Ministre de l’Économie, 17 mars 2000, n° ECOC0000349A

Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie

Le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie et le secrétaire d'Etat à l'Industrie,

Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée relative à la liberté des prix et de la concurrence, et notamment son titre V, et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié pris pour son application ; Vu la notification déposée par EDF et déclarée complète le 17 septembre 1999 relative à l'acquisition de la société Clemessy ; Vu la lettre de saisine du ministre chargé de l'Economie en date du 17 novembre 1999 ; Vu l'avis du Conseil de la concurrence n° 2000-A-03 du 22 février 2000 ; Vu les observations d'EDF, des sociétés Cogema et Clemessy ;

Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 39 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : "La concentration résulte de tout acte, quelle qu'en soit la forme, qui emporte transfert de propriété ou de jouissance de tout ou partie des biens, droits et obligations d'une entreprise ou qui a pour objet, ou pour effet, de permettre à une entreprise ou à un groupe d'entreprises d'exercer, directement ou indirectement, sur une ou plusieurs entreprises une influence déterminante" ;

Considérant que les groupes EDF et Cogema, par l'intermédiaire de leurs filiales SDS et Tasys, ont respectivement acquis 45 % du capital de la société SRPG, société holding qui détient 67,93 % du capital de la société Clemessy, et d'autre part ont acquis le solde du capital de la société Clemessy non détenu par SRPG ; [...] ; qu'il s'ensuit que [...] ; qu'ainsi cette opération constitue une concentration au sens des dispositions de l'article 39 précité;

Considérant qu'aux termes de l'article 38 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, une opération de concentration ne peut être soumise par le ministre chargé de l'Economie à l'avis du Conseil de la concurrence que : "lorsque les entreprises qui sont parties à l'acte ou qui en sont l'objet ou qui leur sont économiquement liées ont soit réalisé ensemble plus de 25 % des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens produits ou services substituables ou sur une partie substantielle d'un tel marché, soit totalisé un chiffre d'affaires hors taxes de plus de sept milliards de francs, à condition que deux au moins des entreprises parties à la concentration aient réalisé un chiffre d'affaires d'au moins deux milliards de francs" ;

Considérant qu'Electricité de France a réalisé en 1998 un chiffre d'affaires de 185 milliards de francs sur le marché national de la fourniture d'électricité ; que la société Clemessy et ses filiales Javel, Fontanie et Petillot ont réalisé ensemble, en 1998, un chiffre d'affaires de 2,3 milliards de francs en France dans le secteur des travaux d'installation et de maintenance électrique ; qu'en conséquence, l'opération de concentration est contrôlable au regard des dispositions de l'article 38 précité ;

Considérant que,sur le marché de la fourniture d'électricité, la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité a pour effet de créer deux catégories de clients placées dans des positions radicalement différentes au regard du choix de leur fournisseur d'électricité puisque certains clients non éligibles sont approvisionnés exclusivement par EDF tandis que d'autres clients, dits éligibles, ont le choix de leur fournisseur;

Considérant que, sur le marché global des travaux d'installation électrique, sont satisfaits des besoins divers tels que, notamment, le chauffage, la climatisation ou le fonctionnement de chaînes de fabrication ; que les prestations offertes font appel ainsi à des compétences et à des métiers distincts ; que les activités en cause se situent "en aval du compteur" et comprennent, d'une part, la vente et l'installation d'équipements, d'autre part, l'exécution de prestations de services concernant l'entretien, la réparation, la modernisation et la maintenance de ces équipements ; que sur ces marchés, la demande se caractérise par une grande diversité tant par la nature des besoins à satisfaire que par la taille des clients, tandis qu'au niveau de l'offre coexistent un nombre élevé de petites et moyennes entreprises, qui représentent plus de la moitié des marchés sur lesquels intervient Clemessy, et des grandes entreprises, le plus souvent adossées à de grands groupes ; que l'offre de ces dernières est essentiellement orientée vers les grands clients de l'industrie ou du secteur tertiaire, comme celle du groupe Clemessy ;

Considérant que, sur le marché global des installations électriques comme sur les sous-marchés correspondant aux pôles d'activité du groupe Clemessy, celui-ci détient des parts comprises entre [moins de 10 %] et [moins de 10 %] selon les marchés ; qu'il s'y trouve confronté à la concurrence d'entreprises de taille comparable à la sienne et appartenant à de grands groupes d'envergure nationale ou internationale ; que, même si l'apport des agences de la société Ebim Industrie Service (EIS) et Game au groupe Clemessy se réalise, les gains de parts de marché qui en découleront pour Clemessy seront très limités, aboutissant à des parts comprises entre [moins de 10 %] et [moins de 10 %] selon le cas ;

