Ministre des Finances, 12 décembre 1995, n° ECOC9500161A

MINISTRE DÉLÉGUÉ AUX FINANCES ET AU COMMERCE EXTÉRIEUR; MINISTRE DE L'INDUSTRIE, DE LA POSTE ET DES TÉLÉCOMMUNICATIONS

Le ministre délégué aux finances et au commerce extérieur et le ministre de l'industrie, de la poste et des télécommunications,

Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, et notamment ses articles 38, 40 et 42 ; Vu le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 fixant les conditions d'application de l'ordonnance précitée, notamment son article 30 ; Vu la notification en date du 23 mars 1995 faite par la société Sensormatic Electronics Corporation relative à l'opération de fusion réalisée entre cette société et la société Knogo Corporation ; Vu la lettre de saisine du Conseil de la concurrence du 22 février 1995 ; Vu l'avis du Conseil de la concurrence du 29 août 1995 ;

Considérant qu'aux termes de l'article 39 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 "la concentration résulte de tout acte, quelle qu'en soit la forme, qui emporte transfert de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d'une entreprise ou qui a pour objet, ou pour effet, de permettre à une entreprise ou à un groupe d'entreprises d'exercer, directement ou indirectement, sur une ou plusieurs autres entreprises une influence déterminante" ;

Considérant que, le 14 août 1994, un accord de fusion a été conclu entre les sociétés américaines Sensormatic Electronics Corporation et Knogo Corporation ; que, suite à cet accord, la société Sensormatic Electronics Corporation a acquis l'ensemble des actifs de la société Knogo Corporation, à l'exception des activités localisées aux Etats-Unis, au Canada et à Porto Rico ; que cette acquisition s'entend notamment de la société Knogo France SA, laquelle a été placée sous le contrôle total de la société Sensormatic SA, filiale française de Sensormatic Electronics Corporation ; que, en prenant le contrôle de la société Knogo France SA, la société Sensormatic SA a réalisé une concentration au sens de l'article 39 de l'ordonnance précitée ;

Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 38 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 une opération de concentration ne peut être examinée que "lorsque les entreprises qui sont parties à l'acte ou qui en sont l'objet ou qui leur sont économiquement liées ont soit réalisé ensemble plus de 25 p. 100 des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services substituables ou sur une partie substantielle d'un tel marché, soit totalisé un chiffre d'affaires hors taxes de plus de sept milliards de francs, à condition que deux au moins des entreprises parties à la concentration aient réalisé un chiffre d'affaires d'au moins deux milliards de francs" ;

Considérant que le chiffre d'affaires cumulé réalisé en France par les entreprises filiales de Sensormatic SA s'est élevé au cours de l'exercice clos en 1994 à 442,41 millions de francs ; que le chiffre d'affaires de la société Knogo France SA, laquelle agissait en tant que commissionnaire de Knogo SA Belgique pour la vente de produits Knogo en France, s'est élevé pour l'exercice 1994 à 49,88 millions de francs, chiffre correspondant au montant des commissions perçues ; que le chiffre d'affaires total des entreprises parties à l'acte est inférieur à 7 milliards de francs ; qu'ainsi, la condition fixée à l'article 38 de l'ordonnance susvisée relative au montant du chiffre d'affaires des entreprises n'est pas remplie ; qu'il importe donc de rechercher si le seuil en valeur relative fixé par ce même texte est atteint, ce qui impose de définir le ou les marché(s) pertinent(s) ;

Considérant que, lorsque est intervenue l'opération examinée, les sociétés filiales de Sensormatic SA et la société Knogo France SA offraient des équipements contre le vol en magasin, et plus particulièrement des matériels électroniques de protection article par article (étiquettes, antennes, etc.) et des équipements de vidéosurveillance ; qu'en ce qui concerne les matériels de protection article par article, ces sociétés proposaient des dispositifs reposant sur la détection électromagnétique, la détection par radiofréquence et par ultra-haute fréquence ; que, pour sa part, la société Sensormatic SA offrait également des dispositifs s'appuyant sur la technologie magnéto-acoustique ;

Considérant que les matériels de protection article par article, les systèmes de vidéosurveillance, les vigiles, le recours à un personnel commercial supplémentaire, les miroirs, chaînes, câbles, enceintes verrouillées ainsi que les mesures d'information et de sensibilisation du personnel constituent autant de moyens destinés chacun à faire échec au vol dans les magasins ;

