entreprise de construction électrique et électronique à vocation mondiale, présente dans 190 pays. Son chiffre d'affaires pour l'exercice 1997-1998 (clôture au 30 septembre) s'est établi à 117 milliards de marks. Parmi les activités qu'il développe, celles susceptibles d'être concernées par l'opération notifiée sont le transport et la distribution d'énergie (EV), les automatisations et entraînements (A&D), l'ingénierie et les services (ATD), et les technologies pour les bâtiments (SBT). Premier groupe industriel allemand en France, Siemens y exerce des activités dans des domaines variés, à travers des filiales et participations spécialisées. Le chiffre d'affaires de la holding Siemens France s'est élevé à 16,7 milliards de francs en 1997-1998, soit une progression de 33 % par rapport à l'exercice précédent.

L'entité au sein de laquelle a été suivi le montage de l'opération est la société Siemens SAS, principale filiale, qui fédère les autres filiales françaises du groupe et possède elle-même cinq divisions : "énergie", "industrie", "composants" (semi-conducteurs, composants électroniques et électromécaniques), "information" et "communication" (téléphones, ordinateurs portables, câbles de télécommunications), "médical" (imagerie médicale). La division "énergie" (CA 224 MF) cœuvre une très large gamme d'activités d'ingénierie et de production, des systèmes sophistiqués d'informatique industrielle utilisant les courants forts (disjoncteurs) en passant par des activités de type chimie (catalyseurs pour réduction d'oxyde d'azote). La filiale Siemens Metering SA (CA 227 MF) y est rattachée. Elle développe des solutions intégrées, allant du comptage à la sécurisation du paiement pour la fourniture d'électricité, de gaz, de chaleur et d'eau et produit, essentiellement, des compteurs d'électricité électroniques et électromécaniques et des compteurs de fluides. La division "industrie" (CA 1,1 milliard de F) centre ses activités autour des produits et systèmes destinés aux applications industrielles assimilables (entraînements, appareillages de basse tension, produits d'automatismes). Y est associée la filiale Siemens production automatisation SA (427 MF) implantée dans le Bas- Rhin, qui est le centre de production de la branche "automatisation de process" du groupe Siemens AG. Ses principaux produits (analyseurs de gaz, appareils de mesure et de régulation de procédés industriels : transmetteurs, régulateurs, enregistreurs, débitmètres) s'adressent aux industries les plus diverses (chimie, production d'énergie, agroalimentaire), aux constructeurs automobiles, aux garages, aux laboratoires de recherche.

Enfin, Siemens France est également présente dans d'autres secteurs qui n'apparaissent pas, ou moins directement, concernés par l'opération en cause, tels que l'électronique pour l'automobile, les systèmes de transports, l'électroménager, etc.

4. le groupe Clemessy

Le groupe Clemessy compte deux entités principales, la Société rhénane de participations et de gestion et Clemessy SA, cette dernière comptant des filiales et participations, les unes françaises, les autres étrangères. La SRPG, constituée en société anonyme, est une holding, principale actionnaire de Clemessy SA à hauteur de 68 %. Son capital est aujourd'hui réparti à parité entre les sociétés SDS et Tasys, chacune à hauteur de 45 %, et la société Siemens France pour les 10 % restants.

Clemessy est une société anonyme au capital de 80,8 millions de francs qui compte trente- sept agences implantées sur l'ensemble du territoire, à l'exception du sud-ouest. Son chiffre d'affaires s'est élevé, en 1998, à 2,381 milliards de francs. Au 30 mai 1999 l'effectif de l'entreprise s'élevait à 3 318 personnes. Le groupe Clemessy est structuré depuis 1997 en quatre pôles d'activité.

Le pôle "ensemblier en automation de procédés" consiste en l'installation de systèmes d'automation de procédés de fabrication ou de montage, depuis la conception de la machine jusqu'à son implantation sur le site de production. La clientèle est constituée par les entreprises industrielles appartenant principalement aux secteurs de l'industrie agro- alimentaire, l'automobile, le traitement de l'eau et la gestion du trafic routier. Au 30 octobre 1999 cette activité représentait [.]% des ventes.

Le pôle "ensemblier en équipements techniques" réside dans l'installation d'équipements et réseaux électriques, pour la distribution d'énergie, l'éclairage, l'appareillage de contrôle, les réseaux de télécommunication et informatiques, les systèmes de chauffage, la ventilation, la climatisation et les systèmes de sécurité (incendie, alarmes, vidéo surveillance). La clientèle est constituée de clients industriels mais aussi tertiaires. Clemessy reste majoritairement orientée vers les clients industriels et, au 30 octobre 1999, cette activité représentait [.%] de ses ventes.