Considérant, toutefois, qu'il y a lieu, compte tenu de la position actuelle d'EDF sur le marché de la fourniture d'électricité et des perspectives ouvertes par la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, de s'assurer que l'opération de concentration ne présente pas de risques pour le fonctionnement des marchés en cause ou pour leur structure future ; qu'à cet égard, outre la possibilité d'un regroupement d'achats entre EDF et Clemessy, d'échanges d'informations entre ces deux entreprises et de mise en commun de moyens commerciaux, il y a lieu d'examiner les conditions dans lesquelles EDF pourra proposer des "offres globales" ;

Considérant que l'étude de la structure de l'offre sur les marchés amène à envisager l'émergence d'un produit nouveau appelé "offre globale", qui consiste à proposer au client la fourniture d'électricité associée à des services d'installation, d'exploitation et de maintenance de ses équipements électriques ; qu'EDF a souligné devant le Conseil de la concurrence que le fait de pouvoir proposer de telles offres revêt pour lui un caractère stratégique, compte tenu de l'ouverture à la concurrence du marché de la fourniture de l'électricité ; que sa prise de participation dans le groupe Clemessy s'inscrit dans cette perspective ;

Considérant que le II de l'article 44 de la loi du 10 février 2000 autorise désormais EDF à proposer aux clients éligibles une offre globale associant la fourniture d'électricité à d'autres prestations techniques ou commerciales ;

Considérant que le Conseil de la concurrence a rappelé qu'il convient en tout état de cause qu'EDF, lorsqu'il propose des offres globales aux clients éligibles, applique les principes énoncés dans son avis 94-A-15 et, notamment, qu'il s'abstienne de mettre en œuvre des pratiques susceptibles de constituer des abus de domination, telles que des conditions de vente discriminatoires, des ventes liées, des ventes à prime, des ventes à prix prédateurs, notamment en usant de procédés de compensation entre les prix de l'énergie et les prix des services associés ;

Considérant que le III de l'article 44 de la loi précitée du 10 février 2000 de la même loi fait défense à EDF et aux filiales qu'il contrôle directement ou indirectement d'exercer auprès des clients non éligibles toutes activités autres que la vente d'électricité et des prestations de conseils destinés à promouvoir la maîtrise de la demande d'électricité ; que cette disposition leur interdit en particulier d'offrir à cette clientèle des services portant sur la réalisation ou l'entretien des installations "en aval du compteur", la vente et la location d'appareils utilisateurs d'énergie ; que, compte tenu de la position de monopole que conserve EDF en ce qui concerne la fourniture d'électricité aux clients non éligibles, la possibilité laissée à l'établissement public, fût-ce par le biais de la société Clemessy dont il acquiert un contrôle conjoint, de continuer à proposer à ces mêmes clients des prestations techniques ou commerciales liées à la fourniture d'électricité, reconstituerait de facto la possibilité pour EDF et ses partenaires de proposer une offre globale à ces clients, ce qui permettrait à EDF de capturer une partie du marché des prestations associées à la vente d'électricité ; que, même présentées d'une manière autonome et indépendante, ces offres pourraient être recherchées par le client parce qu'émanant d'une entreprise liée à EDF, seul fournisseur d'électricité pour la clientèle visée, et être considérées comme des offres globales ; qu'en outre, aucun groupe concurrent ne serait en droit de proposer à la fois la fourniture d'électricité et des prestations d'installations électriques ; qu'ainsi, de telles pratiques, qui créeraient des avantages artificiels et discriminatoires à l'égard des concurrents des entreprises considérées, notamment pour ce qui concerne les clients sur le point de franchir le seuil d'éligibilité, porteraient une atteinte grave à la concurrence ;

Considérant que le marché de l'électricité s'ouvre progressivement à la concurrence en fonction de paliers déterminés par des seuils d'éligibilité conformément à l'article 22 de la loi du 10 février 2000 ; que ces seuils, établis en fonction d'un calcul effectué au niveau communautaire à partir de données statistiques communiquées par les Etats membres, ne sont pas connus de manière précise à la date du présent arrêté ; que, toutefois, il est envisagé de fixer le premier seuil d'ouverture à 16 GWh de consommation ; que le dernier seuil d'éligibilité peut être raisonnablement envisagé comme ne pouvant être supérieur à 9 GWh ;

