Conseil Conc., 22 novembre 1994, n° 94-A-28

Le Conseil de la concurrence (section I),

Vu la lettre enregistrée le 9 février 1994 sous le numéro A 136, par laquelle le ministre de l'économie a saisi le Conseil de la concurrence sur le fondement de l'article 38 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 d'une demande d'avis relative à l'acquisition de la Société d'étude et de fabrication d'appareillage médical (SEFAM) par la société Puritan-Bennett France Holdings ; Vu l'ordonnance n° 96-1243 du 1er décembre 1986 modifiée, relative à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour son application ; Vu l'article R. 165-1 du Code de la sécurité sociale ; Vu les observations présentées par la société Puritan-Bennett France Holdings et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les représentants de la société Puritan-Bennett France Holdings entendus, Adopte l'avis fondé sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-après exposés :

I. - CONSTATATIONS

Le ministre de l'économie a saisi le Conseil de la concurrence du projet d'acquisition de la Société d'étude et de fabrication d'appareillage médical (SEFAM) par la société Puritan-Bennett France Holdings, filiale de la société de droit américain Puritan-Bennett Corporation.

A. - Les entreprises parties à l'opération

1. La Société d'étude et de fabrication d'appareillage médical (SEFAM)

La SEFAM créée en 1982 a son siège au pôle technologique de Villers-lès-Nancy. Elle a pour activité la production et la commercialisation d'appareils médicaux mis au point par son équipe de recherche-développement, en collaboration avec les chercheurs des unités de l'Institut national de la santé et de la recherche médicale de Nancy et de Lyon. Elle était, jusqu'à son acquisition par le groupe Puritan-Bennett, distributeur exclusif en France des sociétés américaines Lifecare, pour le respirateur portable, PLV 100, et Healthdyne, pour le concentrateur d'oxygène BX 5000.

La SEFAM a connu une forte expansion au cours de la période 1990-1993, au cours de laquelle son chiffre d'affaires est passé de 35 000 000 à près de 65 000 000 F. Elle a également développé ses ventes à l'exportation, qui représentent environ le quart de son chiffre d'affaires, par l'intermédiaire de distributeurs exclusifs implantés dans plusieurs pays européens. La SEFAM a enregistré régulièrement des résultats d'exploitation largement positifs.

Les ventes d'appareils de la marque SEFAM ont représenté, en 1993 73 p. 100 de son chiffre d'affaires ; il s'agit, d'une part, du ventilateur dénommé Ventil +, et, d'autre part, d'appareils de détection et de traitement des troubles respiratoires survenant au cours du sommeil et de leurs accessoires (générateur de pression positive continue [PPC] dénommé Rem + Control, appareils d'enregistrement Minisomno et Respisommographe, le premier utilisable à domicile et le second à l'hôpital). Les ventes de produits importés (PLV 100 et BX 5000) ont représenté près de 26 p. 100 de son chiffre d'affaires.

La SEFAM réalise 83 p. 100 de ses ventes avec les distributeurs de matériels d'assistance respiratoire à domicile : l'Association nationale pour le traitement à domicile de l'insuffisance respiratoire (ANTADIR) et les sociétés privées Vitalaire et LVL. Les ventes aux hôpitaux, essentiellement de matériels de diagnostic, ont représenté 17 p. 100 de son chiffre d'affaires.

La SEFAM contrôle, à hauteur de 80,1 p. 100 du capital, la société Lit-Dupont, fabricant et distributeur de fauteuils roulants, qui a réalisé en 1993 un chiffre d'affaires de 23 000 000 F.

2. Le groupe Puritan-Bennett

L'acquéreur de la Séfam est la société Puritan-Bennett France Holdings - filiale de la société américaine Puritan-Bennett Corporation - créée pour réaliser l'opération et poursuivre l'exploitation.