Le pôle "transport et distribution d'énergie et d'informations" porte sur la construction de lignes ou de câblage pour l'électricité, les télécommunications, la vidéocommunication ou la transmission de données, où Clemessy intervient essentiellement à l'étranger. En France son offre s'est concentrée sur la région Alsace notamment pour les réseaux d'éclairage des collectivités locales et dans le vidéo- câblage. Ce pôle représente [.%] de l'activité de Clemessy.

Le pôle "maintenance et services" est le plus important et a représenté [.%] des ventes de l'entreprise au 30 octobre 1999. Il consiste à prendre en charge l'adaptation, la surveillance, l'entretien, le dépannage et l'assistance technique de toutes les installations électriques ou mécaniques, chauffage, ventilation, climatisation, réseaux de télécommunications et informatiques, équipements de sécurité, ascenseurs et monte-charges. Ce type de prestations concerne aussi bien le secteur industriel que le tertiaire ; toutefois Clemessy est surtout présente auprès de clients industriels et essentiellement sur la partie maintenance des installations électriques. Ses interventions dans d'autres domaines, tels que la climatisation ou la maintenance mécanique, sont encore limitées, voire confiées à des partenaires ou à des sous-traitants spécialisés.

A l'exception de la société France Réseaux, qui relève du pôle "transport et distribution d'énergie", avec un chiffre d'affaires de [.]millions de francs en 1999, les filiales françaises du groupe Clemessy, Javel, Fontanié et Pétillot, sont dédiées principalement, dans leur région respective, au pôle "maintenance et services" et ont réalisé en ce domaine un chiffre d'affaires cumulé de [.] millions de francs, ce qui porte à [.] millions de francs l'activité maintenance du groupe en France.

Au plan géographique, les ventes du groupe Clemessy (Clemessy SA et filiales France) se répartissent comme suit, par pôle d'activité :

- en "maintenance et services" : Alsace-Lorraine [.%], Nord et Est [.%], Centre [.%], Ouest [.%], Sud-Ouest [.%], Sud-Est [.%], et contrat nationaux [.%] ;

- en "automation de procédés" : Nord [.%], Ouest [.%], contrats nationaux : [.%] ;

- en "ensemblier d'équipements techniques" : Alsace-Lorraine [.%], Est [.%], Centre [.%], contrats nationaux [.%] ;

- en "transport et distribution d'énergie et d'informations", l'activité est concentrée dans l'Est de la France, notamment en Alsace.

Sur les [..] principaux sites "grands clients France", [..] seulement sont implantés en Alsace et dans l'Est. Ainsi Clemessy, au travers de ses agences et de ses filiales, a une vocation à la fois régionale et nationale et est en mesure d'assumer aussi bien des prestations de proximité, avec des clients de taille petite ou moyenne, que la gestion et le suivi d'installations importantes, réparties sur plusieurs sites et appartenant à de très gros clients industriels.

Son champ d'intervention est également très varié quant aux secteurs d'activité puisqu'elle est présente dans le secteur de l'énergie ([.%] de ses débouchés), notamment nucléaire, l'automobile ([.%]), l'aéronautique et le spatial ([.%]), la chimie et la pétrochimie ([.%]), le papier-carton ([.%]), la sidérurgie et la métallurgie ([.%]), l'industrie mécanique ([.%]), l'agro-alimentaire ([...%]), la construction électrique et électronique ([.%]), le commerce ou les immeubles de bureaux ([.%]).

C. Les secteurs concernés par l'opération

Compte tenu des objectifs poursuivis par les deux principaux partenaires à l'opération, soit, pour EDF, compléter son offre d'électricité par des services liés à l'installation et la maintenance des équipements de ses clients, pour Cogema, développer une offre multi- services associant à ses compétences en matière de maintenance mécanique des compétences de génie électrique, les secteurs concernés par l'opération sont essentiellement celui de la fourniture d'électricité et celui des travaux d'installations électriques.

1. le secteur de l'électricité

EDF intervient sur le marché de l'électricité à trois niveaux : la fourniture, le transport et la concession des réseaux de distribution des communes.

a) Le contexte de l'ouverture du marché de l'électricité

L'ouverture à la concurrence du marché intérieur de l'électricité a été organisée par la directive 96/92/CE. L'article 19 de ce texte crée une catégorie de consommateurs dits "éligibles" au regard de leur consommation annuelle d'électricité, auxquels est reconnue la faculté de s'approvisionner en électricité auprès du fournisseur de leur choix. La directive a rendu directement éligibles, depuis février 1999, les consommateurs finals consommant au moins 100 GWh par an et par site de consommation ; elle a renvoyé aux Etats membres le soin de définir les critères d'éligibilité des autres clients ayant vocation à accéder au marché concurrentiel, tout en prévoyant que la consommation nationale représentée par les éligibles doit être au moins égale à la part de consommation communautaire représentée par les clients dont la consommation est supérieure à 40 GWh en 1999, 20 GWh en 2000 et 9 GWh en 2003. Le degré minimal d'ouverture pour 1999 ayant été fixé, en application de cette directive, à 26,4 % de la consommation nationale, le seuil de 40 GWh évoqué aboutirait en France à 441 clients éligibles, appartenant à 250 raisons sociales différentes. Selon les estimations du secrétariat d'Etat à l'industrie, en février 2000, le seuil de 20 GWh équivaudrait à 800 clients éligibles, qui représenteront 28 % de la consommation française ; en février 2003, le seuil de 9 GWh conduirait à l'éligibilité d'environ 3000 clients, représentant un peu plus de 30 % de cette consommation.