Considérant que l'abandon par la société Clemessy de toutes activités relatives à la vente de prestations d'installation, de développement de modernisation et de maintenance de matériels électriques vis-à-vis de la clientèle encore non éligible à la date du présent arrêté mais qui sera éligible à la date du décret fixant le dernier seuil d'éligibilité ne serait justifiée qu'à court terme ; qu'imposer aux clients un changement de prestataire, ou à Clemessy une rupture de contrat, engendre des coûts alors que l'avantage concurrentiel de Clemessy est limité dans le temps ; qu'il convient toutefois que la société Clemessy n'ait pas de démarche active de prospection de cette clientèle, ce qui nuirait à la concurrence ;

Considérant qu'en conséquence, il apparaît nécessaire, d'une part, que la société Clemessy se désengage de la clientèle ayant une consommation d'électricité inférieure à 9 GWh dans un délai de dix-huit mois, d'autre part, que le pourcentage de son chiffre d'affaires réalisé avec la clientèle ayant une consommation comprise entre 9 et 16 GWh n'augmente pas au-delà de son niveau actuel ; qu'enfin il est nécessaire que le désengagement de la clientèle non éligible soit total à la date d'entrée en vigueur du décret pris en application de l'article 22 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 fixant le dernier seuil d'éligibilité et au plus tard le 19 février 2003;

Considérant qu'EDF estime que le pourcentage de la clientèle de Clemessy ayant une consommation comprise entre [...] et [...] GWh représentait [moins de 10 %], en 1999, du chiffre d'affaires consolidé du groupe Clemessy ; que ces pourcentages ne sont pas connus pour les sociétés Game et EIS prochainement intégrés à Clemessy ; qu'EDF a déclaré qu'en ce qui concerne ces deux dernières entités ces pourcentages n'étaient vraisemblablement pas supérieurs à celui de Clemessy ; que si l'on ne tient pas compte de la clientèle ayant une consommation électrique inférieure à 9 GWh, la part représentée par la clientèle ayant une consommation comprise entre [...] et [...] GWh par rapport au chiffre d'affaires restant des sociétés Clemessy, Game et Ebim atteint [moins de 10 %] ;

Considérant qu'un tel désengagement nécessite un dispositif spécifique de suivi dans la comptabilité interne de Clemessy ;

Considérant que s'il est admis que Clemessy, durant la période transitoire, poursuive son activité à l'égard de clients non éligibles, il importe néanmoins que cette activité exclue toute action commune avec EDF ;

Considérant que, si la centralisation des achats entre EDF et Clemessy - éventualité que les parties à l'opération n'excluent pas au stade actuel - ne devrait ne pas être l'occasion de subventions déguisées ; qu'en particulier, la prise en charge par EDF, en tout ou partie, de la fonction "achats" de Clemessy devrait donner lieu à la facturation du service ainsi rendu, dans les conditions normales du marché ;

Considérant qu'il convient encore d'examiner si les échanges d'informations entre EDF et Clemessy à propos de leurs clientèles respectives risquent d'induire des asymétries dans la détention d'informations au profit de la nouvelle entité issue de la présente concentration, susceptibles de porter atteinte à la concurrence ;

Considérant que, pour leur part, le Syndicat des entreprises de réseaux et de constructions électriques (SERCE) et la Fédération française de l'équipement électrique (FEEE), organisations professionnelles fédérant les grandes et moyennes entreprises électriques, avancent que "la connaissance approfondie que EDF possède des clients industriels en tant que consommateurs d'électricité pourra bénéficier, quelles que soient les barrières érigées, à Clemessy dans le cadre de l'orientation de sa politique commerciale. En effet la connaissance du volume des consommations, de leurs horaires, des exigences de qualité des clients, de ses conditions tarifaires constitue un avantage déterminant" ;

Considérant que, compte tenu de la taille modeste de Clemessy, l'apport d'informations dont cette entreprise pourrait faire bénéficier EDF, s'il était constaté, ne pourrait avoir de réelle portée sur le marché de la fourniture d'électricité ; qu'au demeurant la société Clemessy a fait valoir devant le Conseil de la concurrence que les informations dont elle est dépositaire pendant la durée de ces contrats sont confidentielles et ne peuvent faire l'objet d'un échange quelconque sans l'accord du client ; qu'il est pris acte de cette impossibilité ;

Considérant, en revanche, que le fichier des abonnés au service public de l'électricité, constitué et géré par EDF dans l'exercice de son monopole légal, par son caractère exhaustif et la nature des renseignements techniques, financiers et commerciaux qu'il comporte, représente une source d'informations à la fois précieuse et exclusive et confère à EDF, dans le contexte nouveau de l'ouverture du marché, un avantage important sur ses concurrents ;

Considérant, ainsi que l'ont souligné les parties à l'opération, que les renseignements concernant la situation de chaque client peuvent être obtenus directement auprès de celui-ci par l'entreprise qui agit dans le cadre d'une démarche de prospection individuelle ou dans celui d'une procédure d'appel d'offres, exception faite de l'information sur la courbe de charge ; qu'EDF s'est déclaré prêt, devant le Conseil de la concurrence, à fournir ce renseignement à tout client qui lui en ferait la demande ;

Considérant, cependant, qu'EDF est actuellement seul détenteur d'une information globale, à la fois nominative et statistique, portant sur l'ensemble des consommateurs français d'électricité, éligibles et non éligibles, ce qui lui procure un avantage substantiel pour l'efficacité de sa prospection commerciale; qu'en particulier EDF dispose, par ce fichier, de la connaissance des entreprises proches de l'éligibilité en raison soit de l'augmentation de leur consommation d'électricité, soit de l'abaissement du seuil d'éligibilité, tandis que les autres fournisseurs d'électricité n'en disposeront qu'à la publication par les autorités compétentes des listes de clients ayant accédé au marché concurrentiel ;

Considérant que, si l'avantage ainsi conféré à EDF sur le marché de la fourniture d'électricité ainsi que pour la proposition d'"offres globales" découle de sa position historique, à tout le moins l'établissement public doit-il s'interdire d'en faire bénéficier ses filiales et les sociétés dans lesquelles il détient des participations ainsi que les entreprises cotraitantes ou sous-traitantes ouvrant en aval sur des marchés concurrentiels;

Considérant en effet que le simple fait que la société Clemessy dispose directement de cette information tandis que ses concurrents devraient demander à leurs clients potentiels d'acquérir cette information auprès d'EDF constitue une atteinte au fonctionnement concurrentiel des marchés;

Considérant, enfin, que l'éventualité de la mise en œuvre, entre Clemessy et EDF, de synergies commerciales mérite d'être analysée ; qu'il convient de rappeler que, dans son avis n° 94-A-15 du 10 mai 1994 concernant la diversification d'EDF, le Conseil de la concurrence avait souligné le risque de subventions croisées qui résulterait de l'utilisation, par une filiale désireuse de promouvoir ses activités dans le secteur concurrentiel où elle opère, de la puissance commerciale des centres EDF-GDF Services, sans que cet usage fasse l'objet de contreparties financières reflétant la réalité des coûts ; qu'ainsi le recours par l'une des deux entreprises aux forces commerciales de l'autre devra donner systématiquement lieu à facturation, selon des tarifs conformes aux usages du commerce ;

Considérant qu'il paraît raisonnable d'estimer que les conditions de concurrence sur les marchés concernés auront notablement évolué d'ici dix ans compte tenu du processus d'ouverture progressive du marché de l'électricité ; que la pratique de l'offre globale, notamment, devrait s'être développée ; mais que cependant il devrait subsister une proportion importante de clients non éligibles ;

Considérant qu'enfin il y a lieu d'examiner si la présente opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence ; que, selon EDF, la présente opération contribuerait au renforcement d'un acteur de taille moyenne dans un secteur qui tendrait à se concentrer, qu'elle permettrait, en outre, de renforcer la compétitivité internationale de Clemessy, qu'enfin le développement d'offres globales EDF avec des équipementiers aurait pour effet d'améliorer les prestations de ces dernières à l'égard de la clientèle ;

Considérant que, s'il est possible que l'opération renforce le potentiel industriel et commercial de Clemessy, les parties n'ont aucunement démontré que cette concentration est strictement nécessaire pour arriver à un tel résultat et qu'il n'existerait pas d'autres moyens pour y parvenir ;

Considérant qu'il n'est de surcroît nullement démontré que ce renforcement profiterait à la collectivité économique dans son ensemble ;

Considérant que des offres globales pourront être proposées par des concurrents d'EDF et que l'opération en cause n'est pas le seul moyen pour aboutir au développement de ces offres sur les marchés concernés, sauf en ce qui concerne les offres globales à destination de la clientèle non éligible pour lesquels EDF serait effectivement le seul opérateur en mesure de les proposer ; que, dans ce dernier cas, l'éventuel progrès économique qui résulterait de l'opération ne compense pas les atteintes à la concurrence ;

Considérant qu'il convient, en conséquence, de prendre les mesures propres à rétablir une concurrence suffisante,

Arrêtent : Art. 1er. - L'opération notifiée par EDF et déclarée complète le 17 septembre 1999 est autorisée sous réserve du respect des injonctions ci-après énoncées.

Art. 2. - Il est enjoint à la société Clemessy de cesser toute relation commerciale et contractuelle relative aux prestations d'installation, de développement, de modernisation et de maintenance de matériels électriques avec la clientèle non éligible au sens de l'article 22 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 ayant une consommation inférieure à 9 GWh, au plus tard le 18 septembre 2001.

Art. 3. - Il est enjoint à la société Clemessy de maintenir à son niveau actuel la proportion de chiffre d'affaires réalisé avec des clients non éligibles ayant une consommation comprise entre 9 et 16 GWh, et, en tout état de cause, en dessous de [moins de 10 %] du chiffre d'affaires consolidé du groupe Clemessy et de ceux des sociétés EIS et GAME réalisé en 1999 avec les clients ayant une consommation supérieure à 9 GWh.

Art. 4. - Il est enjoint à la société Clemessy de n'entretenir aucune relation commerciale et contractuelle avec la clientèle non éligible à la date d'entrée en vigueur du décret pris en application de l'article 22 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 fixant le dernier seuil d'éligibilité, et au plus tard le 19 février 2003.

Art. 5. - Clemessy devra tenir dans sa comptabilité interne des comptes séparés au titre des trois types de clientèles suivantes : celle ayant une consommation inférieure à 9 GWh, celle ayant une consommation comprise entre 9 et 16 GWh et enfin celle ayant une consommation supérieure à 16 GWh. Elle précisera, dans l'annexe de ses comptes annuels, les règles d'imputation des charges et des produits qu'elle applique pour établir ces comptes séparés. Ceux-ci seront publiés dans les mêmes conditions que les comptes annuels.

Art. 6. - Les comptes de Clemessy tels que décrits ci-dessus seront attestés par un commissaire aux comptes.

Art. 7. - Il est enjoint à EDF et Clemessy à ne pas agir en commun à l'égard de la clientèle non éligible au sens de la loi no 2000-108 du 10 février 2000 et, en particulier, de présenter des prestations à la clientèle non éligible de manière totalement autonome sans aucune concertation.

Art. 8. - Il est enjoint à EDF de s'interdire de communiquer à la société Clemessy des informations, de quelque nature qu'elles soient sur sa clientèle.

Art. 9. - Il est enjoint à EDF et à la société Clemessy de facturer à un prix correspondant aux usages du commerce l'utilisation, par l'une des entités, des services de l'autre entité ayant trait à la fonction commerciale, d'une part, et à la fonction "achat" de matériels électriques, d'autre part.

Art. 10. - Les injonctions mentionnées aux articles précédents s'appliquent aux sociétés Clemessy et EDF et à toutes sociétés dans lesquelles elles exercent une influence déterminante et entrent en vigueur à la date de notification du présent arrêté.

Art. 11. - EDF et la société Clemessy communiqueront chaque année au ministre chargé de l'Economie tous les éléments lui permettant d'apprécier le respect par ces deux entités des injonctions mentionnées aux articles précédents.

Art. 12. - L'injonction mentionné à l'article 3 prend fin dès lors que le seuil d'éligibilité prévu par le décret pris en application de l'article 22 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 s'établit à un niveau inférieur ou égal à 9 GWh. Les injonctions visées aux articles 8, 9 et 11 prennent fin 10 ans après leur entrée en vigueur.

Art. 13. - Les injonctions mentionnées aux articles 8 et 9 pourront faire l'objet d'un examen bi-annuel en fonction de l'évolution des marchés concernés par la présente opération.

Art. 14. - Le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes et le directeur du gaz, de l'électricité et du charbon sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent arrêté.

Nota. - A la demande des parties notifiantes, des informations relatives au secret des affaires ont été occultées et la part de marché exacte remplacée par une fourchette plus générale. Ces informations relèvent du "secret d'affaires", en application de l'article 28 du décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986, modifié par le décret n° 95-916 du 9 août 1995, avant-dernier alinéa.