Considérant que la société Sensormatic Electronics Corporation soutient que ces différents moyens sont les uns par rapport aux autres substituables ; qu'à l'appui de sa thèse, elle relève que des distributeurs localisés en France, aux Etats-Unis et en Grande-Bretagne auraient abandonné l'usage de matériels de protection article par article au bénéfice de systèmes de vidéosurveillance ; qu'aux Etats-Unis, cette évolution serait expliquée par l'évolution des prix relatifs de ces deux moyens de protection ; que la société Sensormatic Electronics Corporation s'appuie également sur des attestations de responsables "sécurité" de chaînes de grande surface qu'elle a sollicités, lesquels considèrent que les systèmes de vidéo-surveillance, les vigiles et gardiens, les chaînes, les câbles, les enceintes verrouillées, les programmes de sensibilisation des personnels constituent des "alternatives" aux matériels de protection article par article ; que la société Sensormatic Electronics Corporation évalue la dimension globale de ce marché à 6,8 milliards de francs ;

Mais considérant que les commerces de grande surface qui constituent plus de 60 p. 100 de la demande adressée aux sociétés en cause utilisent tous les moyens de lutte contre le vol : matériels de protection article par article, systèmes de vidéosurveillance, vigiles, miroirs, etc. ; que les matériels de protection article par article visent à prévenir mais surtout à déceler les vols ; que bon nombre des produits proposés en grande surface sont ainsi marqués par des étiquettes demeurant invisibles aux yeux du consommateur ; que parce que les étiquettes de protection peuvent néanmoins être arrachées ou parce qu'elles peuvent être désactivées sans qu'il ait été procédé aux opérations d'encaissement, il est nécessaire de compléter ce dispositif de protection par le moyen notamment de systèmes de vidéosurveillance et par le recours à des équipes de gardiennage ; que ces équipes interviennent chaque fois que des tentatives de vol sont constatées ; qu'en raison de la variété des biens vendus et du mode de distribution adopté par les commerces de grande surface ces différents moyens ont chacun une vocation propre ; que d'ailleurs, lors des débats oraux devant le Conseil de la concurrence, les représentants de la société Sensormatic Electronics Corporation ont précisé la façon dont, à l'avenir, des étiquettes de protection pourraient avoir un rôle polyvalent autorisant à la fois la lutte contre la démarque inconnue et le suivi des marchandises tout au long de la chaîne production-distribution ; qu'en outre l'autonomie du marché des équipements de vidéosurveillance par rapport à celui des matériels de protection article par article est attestée par le fait que les principaux fournisseurs d'équipements de vidéosurveillance ne sont pas engagés sur le marché des équipements de protection article par article ;

Considérant que si en France certains distributeurs ont abandonné les techniques de protection article par article au bénéfice de systèmes de vidéosurveillance, aucun commerce de grande surface spécialisé dans la vente de produits de biens de grande consommation ne s'est engagé dans cette voie ; que, s'agissant des commerces de grande surface, l'avènement récent des techniques de vidéosurveillance ne s'est nullement traduit par un déclin de la demande de matériels de protection article par article ; qu'en développant une action commerciale tendant à ce que simultanément les fournisseurs de biens de grande consommation vendus en grande surface "marquent" les produits à la source par le biais d'étiquettes invisibles et que les distributeurs s'équipent de moyens de vidéosurveillance, la société Sensormatic Electronics Corporation démontre, pour les commerces en cause, le caractère complémentaire et non substituable des moyens de protection considérés ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu de conclure à l'existence, en particulier, d'un marché des matériels de protection article par article et d'un marché des équipements de vidéosurveillance ;

Considérant que sur le marché des équipements de vidéosurveillance, dont la dimension est évaluée aux alentours du milliard de francs, le chiffre d'affaires de l'ensemble issu de l'opération s'établit à 90 millions de francs ; qu'ainsi la part de marché détenue désormais par les sociétés dépendant de Sensormatic SA est de 9 p. 100 ;