La transposition en droit français de la directive 96/92/CE a été réalisée par la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité. Ce texte maintient la position de quasi monopole d'EDF vis-à-vis de la clientèle "non éligible" et limite aux minima fixés au niveau européen les seuils successifs d'éligibilité des consommateurs. L'article 44 précise en son point II que, "Electricité de France peut, par des filiales ou des sociétés, groupements ou organismes dans lesquels lui-même ou ses filiales détiennent des participations, proposer aux clients éligibles présents sur le territoire national une offre globale de prestations techniques ou commerciales accompagnant la fourniture d'électricité" ; le point III du même article dispose qu'en revanche "Electricité de France, en dehors de sa mission de fourniture d'électricité, et les filiales qu'il contrôle directement ou indirectement ne peuvent proposer aux clients non éligibles que des prestations de conseil destinées à promouvoir la maîtrise de la demande d'électricité. Ils ne peuvent offrir de services portant sur la réalisation ou l'entretien des installations intérieures, la vente et la location d'appareils utilisateurs d'énergie".

b) Le marché de la fourniture d'électricité

Pour ce qui concerne la fourniture d'électricité, la nouvelle loi a pour conséquence de créer deux marchés. Le premier est constitué par le croisement de la demande des clients dits "non éligibles" et de l'offre d'approvisionnement en électricité, pour laquelle EDF continue à bénéficier d'un monopole légal. Le second est constitué par le croisement de la demande des clients dits "éligibles" et de l'offre d'électricité, marché sur lequel EDF, bien qu'encore en position dominante, est désormais confronté à la concurrence d'autres fournisseurs d'électricité. Ainsi, il a été exposé en séance par EDF qu'au 20 février 2000, cinq grands clients industriels ont confié leur approvisionnement en électricité à d'autres opérateurs qu'EDF. Ces opérateurs sont soit des groupes étrangers, tel RWE en Allemagne, soit des groupes français, tels Vivendi ou Lyonnaise des Eaux, qui intègrent des producteurs d'électricité (comme Tractebel, filiale de la Lyonnaise des Eaux) par le moyen, notamment, de nouvelles technologies telles que les turbines à gaz et la cogénération.

Dans cette activité, on assiste à l'émergence d'un comportement nouveau, de la part des consommateurs industriels notamment, qui consiste à formuler une demande portant à la fois sur la fourniture d'énergie et sur des prestations liées à l'utilisation de l'énergie, comme le conseil, l'ingénierie, l'installation et la fourniture de matériel d'exploitation et de maintenance, l'entretien et la réparation. Cette demande, lorsqu'elle émane de grands groupes industriels, se traduit par des appels d'offres à l'échelle européenne, voire mondiale, et peut concerner un ensemble de sites industriels situés dans plusieurs pays. Ce type de demande, globalisée pour les prestations et éventuellement multi-sites, est susceptible d'être formulée par tous les professionnels consommateurs d'électricité et disposant d'installations suffisamment importantes, industriels, entreprises du secteur tertiaire, parcs de sociétés HLM, pôles administratifs, que ces demandeurs soient ou non des clients éligibles.

Pour répondre à cette nouvelle demande, au plan national comme au plan européen, l' "offre globale" peut prendre des formes diverses. En premier lieu, elle peut émaner d'une entreprise dont l'activité principale est la production d'électricité, qui dispose elle-même, ou par l'intermédiaire de filiales, des moyens nécessaires à l'exécution des différents travaux demandés. En second lieu, elle peut émaner de groupements "ad hoc" d'entreprises réunissant leurs compétences pour couvrir les besoins du client. Compte tenu de la diversité des demandes et de la multiplicité des techniques utilisées, ces regroupements peuvent prendre la forme de GIE, de joint ventures (Vivendi avec la Stadtwerke de Dusseldorf en Allemagne), de co-traitance ou de sous-traitance. Ils peuvent associer des filiales de groupes distincts avec des entreprises indépendantes, ou des indépendants entre eux, ou encore des grandes entreprises avec des PME.

Selon les informations communiquées par EDF, ses principaux concurrents européens ont créé des "pôles énergétiques", regroupant des filiales dédiées aux activités de génie électrique et sont déjà en mesure d'offrir de tels services associés. Des groupes, tels Veba et RWE en Allemagne, Powergen au Royaume-Uni, IVO en Finlande, ou Vattenfall en Suède, sont ainsi présents sur ce créneau de l'offre globale. Pour ce qui le concerne, outre qu'il a intégré EIS et pris une participation à 45 % dans Clemessy, EDF a indiqué qu'il s'était, par exemple, associé avec Cégelec pour répondre à la demande d'un client industriel.

c) Les marchés du transport d'électricité et de la concession des réseaux de distribution des communes

Sur le marché du transport d'électricité, EDF dispose encore d'un monopole légal : l'activité consiste à mettre en place et à gérer les infrastructures de transport de l'énergie, adaptées aux puissances transportées (haute, moyenne et basse tension). Ces infrastructures consistent notamment en lignes aériennes ou enterrées (pylônes, câbles, poteaux) et en postes de transformation. La loi n° 2000-108 du 10 février 2000 a précisé que cette mission de transport et la gestion des installations correspondantes seraient confiées, au sein d'EDF, à un "service gestionnaire du réseau public de transport d'électricité" indépendant sur le plan de la gestion des autres activités d'EDF.

En ce qui concerne la distribution, du fait de la loi de nationalisation de 1946, la concession des réseaux de distribution des communes est prise en charge par EDF à hauteur de 95 % au travers de ses structures locales, et cette situation reste inchangée après l'adoption de la loi du 10 février 2000.

Sur ces deux marchés, EDF n'est donc pas confronté à la concurrence d'autres opérateurs.

2. Le secteur des travaux d'installation électrique

a) Les caractéristiques du secteur

Le groupe Clemessy exerce deux métiers, celui d'installateur d'équipements faisant appel essentiellement à l'énergie électrique, et celui de la maintenance, essentiellement orientée également vers les matériels électriques, principalement pour le compte de l'industrie.

Le secteur des travaux d'installation électrique, regroupé dans la nomenclature des activités françaises établie par l'INSEE sous le Code 45.3A, recœuvre l'ensemble des travaux de distribution et d'équipement électrique tels que la construction de lignes électriques et de communication, les installations électriques en toutes tensions (éclairage, chauffage et utilisation domestique, domotique, distribution d'énergie dans les installations industrielles), l'installation de systèmes de suivi de production dans l'industrie, l'installation de systèmes de secours (groupes électrogènes), le câblage des installations téléphoniques et bureautiques, le montage d'ascenseurs, de monte charges, d'escaliers mécaniques et de trottoirs roulants, l'installation de systèmes d'alarme et de surveillance, le montage d'antennes et de paratonnerres.

Par ailleurs, la réalisation de travaux d'installation électrique recœuvre, d'une part, la première installation, d'autre part, l'entretien, la réparation et la modernisation des installations existantes, opérations qui se situent en aval de la première installation. La maintenance consiste dans l'organisation de visites de contrôle préventif des matériels dans le cadre de contrats annuels ou pluriannuels, visites qui peuvent déboucher sur l'entretien des éléments mais aussi le remplacement ou la réparation des pièces usées par le fonctionnement courant des appareils. La réparation concerne des travaux ponctuels non inclus dans les contrats de maintenance et vise à procéder au remplacement d'éléments défectueux, à titre curatif, suite à un incident ou à un arrêt survenu en cours de fonctionnement de façon aléatoire. La modernisation consiste à procéder à la modification d'organes importants des appareils, afin d'en améliorer les performances et de profiter de l'évolution des techniques.

En matière de maintenance et de réparation, la nécessité d'intervenir dans les meilleurs délais, notamment dans l'industrie, pour limiter l'immobilisation d'un appareillage, voire de toute une chaîne ou d'un atelier, exige que les intervenants se situent à proximité, c'est-à-dire à une distance que les professionnels estiment à 50 kilomètres au maximum. Les entreprises, selon leur taille, ont soit une activité purement locale ou régionale circonscrite au périmètre d'intervention utile, soit une activité répartie sur l'ensemble du territoire entre des agences locales aux fins de répondre à l'exigence de proximité. Dans certains cas, l'équipe de maintenance du prestataire peut même être installée sur le site du client. Pour certains types d'installations très techniques ou spécifiques, par exemple le contrôle d'installation de procédés, l'installateur devient le plus souvent aussi le titulaire du contrat de maintenance.

La recherche de compétitivité conduit les entreprises clientes à se recentrer sur leur "cour de métier" et à externaliser les activités périphériques comme la maintenance des sites industriels et de leurs équipements. Par ailleurs, la demande des grands clients tend à porter sur la fourniture d'une prestation d'ensemble visant à faire assumer par le prestataire la prise en charge de l'ensemble des équipements à la fois électriques et mécaniques. Cette évolution devrait conférer à la maintenance industrielle le caractère d'une activité plus capitalistique, conduire à un redéploiement de l'offre dans un sens favorable aux plus grandes entreprises et, par voie de conséquence, favoriser un mouvement de concentration dans le secteur par le rachat par les grands groupes d'entreprises intervenant dans les différents domaines, leur permettant ainsi d'offrir une gamme complète des métiers nécessaires pour la maintenance multi-services.

En matière de première installation, l'offre est tributaire des décisions d'investissement, qu'il s'agisse du secteur du bâtiment (constructions résidentielles, logements, bureaux) ou du secteur industriel (création, développement ou modernisation de moyens de production). La maintenance et la réparation sont moins sensibles aux aléas de la demande : la part des travaux d'entretien-réparation se situe actuellement à un niveau supérieur aux travaux neufs, soit 51 à 52 % (contre 49 % en 1995). Compte tenu de cette évolution, les grandes entreprises du secteur ont développé leurs pôles services, notamment en direction de la maintenance des installations existantes.

Globalement, ce secteur compte près de 32 000 entreprises, dont 29 000 avec moins de vingt salariés et réalisant près de 55 % de l'activité estimée à 77,9 milliards de francs en 1998 et 36 entreprises de plus de 200 salariés, d'envergure internationale, filiales spécialisées des grands groupes du BTP ou de l'industrie électrique, et représentant le tiers de l'activité. Ces grands opérateurs interviennent sur les grands chantiers de bâtiment, sur les grands travaux de distribution et d'installation d'équipements électriques, ainsi que sur des installations industrielles importantes ou réparties sur plusieurs sites. L'industrie représente en moyenne 76 % de leur chiffre d'affaires. Les entreprises de taille moyenne (50 à 200 salariés) interviennent principalement dans les ateliers et dans les autres bâtiments non-résidentiels (49 % de leur chiffre). Les petites entreprises ont davantage vocation à intervenir pour l'installation et l'entretien d'appareils électriques, et pour la clientèle domestique, ou encore pour des interventions ponctuelles auprès de collectivités de petite taille.

Sur ce marché des travaux d'installation électrique, les principaux concurrents du groupe Clemessy, signalés comme les leaders du secteur, sont les sociétés Cégelec pour le groupe Alstom, ETDE pour le groupe Bouygues, Forclum et Norélec pour le groupe Eiffage, GTIE, Garczynski & Traploir, Santerne et Saunier Duval pour le groupe Vivendi, GTMH pour le groupe Lyonnaise des Eaux, Spie-Trindel pour le groupe Spie. Parmi les indépendants, on trouve Entreprise Industrielle (5,6 milliards de francs), SNEF Electric Lux (1,6 milliard de francs).

b) Les parts de marché du groupe Clemessy

En fonction des pôles d'activité qui ont été définis au sein de Clemessy et des données recueillies sur le secteur des travaux d'installation électrique tel qu'il vient d'être présenté, les parts de marché du groupe Clemessy (Clemessy SA et ses filiales) peuvent être estimées à [moins de 10%] sur le marché global des travaux d'installation électrique, [moins de 10%] sur le marché de la première installation, [moins de 10%] sur le marché de la maintenance- réparation, [moins de 10% ] sur le marché des contrôles de procédés industriels, [moins de 10%] sur le marché d'ensemblier d'équipements techniques et [moins de 10%] sur le marché des lignes de transport et de distribution d'énergie et de télécommunications.

L'entrée dans le groupe Clemessy, d'une part, de la société Ebim industrie services, d'autre part, de la société Game, porterait ces parts de marché à [moins de 10%] sur le marché global des travaux d'installation électrique, [moins de 10%] sur le marché de la première installation, [moins de 10%] sur le marché de la maintenance-réparation, [moins de 10%] sur le marché des contrôles de procédés industriels, [moins de 10%] sur le marché d'ensemblier d'équipements techniques et [moins de 10%] sur le marché des lignes de transport et distribution d'énergie et de télécommunications.

II. SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT, LE CONSEIL,

Sur la nature de l'opération

Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 39 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : "La concentration résulte de tout acte, quelle qu'en soit la forme, qui emporte transfert de propriété ou de jouissance de tout ou partie des biens, droits et obligations d'une entreprise ou qui a pour objet, ou pour effet, de permettre à une entreprise ou à un groupe d'entreprises d'exercer, directement ou indirectement, sur une ou plusieurs entreprises une influence déterminante" ;

Considérant que les groupes EDF et Cogema, par l'intermédiaire de leurs filiales SDS et Tasys, ont respectivement acquis 45 % du capital de la société SRPG, société holding qui détient 67,93 % du capital de la société Clemessy, et d'autre part ont acquis le solde du capital de la société Clemessy non détenu par SRPG ; [.] ; qu'il s'ensuit que [.] ; qu'ainsi cette opération constitue une concentration au sens des dispositions de l'article 39 précité ;