Le groupe Puritan-Bennett fabrique et commercialise des appareils d'assistance respiratoire pour soins à domicile et dans les hôpitaux. Le groupe a réalisé, en 1993, un chiffre d'affaires consolidé de 300 millions de dollars, dont 146 millions dans le secteur de l'assistance à domicile et 128 millions dans le secteur hospitalier. Les produits commercialisés sont issus de la recherche-développement. Le groupe est présent sur les trois grands marchés "régionaux" de matériel médical : l'Amérique du Nord, l'Europe où il a plusieurs filiales de distribution et le Japon.

Les principaux matériels fabriqués par le groupe Puritan-Bennett sont :

- pour les soins à domicile, les "companions", réservoirs d'oxygène liquide fixes et transportables et les ventilateurs transportables, ainsi que, depuis 1991, un générateur PPC de traitement de l'apnée du sommeil ;

- pour les soins à l'hôpital, des ventilateurs et des spiromètres ;

- pour les transports aériens, des générateurs d'oxygène et divers équipements de protection respiratoire.

Le groupe Puritan-Bennett est implanté an France depuis 1987 : sa filiale Puritan-Bennett France a réalisé en 1993 un chiffre d'affaires hors taxes de 52 000 000 F avec la vente de "companions" pour les soins à domicile et de respirateurs pour les soins à l'hôpital.

B. - L'opération

Le 14 décembre 1993, les actionnaires de la Séfam ont signé avec les sociétés Puritan-Bennett Corporation et Puritan-Bennett France Holdings un contrat d'achat d'actions (Stock Purchase Agreement) fixant les modalités de l'acquisition et comportant une clause de résiliation dans le cas où le ministre français de l'économie aurait notifié une objection aux transactions.

Le 28 janvier 1994, a été signé le contrat d'acquisition d'actions rendant la société Puritan-Bennett France Holdings propriétaire des 31 170 actions composant la totalité du capital de la Séfam.

C. - Le secteur du matériel médical d'assistance respiratoire

1. Les matériels

Ils sont fréquemment classés par les professionnels du secteur suivant le schéma thérapeutique suivi : oxygénothérapie, ventilation assistée, traitement de l'apnée du sommeil.

Le matériel d'oxygénothérapie permet de traiter par un apport quotidien d'oxygène les malades affectés d'une insuffisance respiratoire grave : il comprend les concentrateurs ou extracteurs de l'oxygène de l'air, les bouteilles d'oxygène liquide fixes et transportables.

Le matériel de ventilation assistée, qui comprend les respirateurs ou ventilateurs, insuffle l'air dans les poumons et permet une respiration "artificielle" du patient ayant des difficultés respiratoires d'origine mécanique.

Le matériel de traitement de l'apnée du sommeil est destiné aux personnes victimes d'arrêts respiratoires répétés au cours du sommeil. Il comprend des appareils de diagnostic et des générateurs de pression positive continue (PPC) qui apportent au patient durant son sommeil une assistance inspiratoire et facilitent l'expiration naturelle.

Ces trois types de matériels sont utilisés par les établissements de soins et par les prestataires de soins à domicile. Les hôpitaux achètent des appareils de diagnostic et du matériel de traitement lourd et adaptable à plusieurs lits ; les distributeurs de soins à domicile achètent et louent aux patients du matériel de traitement individuel léger et transportable.

2. La réglementation

a) L'homologation préalable

Aux termes de l'article L. 665-1 du Code de la santé publique, les appareils médicaux ne peuvent être mis sur le marché en France s'ils n'ont reçu, au préalable, une homologation délivrée pour cinq ans par arrêté du ministre de la santé, après avis de la Commission nationale d'homologation.

b) Les conditions de prise en charge financière par l'assurance maladie

Les malades ne font pas l'acquisition eux-mêmes de ces matériels dont le prix unitaire dépasse 10 000 F. En ce qui concerne le matériel d'assistance respiratoire à domicile, une fois celui-ci prescrit, le patient envoie une demande d'entente préalable à sa caisse primaire d'assurance maladie dont il relève et s'adresse à un prestataire de services qui lui loue le matériel et le livre à domicile.

La caisse primaire d'assurance maladie paye directement les frais de location et de livraison à l'organisme prestataire :

- si celui-ci est une association affiliée à l'Association nationale pour le traitement à domicile de l'insuffisance respiratoire chronique (ANTADIR), sur la base d'un prix de journée déterminé par schéma thérapeutique par la caisse régionale d'assurance maladie du ressort de l'association ;

- si celui-ci est un prestataire de services privé, en application de l'article R. 165-1 du Code de la sécurité sociale, sur la base du tarif de responsabilité des organismes d'assurance maladie inscrit au tarif interministériel des prestations sanitaires (TIPS).

Les générateurs à PPC pour le traitement de l'apnée du sommeil ne sont pas encore inscrits au TIPS ; ils font l'objet d'un forfait journalier remboursé par les caisses d'assurance maladie aux associations membres de l'ANTADIR.

3. Les fabricants

L'offre de matériel d'assistance respiratoire en France est répartie entre une quinzaine de fabricants. Six entreprises ont réalisé, en 1993, environ 90 p. 100 des ventes de matériel d'assistance respiratoire à domicile, soit un chiffre d'affaires global voisin de 165 000 000 F :

- trois de ces entreprises sont des filiales de groupes internationaux diversifiés : il s'agit des sociétés Taema, filiale du groupe Air liquide, Puritan-Bennett France, filiale du groupe américain Puritan-Bennett et Devilbiss, filiale du groupe américain Sunrise Medical, deuxième groupe mondial dans le secteur de l'assistance respiratoire ;

- les trois autres : la société Saime, la SEFAM (jusqu'à son rachat par le groupe Puritan-Bennett) et la société Pierre Médical sont des entreprises françaises indépendantes.

En 1993, les ventes (en kF) des principaux fabricants aux trois premiers acheteurs prestataires de soins à domicile se répartissaient ainsi, par famille de produits :

<EMPLACEMENT TABLEAU>

Ces deux contrats de distribution ont été dénoncés avec effet au 30 juin 1994 pour le premier et au 30 décembre 1993 pour le second.

4. Les acheteurs

Les fabricants ont deux types de clientèle : les établissements de soins et les organismes prestataires de services d'assistance médicale à domicile.

a) Les établissements de soins passent des appels d'offres pour l'achat d'équipements d'assistance respiratoire pour leurs blocs opératoires, salles de réanimation, unités de soins intensifs et laboratoires de sommeil. Le volume et le prix de ces matériels sont sensiblement plus élevés que ceux des appareils vendus pour une utilisation à domicile.

b) Les prestataires de soins médicaux à domicile

Trois organismes prestataires réalisent plus de 90 p. 100 des achats de matériel pour soins à domicile : une fédération d'associations régionales, l'Association nationale pour le traitement à domicile de l'insuffisance respiratoire (ANTADIR), et deux réseaux de sociétés privées : la société Vitalaire et la société Pharma Dom.

L'ANTADIR fédère trente-trois associations régionales distributrices de soins pour le traitement à domicile des affections respiratoires chroniques nécessitant un appareillage. Les organismes d'assurance maladie et les spécialistes médicaux des maladies respiratoires sont représentés aux conseils d'administration de l'ANTADIR et des associations affiliées. L'ANTADIR centralise les achats de matériels médicaux des associations adhérentes qui assurent localement les prestations de soins à domicile. L'ANTADIR est financée par les cotisations des associations adhérentes, qui ont elles-mêmes pour ressources les prix de journée déterminés par chaque caisse régionale d'assurance maladie et payés directement par les caisses primaires d'assurance maladie sur la base des soins à domicile délivrés.

L'ANTADIR est le premier acheteur en France de matériel d'assistance respiratoire à domicile, avec environ 70 p. 100 des achats, soit 126 000 000 F en 1993. Ses associations adhérentes étant seules remboursées par les caisses d'assurance maladie de la location de générateurs PPC pour le traitement de l'apnée du sommeil, elle a effectué jusqu'à présent la presque totalité des achats de ce type de matériel.

La société Vitalaire-France, filiale de la Compagnie française des produits oxygénés (CFPO) du groupe Air Liquide, regroupe des filiales majoritaires spécialisées dans les services médico-techniques à domicile : livraison de matériel médico-chirurgical, oxygénothérapie, traitement des troubles ventilatoires du sommeil, nutrition, chimiothérapie... Cette société effectue plus de la moitié de ses achats de matériel médical d'assistance respiratoire, particulièrement de matériel d'oxygénothérapie, auprès d'une autre société du groupe Air Liquide : la société Taema.

La société Pharma Dom rassemble huit sociétés régionales prestataires d'appareils et de soins médicaux à domicile, filiales à 100 p. 100 de l'Office commercial pharmaceutique (OCP), premier groupe français de distribution en pharmacie. Sous le nom de marque "Orkyn", le groupe Pharma Dom, appuyé sur le réseau des pharmacies clientes de l'OCP, assure toute la gamme des soins médicaux à domicile. Il a réalisé, en 1993, 13 000 000 F d'achats de matériel d'assistance respiratoire. Concurrent direct de la société Vitalaire du groupe Air Liquide, le groupe Pharma Dom n'achète pas de matériel à la société Taema filiale de ce même groupe.

II. - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT, LE CONSEIL

Sur la nature de l'opération :

Considérant qu'aux termes de l'article 39 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : "La concentration résulte de tout acte, quelle qu'en soit la forme, qui emporte transfert de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d'une entreprise ou qui a pour objet, ou pour effet, de permettre à une entreprise ou à un groupe d'entreprises d'exercer, directement ou indirectement, sur une ou plusieurs autres entreprises une influence déterminante" ;

Considérant qu'en acquérant la totalité des 31 170 actions composant le capital de la société Séfam, la société Puritan-Bennett France Holdings a réalisé une opération de concentration au sens de l'article 39 de l'ordonnance précitée;

Sur les marchés et les seuils de référence :

Considérant qu'aux termes de l'article 38 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : "Tout projet de concentration ou toute concentration de nature à porter atteinte à la concurrence, notamment par création ou renforcement d'une position dominante, peut être soumis, par le ministre chargé de l'économie, à l'avis du Conseil de la concurrence. Ces dispositions ne s'appliquent que lorsque les deux entreprises qui sont parties à l'acte ou qui en sont l'objet ou qui leur sont économiquement liées ont soit réalisé ensemble plus de 25 p. 100 des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services substituables ou sur une partie substantielle d'un tel marché, soit totalisé un chiffre d'affaires hors taxes de plus de 7 milliards de francs, à condition que deux au moins des entreprises parties à la concentration aient réalisé un chiffre d'affaires d'au moins 2 milliards de francs" ;

Considérant que les chiffres d'affaires réalisés en France en 1993 par les sociétés Séfam, sa filiale Lit-Dupont et la société Puritan-Bennett France se sont élevés respectivement à 48 000 000 F, 23 500 000 F et 52 000 000 F ; que la condition fixée au deuxième alinéa de l'article 38 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative au montant des chiffres d'affaires n'est pas remplie ; qu'il importe dès lors de rechercher si le seuil en valeur relative fixé par ce même texte est atteint sur le marché de référence principalement concerné ;

Considérant que le matériel médical d'assistance respiratoire est destiné, d'une part, au traitement en milieu hospitalier et, d'autre part, aux soins à domicile; que les établissements hospitaliers s'équipent en matériel de diagnostic ou en matériel de traitement fixe, lourd, éventuellement adaptable à plusieurs lits, alors que les appareils destinés aux soins à domicile sont des matériels légers, à usage individuel, transportables et moins coûteux; que ces matériels ne sont pas substituables entre eux;

Considérant que les matériels d'oxygénothérapie, de ventilation assistée et de traitement des troubles respiratoires survenant au cours du sommeil correspondent à des schémas thérapeutiques différents et ne sont donc pas substituables entre eux;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les matériels utilisés, d'une part, en centre hospitalier et, d'autre part, pour les soins ambulatoires, pour chacun des schémas thérapeutiques que sont l'oxygénothérapie, la ventilation assistée ou le traitement de l'apnée du sommeil, constituent autant de marchés spécifiques;

Considérant que la SEFAM et la SARL Puritan-Bennett France ont réalisé en 1993 avec les établissements hospitaliers des chiffres d'affaires respectifs de 11 000 000 F et de 20 000 000 F, représentant une part peu importante des ventes à ce secteur ; que, quel que soit le marché retenu, eu égard au chiffre d'affaires global réalisé par les deux sociétés, le seuil en valeur relative fixé à l'article 38 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 n'est pas atteint ;

Considérant que les ventes globales de matériels d'assistance respiratoire à domicile réalisées en 1993, auprès des trois principaux acheteurs, l'ANTADIR, les sociétés Vitalaire et Pharma Dom, qui représentent plus de 90 p. 100 des achats totaux, se sont élevées à 165 000 000 F ; que les ventes de matériels d'oxygénothérapie ont représenté 80 000 000 F et celles d'appareils de ventilation assistée et de générateurs à PPC de traitement de l'apnée du sommeil respectivement 56 000 000 F et 28 000 000 F ;

Considérant que, avec près de 25 000 000 F de ventes, la SARL Puritan-Bennett France détenait en 1993, avant la prise de contrôle de la SEFAM, plus de 30 p. 100 du marché du matériel d'oxygénothérapie à domicile ; que l'opération de concentration a permis au groupe Puritan-Bennett de porter sa part à plus de 40 p. 100 ;

Considérant que, avec 13 000 000 F de ventes d'appareils de traitement de l'apnée du sommeil, la SEFAM avait réalisé en 1993 plus de 45 p. 100 des ventes sur ce marché ;

Considérant, dès lors, que la condition fixée à l'article 38 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 est remplie ;

Sur les effets de l'opération sur la concurrence :

Considérant que si l'acquisition de la SEFAM entraîne la disparition d'un opérateur indépendant sur le marché du matériel de traitement de l'apnée du sommeil et si elle renforce la position du groupe Puritan-Bennett désormais présent sur les trois marchés de matériels de soins à domicile, elle n'affecte cependant, sur aucun marché, la structure de l'offre; qu'en effet, sur le marché de l'oxygénothérapie, l'opération ne permet pas au groupe Puritan-Bennett d'accroître sa part de marché, dès lors que la SEFAM a résilié le contrat de distribution relatif au concentrateur d'oxygène BX 5000 la liant à la société Healthdyne ; que, sur le marché des respirateurs, l'opération ne permet à la SEFAM de gagner qu'une part de marché limitée dans la mesure où celle-ci a également résilié le contrat de distribution portant sur le respirateur PLV 100 la liant à la société Lifecare ; que la reprise de la distribution des produits Healthdyne et Lifecare par la société Bio-MS, déjà présente dans ce secteur, permet à cet opérateur indépendant de renforcer ses positions sur les marchés de l'oxygénothérapie et de la ventilation assistée à domicile ; que sur le marché des matériels de traitement de l'apnée du sommeil, l'opération est sans incidence dès lors que seule la société SEFAM était présente sur celui-ci ; qu'il convient enfin de tenir compte du fait que sur les marchés en cause sont présentes les sociétés Taema et Devilbiss, elles aussi filiales de groupes de taille internationale, le groupe L'Air Liquide et le groupe Devilbiss ;

Considérant enfin que les effets de l'opération sur les marchés considérés ne peuvent qu'être limités en raison de la puissance des acheteurs, en premier lieu l'ANTADIR qui réalise plus de 70 p. 100 des achats globaux dont la quasi-totalité des achats de générateurs à PPC, ainsi que les sociétés Vitalaire et Pharma Dom, filiales des groupes L'Air liquide et OCP ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'opération soumise à l'examen du Conseil n'est pas susceptible de porter atteinte à la concurrence sur les marchés de matériels d'assistance respiratoire à domicile considérés et qu'il n'y a pas lieu en conséquence de s'y opposer ou de la soumettre à des conditions particulières,

Est d'avis : Qu'il n'y a lieu au regard des dispositions du titre V de l'ordonnance du 1er décembre 1986, ni de faire opposition à l'acquisition de la société SEFAM par la société Puritan-Bennett France Holdings ni de subordonner cette opération à des conditions particulières.