Considérant que sur le marché des matériels de protection article par article, dont la dimension est évaluée aux alentours de 800 millions de francs, le chiffre d'affaires de l'ensemble issu de l'opération se monte à 460 millions de francs ; qu'ainsi la part de marché détenue désormais par les sociétés dépendant de Sensormatic SA est supérieure à 50 p. 100 ; que, dès lors, sur ce marché, le seuil en valeur relative fixé à l'article 38 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 est atteint ;

Considérant que, désormais, les filiales de Sensormatic SA satisfont le marché français des matériels de protection article par article à hauteur d'environ 52 p. 100 ; qu'antérieurement à l'opération, les filiales de Sensormatic SA en assuraient 37 p. 100 ; que l'opération s'est traduite par la disparition sur le marché français d'un opérateur indépendant qui, antérieurement à la concentration, était le principal concurrent de la société Sensormatic SA ; que la concentration permet à la société Sensormatic SA d'accéder à une nouvelle clientèle correspondant à environ 15 p. 100 de la demande ; que les principaux concurrents de Sensormatic SA sur le marché français, les sociétés Actron, Esselte Meto et Checkpoint, détiennent chacun une part de marché inférieure à 10 p. 100 ; que la capacité des nombreux installateurs et des fournisseurs de produits consommables de répondre à la demande émanant de la grande distribution est, en raison des caractéristiques de cette demande, limitée ;

Considérant que, par l'acquisition des filiales de Knogo Corporation opérant sur le marché français, Sensormatic SA occupe désormais une position dominante sur le marché des matériels de protection article par article ;

Considérant que la société Sensormatic SA appartient à un groupe international puissant ; que, sur le marché français, seule la société Sensormatic SA maîtrise les différentes techniques de production des matériels de protection article par article ; qu'en particulier, elle est seule à détenir la technique de la protection par système magnéto-acoustique ; que, par ailleurs, sa maison mère, la société Sensormatic Electronics Corporation, a acquis les droits de propriété de la technologie Superstrip mise au point par la société Knogo Corporation ainsi que de ses différents développements, cette acquisition s'entendant pour tous les pays autres que ceux d'Amérique du Nord ; que les produits issus de cette technologie permettent, en raison de leur forte puissance de signal, de réduire la taille des étiquettes de protection incorporées dans les articles ; que ces étiquettes peuvent être aisément activées et désactivées ; que ces caractéristiques constituent des avantages non négligeables dans le cadre d'une protection à la source (cas où les étiquettes sont incorporées dans les produits dès la fabrication de ces derniers) ; que la protection à la source est susceptible de se généraliser, à la demande même des distributeurs ; que la société Sensormatic SA et ses filiales, en tant que filiales de la société Sensormatic Electronics Corporation, sont les seules sociétés à pouvoir exploiter la technologie Superstrip sur le marché français ; que cette exclusivité est de nature à renforcer la puissance de marché de la société Sensormatic SA telle que résultant des autres éléments précités ;

Considérant que les conditions de référencement des matériels de protection article par article dans les commerces de grande surface, les contraintes techniques d'installation de ces matériels et les exigences de maintenance rendent l'accès au marché difficile ; que, d'ailleurs, aucun nouvel opérateur n'a pénétré sur le marché français au cours de ces dernières années ;

Considérant en outre que les conditions générales de vente, de maintenance et de location de Sensormatic SA comportent des dispositions qui, en raison de leur caractère très général ou de leur stipulations particulières, sont de nature à cloisonner verticalement le marché des matériels de protection article par article et à affecter en conséquence l'exercice de la concurrence ; qu'ainsi le distributeur qui acquiert des équipements Sensormatic ne bénéficie de la garantie que pour autant qu'il s'approvisionne exclusivement en matériels de la marque ; que, selon l'article 1.3.2 des conditions générales de vente et de maintenance technique, sont en effet "exclus de la garantie et du contrat de maintenance technique, outre les frais de déplacement de matériels, les frais d'entretien et de réparation résultant du fait de l'acheteur et en particulier d'une utilisation non conforme aux instructions et spécifications concernant les conditions d'exploitation, d'installation et d'environnement prescrites par Sensormatic SA, les réparations rendues nécessaires par le mauvais fonctionnement de pièces, adjonctions, dispositifs, fournitures ou étiquettes qui ne sont pas d'origine" ; que les conditions particulières aux conditions générales de vente prévoient à l'article 2.7.3 que "Sensormatic ne saurait en aucun cas garantir le matériel qu'il vend ou le maintenir en bon état de fonctionnement si l'acheteur utilise des fournitures ainsi que des étiquettes provenant de sources autres que celles de Sensormatic SA" ; que, selon l'article 9.2 des conditions générales de location sont exclues de la garantie "les réparations rendues nécessaires par le mauvais fonctionnement de pièces, adjonctions, dispositifs, fournitures ou étiquettes qui ne sont pas d'origine" ;