Sur les seuils de référence

Considérant qu'aux termes de l'article 38 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, une opération de concentration ne peut être soumise par le ministre chargé de l'économie à l'avis du Conseil de la concurrence que : "lorsque les entreprises qui sont parties à l'acte ou qui en sont l'objet ou qui leur sont économiquement liées ont soit réalisé ensemble plus de 25 % des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens produits ou services substituables ou sur une partie substantielle d'un tel marché, soit totalisé un chiffre d'affaires hors taxes de plus de sept milliards de francs, à condition que deux au moins des entreprises parties à la concentration aient réalisé un chiffre d'affaires d'au moins deux milliards de francs" ;

Considérant qu'Electricité de France a réalisé en 1998 un chiffre d'affaires de 185 milliards de francs sur le marché national de la fourniture d'électricité ; que la société Clemessy et ses filiales Javel, Fontanie et Petillot ont réalisé ensemble, en 1998, un chiffre d'affaires de 2,3 milliards de francs en France dans le secteur des travaux d'installation et de maintenance électrique ; qu'en conséquence, l'opération de concentration est contrôlable par le Conseil de la concurrence au regard des dispositions de l'article 38 précité ;

Sur les marchés en cause

Considérant que, sur le marché de la fourniture d'électricité, la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 a pour effet de créer deux marchés distincts, d'une part, un marché de la fourniture d'électricité aux clients non éligibles approvisionnés exclusivement par EDF, d'autre part, un marché de la fourniture d'électricité aux clients éligibles, ouvert à la concurrence d'autres opérateurs ;

Considérant que, sur le marché global des travaux d'installation électrique, sont satisfaits des besoins divers tels que, notamment, le chauffage, la climatisation ou le fonctionnement de chaînes de fabrication ; que les prestations offertes font appel ainsi à des compétences et à des métiers distincts ; que les activités en cause se situent "en aval du compteur" et comprennent, d'une part, la vente et l'installation d'équipements, d'autre part, l'exécution de prestations de services concernant l'entretien, la réparation, la modernisation et la maintenance de ces équipements ; que sur ces marchés, la demande se caractérise par une grande diversité tant par la nature des besoins à satisfaire que par la taille des clients, tandis qu'au niveau de l'offre coexistent des petites et moyennes entreprises et des grandes entreprises, le plus souvent adossées à de grands groupes ; que l'offre de ces dernières est essentiellement orientée vers les grands clients de l'industrie ou du secteur tertiaire, comme celle du groupe Clemessy ;

Sur les effets de l'opération sur la structure des marchés

Considérant que la structure de l'offre sur les marchés où interviennent les groupes acheteurs parties à l'opération n'est pas affectée par l'opération ; qu'en effet, EDF et Cogema exercent leurs activités sur des marchés distincts de ceux sur lesquels opère le groupe Clemessy ; que, si le groupe Siemens était actionnaire de SRPG, holding de tête du groupe Clemessy depuis 1994, sa participation au capital de cette société n'a pas été modifiée par l'opération de concentration ; que cette opération est donc sans conséquence sur le marché concerné ;

Considérant que, sur le marché global des installations électriques comme sur les sous- marchés correspondant aux pôles d'activité du groupe Clemessy, celui-ci détient des parts comprises entre [moins de 10%] et [moins de 10%] selon les marchés ; qu'il s'y trouve confronté à la concurrence d'entreprises de taille comparable à la sienne et appartenant à de grands groupes d'envergure nationale ou internationale ; que, même si l'apport des agences EIS et Game au groupe Clemessy se réalise, les gains de parts de marché qui en découleront pour Clemessy seront très limités, aboutissant à des parts comprises entre [moins de 10%] et [moins de 10%] selon le cas ; qu'il résulte de ce qui précède que l'opération n'a qu'une incidence très marginale sur la structure de l'offre sur les marchés en cause ;

Considérant, toutefois, qu'il y a lieu, compte tenu de la position actuelle d'EDF sur le marché de la fourniture d'électricité et des perspectives ouvertes par la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, de s'assurer qu'en dehors de la structure de l'offre sur les marchés en cause, l'opération de concentration soumise au conseil ne présente pas de risques particuliers pour le fonctionnement des marchés ; qu'à cet égard, outre les points évoqués par le Ministre dans sa lettre de saisine et tenant à la possibilité d'un regroupement d'achats entre EDF et Clemessy, d'échanges d'informations entre ces deux entreprises et de mise en commun de moyens commerciaux, il y a lieu d'examiner les conditions dans lesquelles EDF pourra proposer des "offres globales" ;

Sur les "offres globales"

Considérant que l'étude de la structure de l'offre sur les marchés amène à constater l'émergence d'un produit nouveau appelé "offre globale", qui consiste à proposer au client la fourniture d'électricité associée à des services d'installation, d'exploitation et de maintenance de ses équipements électriques ; qu'EDF, dans ses écritures, a souligné que le fait de pouvoir proposer de telles offres revêt pour lui un caractère stratégique, compte tenu de l'ouverture à la concurrence du marché de la fourniture de l'électricité ; que sa prise de participation dans le groupe Clemessy s'inscrit dans cette perspective ;

Considérant, en premier lieu, que le II de l'article 44 de la loi du 10 février 2000 autorise désormais EDF à proposer aux clients éligibles une offre globale associant la fourniture d'électricité à d'autres prestations techniques ou commerciales ;

Considérant qu'il convient qu'EDF, lorsqu'il propose des offres globales aux clients éligibles, applique les principes que le conseil a énoncés dans son avis 94-A-15 et, notamment, qu'il s'abstienne de mettre en œuvre des pratiques susceptibles de constituer des abus de domination, telles que des conditions de vente discriminatoires, des ventes liées, des ventes à prime, des ventes à prix prédateurs, notamment en usant de procédés de compensation entre les prix de l'énergie et les prix des services associés ;

Considérant, en second lieu, que le III de l'article 44 de la même loi fait défense à EDF et aux filiales qu'il contrôle directement ou indirectement d'exercer auprès des clients non éligibles toutes activités autres que la vente d'électricité et des prestations de conseils destinés à promouvoir la maîtrise de la demande d'électricité ; que cette disposition leur interdit en particulier d'offrir à cette clientèle des services portant sur la réalisation ou l'entretien des installations "en aval du compteur", la vente et la location d'appareils utilisateurs d'énergie ; qu'en ce qui concerne le droit de la concurrence, le conseil observe que, compte tenu de la position de monopole que conserve EDF en ce qui concerne la fourniture d'électricité aux clients non éligibles, toute possibilité laissée à l'établissement public, fût-ce par le biais de filiales, de simples participations ou encore par associations avec d'autres entreprises, de continuer à proposer à ces mêmes clients des prestations techniques ou commerciales liées à la fourniture d'électricité, reconstituerait de facto la possibilité pour EDF et ses partenaires de proposer une offre globale à ces clients, ce qui permettrait à EDF de capturer une partie du marché des prestations associées à la vente d'électricité ; que, même présentées d'une manière autonome et indépendante, ces offres pourraient être recherchées parce qu'émanant d'une entreprise liée à EDF, seul fournisseur d'électricité pour la clientèle visée, et être considérées comme des offres globales ; qu'ainsi, de telles pratiques, qui créeraient des avantages artificiels et discriminatoires à l'égard des concurrents des entreprises considérées, notamment pour ce qui concerne les clients sur le point de franchir le seuil d'éligibilité, porteraient une atteinte grave à la concurrence;

Sur les conditions d'achat dont bénéficierait Clemessy au sein du groupe EDF

Considérant que, dans sa lettre de saisine, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie demande au conseil d'examiner si l'opération comporte des effets défavorables à la concurrence sur les marchés où Clemessy est présente, au cas où cette société pourrait regrouper ses achats avec ceux d'EDF et bénéficierait ainsi des conditions d'achat très favorables de cette dernière ;

Considérant que la démarche de regroupement des achats par deux entreprises en vue d'obtenir, par une augmentation des quantités achetées, des conditions plus avantageuses n'apparaît pas critiquable au regard des règles de concurrence, dans la mesure où elle tend à améliorer la compétitivité des entreprises sur le marché ;

Considérant cependant que, si la centralisation des achats entre EDF et Clemessy -éventualité que les parties à l'opération n'excluent pas au stade actuel- devait être mise en œuvre, elle devrait ne pas être l'occasion de subventions déguisées ; qu'en particulier, la prise en charge par EDF, en tout ou partie, de la fonction "achats" de Clemessy devrait donner lieu à la facturation du service ainsi rendu, dans les conditions normales du marché ; qu'EDF a indiqué en séance qu'une telle facturation serait effectivement pratiquée dans un tel cas, ce dont il convient de prendre acte ;

Sur les échanges d'informations entre EDF et Clemessy

Considérant que le ministre demande également au conseil de se prononcer sur les risques induits par d'éventuels échanges d'informations entre Clemessy et EDF sur leur clientèle respective ;

Considérant que, pour leur part, le Syndicat des entreprises de réseaux et de constructions électriques (SERCE) et la Fédération française de l'équipement électrique (FFEE), organisations professionnelles fédérant les grandes et moyennes entreprises électriques, avancent que "la connaissance approfondie que EDF possède des clients industriels en tant que consommateurs d'électricité pourra bénéficier, quelles que soient les barrières érigées, à Clemessy dans le cadre de l'orientation de sa politique commerciale. En effet la connaissance du volume des consommations, de leurs horaires, des exigences de qualité des clients, de ses conditions tarifaires constitue un avantage déterminant" ;

Considérant que, compte tenu de la taille modeste de Clemessy, l'apport d'informations dont cette entreprise pourrait faire bénéficier EDF, s'il était constaté, ne pourrait avoir de réelle portée sur le marché de la fourniture d'électricité ; qu'au demeurant, la société Clemessy a fait valoir dans ses écritures que les informations dont elle est dépositaire pendant la durée de ces contrats sont confidentielles et ne peuvent faire l'objet d'un échange quelconque sans l'accord du client ;

Considérant, en revanche, que le fichier des abonnés au service public de l'électricité, constitué et géré par EDF dans l'exercice de son monopole légal, par son caractère exhaustif et la nature des renseignements techniques, financiers et commerciaux qu'il comporte, représente une source d'informations à la fois précieuse et exclusive et confère à EDF, dans le contexte nouveau de l'ouverture du marché, un avantage important sur ses concurrents ;

Considérant, ainsi que l'ont souligné les parties à l'opération, que les renseignements concernant la situation de chaque client peuvent être obtenus directement auprès de celui-ci par l'entreprise qui agit dans le cadre d'une démarche de prospection individuelle ou dans celui d'une procédure d'appel d'offres, exception faite de l'information sur la courbe de charge ; qu'EDF s'est engagé à fournir ce renseignement à tout client qui lui en ferait la demande, ce dont il convient de prendre acte ;

Considérant, cependant, qu'EDF est actuellement seul détenteur d'une information globale, à la fois nominative et statistique, portant sur l'ensemble des consommateurs français d'électricité, éligibles et non éligibles, ce qui lui procure un avantage substantiel pour l'efficacité de sa prospection commerciale ; qu'en particulier, EDF dispose, par ce fichier, de la connaissance des entreprises proches de l'éligibilité en raison soit de l'augmentation de leur consommation d'électricité, soit de l'abaissement du seuil d'éligibilité, tandis que les autres fournisseurs d'électricité n'en disposeront qu'à la publication par les autorités compétentes des listes de clients ayant accédé au marché concurrentiel;

Considérant que,si l'avantage ainsi conféré à EDF sur le marché de la fourniture d'électricité ainsi que pour la proposition d'"offres globales", découle de sa position historique, à tout le moins l'établissement public doit-il s'interdire d'en faire bénéficier ses filiales et les sociétés dans lesquelles il détient des participations ainsi que les entreprises co-traitantes ou sous- traitantes oeuvrant en aval sur des marchés concurrentiels ; qu'en l'espèce, il ne saurait être admis que Clemessy en dispose, au détriment de ses concurrents, sur le marché des travaux d'installation électrique ;

Sur les synergies commerciales entre EDF et Clemessy

Considérant, enfin, que l'éventualité de la mise en œuvre, entre Clemessy et EDF, de synergies commerciales mérite d'être évoquée ; qu'il convient de rappeler que, dans son avis n° 94-A-15 du 10 mai 1994, concernant la diversification d'EDF, le conseil avait souligné le risque de subventions croisées qui résulterait de l'utilisation, par une filiale désireuse de promouvoir ses activités dans le secteur concurrentiel où elle opère, de la puissance commerciale des centres EDF-GDF Services, sans que cet usage fasse l'objet de contreparties financières reflétant la réalité des coûts ; que, toutefois, Clemessy a fait part, en séance, de son intention de s'appuyer, non pas sur les centres EDF-GDF Services, pour sa prospection commerciale, mais sur ses structures propres, régionales et plus adaptées à la clientèle concernée ; qu'EDF a indiqué, de son côté, que les centres EDF-GDF Services n'auraient aucune mission commerciale à l'égard des clients éligibles ; que les relations avec ces clients sont assurées par des directions spécifiques ; qu'EDF a déclaré, en outre, que le recours par l'une des deux entreprises aux forces commerciales de l'autre donnerait systématiquement lieu à facturation, selon des tarifs conformes aux usages du commerce ; qu'il convient de prendre acte de ces divers engagements,

Est d'avis :

Que, sous réserve des observations formulées sur les échanges d'informations entre EDF et Clemessy, et sur la possibilité pour Clemessy de s'adresser à la clientèle non éligible, la concentration résultant de la prise de contrôle des sociétés SRPG et Clemessy par les sociétés SDS et Tasys conjointement n'est pas de nature à porter atteinte à la concurrence sur les marchés concernés.

Nota : A la demande des parties notifiantes, des informations relatives au secret des affaires ont été occultées et la part de marché exacte remplacée par une fourchette plus générale. Ces informations relèvent du "secret d'affaires", en application de l'article 28 du décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986, modifié par le décret n° 95-916 du 9 août 1995, avant-dernier alinéa.