Considérant que de telles dispositions contractuelles, qu'elles s'appliquent aux matériels Sensormatic ou Knogo, sont de nature à accroître le cloisonnement vertical du marché, au bénéfice du nouvel ensemble disposant d'une position dominante ;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments quel'opération de concentration considérée comporte des risques d'atteinte à la concurrence;

Considérant que l'article 41 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 dispose : "Le Conseil de la concurrence apprécie si le projet de concentration ou la concentration apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. Le conseil tient compte de la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale" ;

Considérant qu'il est soutenu par la société Sensormatic Electronics Corporation que l'opération de concentration aura des "effets positifs significatifs dont bénéficieront tant les entreprises que les consommateurs" ; que la société Sensormatic Electronics Corporation soutient avoir d'ores et déjà, pour un montant de 10 millions de francs, mais sans coût additionnel pour la clientèle, procédé à l'amélioration de plus de 300 systèmes de protection Knogo et remédié aux "déficiences (de ces) systèmes" ; que la fusion des équipes Sensormatic et Knogo a permis de mettre en place un système après-vente plus spécialisé et plus efficace par le biais notamment d'un nouvel équipement informatique de gestion ; que la fusion devrait permettre l'élaboration de normes autorisant l'étiquetage à la source ; qu'enfin la fusion a eu pour conséquence une politique de recrutement accrue ;

Mais considérant qu'aucun élément n'est apporté pour étayer ces allégations ; qu'il n'est nullement démontré que les progrès allégués ne pouvaient être atteints que par la voie de l'opération de concentration soumise au conseil ; que, s'il est avancé que l'opération en cause a permis de créer des emplois, il n'est en particulier démontré ni que cette évolution ne s'est pas faite au détriment de l'emploi chez des fournisseurs concurrents ni qu'elle n'aurait pu être obtenue sans cette opération ; qu'ainsile progrès économique invoqué n'est ni de nature ni d'une portée propres à compenser les atteintes à la concurrence; qu'il convient en conséquence de prescrire des mesures propres à rétablir les conditions d'une concurrence suffisante;

Considérant que la société Knogo France SA, après avoir été placée sous le contrôle de la société Sensormatic SA, a été absorbée par cette dernière ; que la disparition de la société Knogo France SA et le fait que les activités qui étaient précédemment exercées par cette dernière soient désormais assurées par la société Sensormatic SA et ses filiales ne permettent pas un strict retour à la situation de droit antérieure; qu'il convient en revanche de limiter les effets de la concentration en cause,

Arrêtent :

Art. 1er. -Il est enjoint à la société Sensormatic SA, à sa maison mère, la société Sensormatic Electronics Corporation, et à toute filiale de l'une ou l'autre de ces sociétés :

1. De renoncer à toute exploitation commerciale sur le marché français des produits issus de la technologie Superstrip tant que ces sociétés bénéficieront d'une exclusivité, concernant l'exploitation de cette technologie sur le territoire national ou tant que cette exploitation n'aura pas fait l'objet d'une autorisation préalable des ministres signataires du présent arrêté ;

2. De supprimer, dans les conditions générales de vente, de location et de maintenance, des matériels Sensormatic et Knogo vendus, loués ou maintenus en France, ainsi que, dans les conditions particulières auxdites conditions générales, toute disposition visant à exclure de la garantie ou du contrat de maintenance les frais de déplacement, d'entretien et de réparation des matériels au seul motif que l'acheteur ou le locataire de ces matériels utilise des fournitures ou étiquettes qui ne sont pas d'origine Sensormatic ou Knogo.

Art. 2. - La société Sensormatic SA informera, dans un délai de trois mois, les services compétents des mesures prises en vue de se conformer à l'injonction prévue au présent arrêté.

Art. 3. - Le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes et le directeur général des stratégies industrielles sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent arrêté, qui sera publié au Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes.