Conseil Conc., 9 juillet 1996, n° 96-A-09

Le Conseil de la concurrence (section III),

Vu la lettre enregistrée le 2 avril 1996 sous le numéro A 184, par laquelle le secrétaire d'Etat auprès du ministre de l'économie, des finances et du plan a saisi le Conseil de la concurrence d'une demande d'avis relative à la prise de contrôle de la société Brasserie Fischer et de sa filiale Grande Brasserie alsacienne d'Adelshoffen, par la société Sogebra ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 modifiée relative à la liberté des prix et de la concurrence, et notamment son titre V, et le décret n° 86-1309 ou 29 décembre 1986 modifié pris pour son application ; Vu les observations présentées par la société Sogebra et le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement entendus, MM. Schoen et Le Bihan et les représentants de la société Kronenbourg entendus conformément aux dispositions de l'article 25 de l'ordonnance précitée et les représentants de la société Sogebra entendus, Adopte l'avis fondé sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-après exposés :

I. - CONSTATATIONS

A. - L'opération conclue

En février 1996, la Société générale de brasserie Sogebra a acquis auprès de groupes familiaux actionnaires de la société Brasserie Fischer 11 763 actions représentant 54,4 p. 100 du capital et 78,4 p. 100 des droits de vote de la société Brasserie Fischer. L'acquisition de ces actions a conféré à la société Sogebra le contrôle majoritaire indirect de la société Grande Brasserie alsacienne d'Adelshoffen, dont la société Fischer détient 72,6 p. 100 du capital. Après agrément par le conseil d'administration de la société Fischer, le 12 février 1996, de la cession de ces actions, la société Sogebra a déposé deux offres publiques d'achat réalisables par garantie de cours sur les actions de Fischer et sur les actions de sa filiale Adelshoffen.

B. - Les entreprises parties à la concentration

1. La société Sogebra

Société holding française du groupe néerlandais Heineken, Sogebra est une société anonyme dont le capital de 750 millions de francs est détenu en totalité par la société de droit néerlandaise Heineken International Beheer BV La société mère du groupe Heineken est la société Heineken NV cotée à la bourse d'Amsterdam et détenue à hauteur de 50,005 p. 100 par la famille Heineken. La société Sogebra a réalisé en 1994 un chiffre d'affaires consolidé de 5 650 millions de francs et un bénéfice net consolidé de 91 millions de francs. Elle employait au 31 décembre 1995, 3 700 personnes.

Second brasseur mondial avec une production en 1993 de 61 millions d'hectolitres, le groupe Heineken est présent dans environ 150 pays et a réalisé en 1994 un chiffre d'affaires mondial de 26 milliards de francs, dont plus des deux tiers en Europe.

En France, le groupe Heineken est essentiellement producteur de bière pour 60p. 100 de son chiffre d'affaires par l'intermédiaire de la société Brasseries Heineken, et entrepositaire grossiste pour 40p. 100 de son chiffre d'affaires au travers de sa filiale France Boissons. Depuis le début de l'année 1996, il détient également 66 p. 100 du capital du groupe Saint-Arnould, qui contrôle les sociétés Brasseries de Saint-Omer et Caves de Saint-Arnould et exerce des activités de production de bière ainsi que d'entrepositaire grossiste et de négoce de vin. Le groupe Saint-Arnould a réalisé en 1994 un chiffre d'affaires de 1 804 millions de francs et un résultat consolidé de 34 millions de francs. Le groupe Heineken possède en France trois établissements situés à Schiltigheim en Alsace, Mons-en-Baroeul dans le Nord et à Marseille.

Constituée en France par le regroupement successif de plusieurs brasseries, la société Sogebra distribue un nombre important de marques françaises ou étrangères, couvrant une large gamme de produits. Les principales marques distribuées en France par Sogebra sont : Amstel, 33 Export, Heineken, Pelforth brune et blonde, George Killian's, une marque de bière sans alcool Buckler, des marques de panachés Panach et Monaco de Panach, des marques étrangères Tuborg et Löwenbrau, ainsi que des marques de diffusion plus restreinte comme Record et Mutzig. A ce portefeuille, il convient d'ajouter celui détenu par le groupe Saint-Arnould.

2. Le groupe Fischer

Société mère du groupe Fischer, la société Brasserie Fischer est une société anonyme au capital de 2 162 000 F, dont les activités principales sont la fabrication et la vente de bière et de boissons diverses ainsi que la fabrication de malts, utilisés pour la fabrication de bières. Elle possède également des participations dans des sociétés ayant une activité d'entrepositaire grossiste. Elle a réalisé en 1994 un chiffre d'affaires consolidé de 1 274 millions de francs, dont 157 millions à l'exportation, et un bénéfice consolidé de 3 millions de francs. Le groupe Fischer employait au 31 décembre 1995 950 personnes. Le groupe Fischer produit différents types de bières, notamment des bières de spécialité (Adelscott, Desperados, Kingston) ainsi que des bières destinées à la grande distribution, qu'il s'agisse de marques premiers prix (MPP) ou de marques de distributeurs (MDD).

La société Brasserie Fischer détient 72 p. 100 des actions de la société Adelshoffen, société anonyme au capital de 2 000 000 F. La société Adelshoffen a pour principale activité la fabrication et la distribution de bières. Elle a réalisé en 1994 un chiffre d'affaires de 311 millions de francs.

C. - Le secteur de la bière

1. Définition des produits

Activité très ancienne, profondément modifiée par les découvertes scientifiques du milieu du XIXe siècle, la fabrication de la bière a toujours fait l'objet d'une réglementation des pouvoirs publics. Le décret n° 92-307 du 31 mars 1992 portant application de la loi du 1er août 1905 sur les fraudes et falsifications en matière de produits ou de services qui a remplacé un précédent décret du 28 juillet 1908 a réservé la dénomination "bière" à "la boisson obtenue par fermentation alcoolique d'un moût préparé à partir du malt de céréales, de matières premières issues de céréales, de sucres alimentaires et de houblon, de substances conférant de l'amertume provenant du houblon, d'eau potable. Le malt de céréales représente au moins 50 p. 100 du poids des matières amylacées ou sucrées mises en œuvre. L'extrait sec représente au moins 2 p. 100 du poids du moût primitif. "

L'orge est la matière première fondamentale de la bière, dont la fabrication utilise également des matières amylacées (grains crus de maïs ou de riz, sirops de sucre), de l'eau, du houblon et des levures. La fabrication de la bière se décompose en plusieurs étapes comprenant essentiellement la transformation de l'orge en malt par germination de l'orge, le mélange du malt avec de l'eau qui, filtré, donne le moût. Porté à ébullition, le moût est additionné de houblon ; ensemencé avec la levure de bière, le moût fermente pendant une semaine, puis il est de nouveau filtré. La fabrication du malt est assurée par des malteries, entreprises généralement indépendantes des brasseries. Après les différentes étapes de fabrication, la bière est soit mise en fûts, soit mise en bouteilles ou en boites. En 1994, la vente en fûts représentait 25 p. 100 de la production vendue, contre 54,4 p. 100 pour le verre perdu, 15,6 p. 100 pour le verre consigné et 5 p. 100 pour les boites.

2. Une production et une consommation stagnantes

Les ventes de bière par les brasseries françaises, exprimées en milliers d'hectolitres, ont évolué, depuis 1986, comme suit :

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La production de bière est une activité stagnante en France, stabilisée depuis dix ans autour de 20 millions d'hectolitres par an (20 633 000 hi en 1995 contre 20 654 000 hl en 1986). Sur la même période, les exportations sont passées de 695 000 hl, soit 3,4 p. 100 de la production, à 1 443 000 hl, soit 7p. 100 de la production.

Exprimée en milliers d'hectolitres, la consommation de bière a évolué comme suit :

EMPLACEMENT TABLEAU

Elle est donc stable depuis dix ans et représente environ 40 litres par an et par habitant. Cette stabilité de la consommation est commune à la plupart des pays européens, mais elle se produit à un niveau beaucoup plus faible, rapporté à ceux de pays comme l'Allemagne (139,6 litres par habitant et par an), le Royaume-Uni (103,3 litres par habitant et par an) ou même l'Espagne (66,2 litres par habitant et par an). Seule des pays de l'Union européenne, l'Italie a une consommation plus faible (26,2 litres par habitant et par an).

Ce comportement de secteur parvenu à maturité recouvre cependant des évolutions divergentes dues aux transferts de consommation des bières les plus faibles en alcool et les moins chères, vers les bières dites spéciales, plus chères, et au développement des bières de spécialité et des panachés.

Les importations de bière ont évolué comme suit :

EMPLACEMENT TABLEAU

A l'instar de la production française, les importations sont restées longtemps stationnaires. En 1984, elles s'élevaient à 2 442 000 hl soit 10,8 p. 100 de la consommation et, en 1993, à 2 765 000 hl soit 12,2 p. 100 de la consommation. En 1994, elles sont passées à 3 529 000 hl soit 15,5 p. 100 de la consommation. La majeure partie de cette augmentation des importations est due à la fermeture, à la fin de l'année 1993, de la brasserie d'Armentières appartenant à la société Interbrew et de l'importation par cette dernière de la totalité de ses produits distribués en France. En 1995, les importations se sont stabilisées au niveau atteint en 1994 (3.499 000 hl soit 15,4 p. 100 de la consommation totale).

3. Une offre concentrée

La structure de l'offre peut être résumée comme suit à partir des données communiquées par la société Sogebra et les sociétés Kronenbourg et Interbrew :

EMPLACEMENT TABLEAU

a) Dans le circuit de la distribution alimentaire, la situation était en 1995 la suivante :

EMPLACEMENT TABLEAU

La société Sogebra considère que les marques de distributeurs (MDD) et premiers prix (MPP) fabriquées pour le compte des centrales d'achat de la grande distribution, dans le cadre de commandes en sous-traitance industrielle, présentent des spécificités qui font qu'elles ne doivent pas être attribuées à la part de marché des producteurs qui les fabriquent mais à la grande distribution qui "contrôle" ces produits et en possède les marques.

Or il n'est pas contesté qu'il s'agit de produits fabriqués par les mêmes producteurs et dans les mêmes conditions que les produits de marque très proches des produits standards par leurs caractéristiques (goût, degré d'alcool). Les sociétés Heineken et Kronenbourg ont d'ailleurs déclaré que ces produits appartenaient au même segment que les bières standards. En conséquence, les produits premiers prix et marques de distributeurs, qui constituent un segment particulier des bières vendues dans le circuit de la distribution alimentaire, ont été inclus dans les parts détenues par les principaux brasseurs. Sur ce segment, le groupe Heineken avant la prise de participation dans le groupe Caves de Saint-Arnould et le rachat de Fischer, n'était pas présent. Après ces deux opérations, sa part dans ces fabrications est supérieure à 50 p. 100 contre 14 p. 100 à Kronenbourg.

Indépendamment de cette distinction entre, d'une part, "produits de marque producteurs" et, d'autre part, produits premiers prix et marques de distributeurs, les professionnels distinguent plusieurs catégories de bières en fonction de leurs caractéristiques et de leurs prix, qui correspondent à des segments de marché :

- la bière bock, faiblement alcoolisée, principalement commercialisée en grand contenant, qui représente une part très faible de la consommation ;

- la bière de "luxe" ou bière standard, dont la densité est comprise entre 4° 4 et 5° 5 d'alcool, regroupant des bières de marque (Kronenbourg, Kanterbraü, 33 Export, Stella Artois, Fischer...), des produits premiers prix et des marques de distributeurs vendues dans la grande distribution alimentaire entre 5 F et 6,60 F le litre. Sur ce segment, qui représente les plus forts volumes, le principal offreur est la société Kronenbourg, qui détient une part de 41 p. 100 contre 14 p. 100 au groupe Heineken ;

- les bières spéciales légèrement plus alcoolisées et plus typées en goût (1664, Heineken, Gold...), vendues entre 10 F et 12 F le litre. Sur ce segment, qui représente environ 16 p. 100 de la consommation totale exprimée en volume, le groupe Heineken détient une part de (1) contre (1) à Kronenbourg ;

- les bières de spécialité, qui recouvrent une grande variété de produits nationaux (Adelscott, Desperados, Kingston, Welscotch...) ou importés (Leffe, Grimbergen, Hoegarden, Corona, Guiness, Budweiser...), vendues entre 12 F et 20 F le litre. Sur ce segment en développement, qui représente environ 5 p. 100 de la consommation totale exprimée en volume, le groupe Heineken détient, après le rachat du groupe Fischer. une part de (1) contre (1) à Kronenbourg ;

- les panachés, mélange de bière et de limonade, qui sont vendus à des prix voisins des bières standard (Panach, Monaco de Panach, Force IV). Sur ce segment en développement, qui représente également environ 5 p. 100 de la consommation totale expérimentée en volume, le groupe Heineken détient une part supérieure à 50 p. 100 contre environ 25 p. 100 à Kronenbourg ;

- les bières sans alcool (Tourtel, Buckler...), segment en déclin qui représente environ 4 p. 100 de la consommation totale exprimée en volume et sur lequel la société Kronenbourg détient une part supérieure à celle du groupe Heineken.

Il convient de souligner que cette segmentation ne recouvre pas toujours des différences de qualité ou de densité alcoolique et qu'il peut exister des chevauchements de prix entre les différentes catégories.

b) Dans le circuit de la distribution aux cafés hôtels restaurants, la structure de l'offre était, en 1995, la suivante :

EMPLACEMENT TABLEAU

c) La situation actuelle :

Si au début des années 1970 l'organisme professionnel Brasseurs de France recensait encore soixante-dix entreprises en activité, celles-ci n'étaient plus que vingt- deux en 1994. Cette tendance à la concentration, déjà ancienne, se manifeste par la disparition des petites brasseries (moins de 60 000 hl/an) et le rachat des unités moyennes par les grands groupes. En fait, la création des grands groupes actuels est le résultat du regroupement progressif de ces unités moyennes.

Le rachat du groupe Saint-Arnould et du groupe Fischer par Heineken ne laisse plus en présence, en dehors de ce dernier groupe, du groupe Danone et des importateurs, que sept entreprises moyennes dont la production annuelle est comprise entre 100 000 hl et 500 000 hl et qui possèdent, selon la société Sogebra, des capacités de production totales d'environ 3 millions d'hectolitres.

Le groupe Danone a réalisé en 1995 un chiffre d'affaires consolidé mondial dans le secteur de la bière de 7 423 millions de francs soit 9,3 p. 100 de son chiffre d' affaires global (79 450 millions de francs). Sa filiale spécialisée dans la fabrication et la distribution de la bière, la société Kronenbourg, a produit en 1995, 10 millions d'hectolitres de bière contre 10 274 000 hl en 1994 et réalisé un chiffre d'affaires de 5 044 millions de francs la même année, en baisse de 4,5 p. 100 par rapport à l'aimée précédente. Les ventes en France de la société Kronenbourg ont représenté 9 733 000 hl en 1994 et les exportations 541 000 hl. Le groupe Danone détient des participations majoritaires dans la société beige Alken Maes qui a vendu en 1994, 2 167 000 hl et dans la société espagnole San Miguel qui a vendu la même année 3 516 000 hl. Le groupe Danone détient également des participations significatives dans la société espagnole Mahou et la société italienne Peroni. En comprenant la production de ces deux dernières sociétés, le groupe Danone a produit en 1994, 15 118 000 hl de bière. En incluant les ventes sous licence, les ventes totales du groupe se sont élevées à environ 26 millions d'hectolitres, ce qui le place au dixième rang mondial et au second rang européen des producteurs de bière. Les principales marques distribuées par le groupe sont Kronenbourg, Kanterbraü, 1664, Gold, Wellscotch, Grimbergen, Carlsberg, Guiness, Budweiser, Force IV, et Tourtel.

Les autres brasseries produisant en France sont de taille beaucoup plus modeste. Il s'agit de trois brasseries alsaciennes et de quatre brasseries situées dans la région Nord :

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Il existe d'autres brasseries de caractère artisanal qui, en règle générale, ont une distribution purement locale.

En ce qui concerne les importations, le principal importateur est la société Interbrew qui distribue notamment les marques Stella Artois, Abbaye de Leffe, Jupiler, Hoegaarden. Après avoir racheté le groupe canadien Labatt, Interbrew se situe au quatrième rang mondial. En France, elle a distribué en 1995 1 800 000 hl, soit 51 p. 100 des quantités importées, pour des ventes mondiales estimées à 37 millions d'hectolitres. La société Interbrew, qui détient une position importante en Belgique, poursuit une politique de rachat de sociétés, notamment en Amérique, en Europe de l'Est et en Asie.

Le second importateur est la société hollandaise Bavaria qui a distribué en France en 1995, 280 000 hl de bière.

4. Une distribution intégrée

La bière emprunte deux circuits de distribution distincts : l'un direct, à destination de la distribution alimentaire et l'autre, par l'intermédiaire d'entrepositaires grossistes, à destination des cafés, hôtels, restaurants.

La bière destinée à la distribution alimentaire est livrée sur palettes en grande quantité aux plates-formes des centrales d'achat. Le contenant est le plus souvent une petite bouteille de 25 centilitres, conditionnement que l'on ne trouve pas dans tous les pays européens, non consignée, vendue en packs de 6, 12 ou 24 unités. Ce circuit représentait en 1994 68,8 p. 100 des ventes de la brasserie française, contre 66 p. 100 en 1984. Cette croissance est due, en grande partie, au développement des marqués premiers prix et des marques distributeurs.

La bière à destination des cafés, hôtels, restaurants représentait en 1994 31,2 p. 100 des ventes de la brasserie française contre 33 p. 100 en 1984. Elle est vendue à raison de 76 p. 100 en fûts, et en bouteilles consignées de 25 ou 33 centilitres pour le solde. Alors que la vente des bouteilles consignées de 25 ou 33 centilitres pour le solde. Alors que la vente des bouteilles consignées connaît un déclin prononcé, la vente des bières en fûts à la pression est en légère croissance.

Les entrepositaires grossistes, au nombre d'environ un millier et de tailles très diverses, assurent la livraison de la bière aux cafés, hôtels, restaurants et pour une faible partie à la distribution alimentaire et à la restauration collective ; ils ne sont pas spécialisés et fournissent généralement l'ensemble des boissons non alcoolisées. La Fédération nationale des boissons estime qu'ils commercialisent annuellement environ 15 millions d'hectolitres de bière, 25 millions d'hectolitres d'eau et 8 millions de boissons rafraîchissantes sans alcool. Leur nombre est en rapide diminution. Seuls 5 p. 100 d'entre eux réalisent un chiffre d'affaires annuel supérieur à 50 millions de francs.

La Fédération nationale des boissons estime qu'environ 60 p. 100 du chiffre d'affaires de la profession est contrôlé par des brasseurs. Le groupe Heineken au travers de sa filiale France Boissons contrôle 48 entrepositaires grossistes - certains d'ente eux disposant de sous-dépôts qui, d'un point de vue juridique, sont organisés sous la forme d'établissements ou de sociétés distincts - et a passé 215 contrats de distributeurs agréés avec des entrepositaires grossistes. Au total, le groupe France Boissons regroupe 83 entrepôts dans ce secteur, et détient des participations minoritaires dans plusieurs sociétés de gros. Son chiffre d'affaires s'est élevé en 1995, à 2 815 millions de francs. Les produits du groupe Heineken représentent (1) des volumes de bière en fûts distribués par France Boissons. Le groupe Heineken détient également une participation majoritaire dans le groupe Saint-Arnould qui a réalisé en 1994 un chiffre d'affaires d'environ 1 milliard de francs dans ce domaine. Le groupe Fischer contrôle, quant à lui, onze entrepositaires grossistes, détient une participation minoritaire dans le capital de deux entrepositaires grossistes et contrôle conjointement avec Interbrew deux autres entrepositaires grossistes. La société Danone qui possède le second réseau national d'entrepositaires grossistes contrôle environ trente entrepositaires grossistes, a des participations dans une quinzaine d'autres et a réalisé un chiffre d'affaires d'environ 1 800 millions de francs dans ce secteur. Les entrepositaires grossistes qui ne sont pas liés aux brasseurs sont de taille beaucoup plus réduite. Parmi les entrepositaires indépendants des brasseurs, seule la SPAD spécialisée dans la vente à la distribution alimentaire possède une taille et une couverture nationale. Il existe, en outre, quelques regroupements régionaux d'entrepositaires grossistes. Les entrepositaires indépendants ou intégrés sont souvent liés aux brasseurs, pour la vente de la bière en fûts à la pression, par des accords de distribution sélective ; ces contrats prévoient à la charge des entrepositaires grossistes le respect de règles concernant le stockage, le nettoyage des tirages pression ou la formation du personnel.

La clientèle principale des entrepositaires grossistes est constituée de cafés, hôtels, restaurants (CHR). Le secteur, qui regroupait en 1995 167 000 établissements, connaît une évolution contrastée. Alors que le nombre des cafés, tabacs et des débits de boissons enregistre une diminution continue depuis de nombreuses années, les établissements pratiquant la restauration et plus particulièrement la restauration rapide sont en expansion.

Les relations entre brasseurs et cafetiers d'une part, et entrepositaires grossistes liés ou non aux brasseurs et cafetiers d'autre part, sont généralement définies dans des contrats d'approvisionnement exclusifs dits "contrats de bière". Ces accords verticaux d'une durée comprise entre cinq et sept ans sont considérés comme satisfaisant aux conditions édictées par l'article 85 du traité de Rome, dans la mesure où leurs dispositions sont conformes à celles mentionnées au titre II du règlement communautaire n° 1984-83 du 22 juin 1983 relatif à des catégories d'accords d'achat exclusif.

Les justifications de cette exemption des "contrats de bière" ont été indiquées par la Cour de justice des Communautés européennes dans son arrêt du 28 février 1991 Delimitis en ces termes : "La conclusion de ces contrats présente pour le fournisseur l'avantage de s'assurer un débouché certain, dans la mesure où, compte tenu de l'obligation d'achat exclusif et de l'interdiction de concurrence imposée au revendeur, celui-ci concentre ses efforts de vente sur la distribution des produits contractuels. Les contrats de fourniture impliquent en outre une coopération avec le revendeur, qui permet au fournisseur de planifier ses ventes pendant la durée du contrat et d'organiser de façon efficace sa production et sa distribution" et que "les contrats de fourniture de bière présentent également des avantages pour le revendeur, dans la mesure où il lui permettent d'accéder dans des conditions favorables et avec une garantie d'approvisionnement, au marché de la distribution de la bière. Les intérêts concordants du revendeur et du fournisseur pour la promotion des ventes de produits contractuels assurent également au revendeur le bénéfice de l'assistance du fournisseur afin de garantir la qualité des produits et le service de la clientèle". Dans le même arrêt, elle a précisé les limites de cette exemption en ces termes : "Pour apprécier si, l'existence de plusieurs contrats de fourniture de bière entrave l'accès au marché ainsi délimité, il faut ensuite examiner la nature et l'importance de l'ensemble de ces contrats". Elle a ensuite ajouté : "L'incidence de ces réseaux de contrats sur l'accès au marché dépend, notamment, du nombre des points de vente ainsi liés aux producteurs nationaux par rapport à celui des débits de boissons qui ne le sont pas, de la durée des engagements souscrits, des quantités de bières sur lesquelles ces engagements portent, ainsi que de la proportion entre ces quantités et celles qui sont écoulées par les distributeurs non Liés". En France, le nombre de cafés, hôtels, restaurants sous contrats est évalué par l'association Brasseurs de France à 50 000, sur environ 167 000 établissements susceptibles de vendre de la bière. Ces contrats se répartissent de la façon suivante : Danone (1) contrats, Heineken (1) contrats, Interbrew (1) contrats et Fischer (1) contrats. Ils sont souscrits pour des durées variant de cinq à sept ans.

II. - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT, LE CONSEIL,

Sur la nature de l'opération :

Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 39 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : "La concentration résulte de tout acte, quelle qu'en soit la forme, qui emporte transfert de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits ou obligations d'une entreprise ou qui a pour objet, ou pour effet, de permettre à une entreprise ou à un groupe d'entreprises d'exercer, directement ou indirectement, sur une ou plusieurs entreprises une influence déterminante" ;

Considérant que l'acquisition par la Société générale de brasserie (Sogebra) auprès de groupes familiaux actionnaires de la société Brasserie Fischer de 11 763 actions représentant 54,4 p. 100 du capital et 74,8 p. 100 des droits de vote de la société Fischer, permet à la société Sogebra d'exercer une influence déterminante sur la société Brasserie Fischer ; que cette opération constitue donc une concentration au sens des dispositions de l'article 39 de l'ordonnance précitée.

Sur les seuils et les marchés de référence :

Considérant que le groupe Heineken et le groupe Fischer ont des activités de fabrication et de fourniture de bière et des activités d'entrepositaires grossistes toutes boissons ;

Considérant que, ainsi que l'a précisé la Cour de justice de la Communauté européenne dans son arrêt Delimitis/Heininger Braü du 28 février 1991 : "Du point de vue du consommateur, le secteur des débits de boissons, comprenant notamment les cafés et restaurants, se distingue de celui du commerce de détail, au motif que la vente dans les débits de boissons est associée non pas uniquement au simple achat d'une marchandise, mais également à une prestation de service et que la consommation de bière dans les débits de boissons ne dépend pas essentiellement de considérations d'ordre économique. Cette spécificité des ventes dans les débits de boissons est confirmée par le fait que les brasseries ont organisé des systèmes de distribution propres à ce secteur nécessitant des installations spéciales et que les prix pratiqués dans ce secteur sont, en général, supérieurs à ceux pratiqués pour les ventes dans le commerce de détail" ; qu'en conséquence, il existe un marché de la bière destinée à la distribution alimentaire et un marché de la bière destinée aux cafés, hôtels, restaurants;

Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 38 de l'ordonnance du 1er décembre 1936, une opération de concentration ne peut être soumise à l'avis du conseil que : "Lorsque les entreprises qui sont parties à l'acte ou qui en sont l'objet, ou qui leur sont économiquement liées ont soit réalisé ensemble plus de 25 p. 100 des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services substituables ou sur une partie substantielle d'un tel marché, soit totalisé un chiffre d'affaires hors taxes de plus de sept milliards de francs, à condition que deux au moins des entreprises parties à la concentration aient réalisé un chiffre d'affaires d'au moins deux milliards de francs" ;

Considérant que les groupes Heineken et Fischer détenaient avant l'opération respectivement (1) du marché de la bière à destination de la distribution alimentaire ; que l'opération soumise au conseil confère ainsi au groupe Heineken une part de ce marché égale à (1) ; que les groupes Heineken et Fischer détenaient avant l'opération respectivement (1) et (1) du marché de la bière à destination des cafés, hôtels, restaurants ; que l'opération soumise au conseil confère ainsi au groupe Heineken une part de ce marché égale à (1) ; qu'en conséquence, le seuil en valeur relative fixé par les dispositions précitées de l'article 38 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 est atteint sur ces marchés.

Sur les effets de l'opération sur la concurrence :

En ce qui concerne le marché de la bière à destination de la distribution alimentaire :

Considérant, en premier lieu, que l'acquisition par le groupe Heineken du groupe Fischer, à la suite de sa prise d'intérêt dans le groupe Saint-Arnould, modifie substantiellement la concentration de l'offre de bière à destination du circuit alimentaire ; qu'à l'issue de cette opération les deux principaux offreurs sur le marché, Danone avec une part égale à (1) et Heineken avec une part de (1) détiendront ensemble une part de (1) du marché ;

Considérant. en deuxième lieu, que les neuf principaux acheteurs de la grande distribution représentent 83 p. 100 de la totalité des achats de la distribution alimentaire ; que cette relative concentration de la demande, si elle confère aux principales chaînes de distribution un pouvoir de négociation non négligeable, n'implique cependant pas que ces distributeurs seraient en toutes circonstances à même d'imposer aux fournisseurs des prix d'achat ; que d'ailleurs, dans sa réponse au rapport, le groupe Heineken estime que, d'une part, contrairement à ce qui se passe pour les bières MDD/MPP, le producteur est à même pour les bières vendues sous ses marques de créer, grâce à sa communication publicitaire, un lien direct avec le consommateur "afin que ce dernier influence la politique de référencement du distributeur" et que, pour ces bières de marque, les centrales d'achat des grands distributeurs s'exposent à un risque de perte de chiffre d'affaires s'ils ne les référencent pas ; que les bières de marque représentent environ 60 à 70p. 100 des livraisons à la grande distribution ;

Considérant, en troisième lieu, que le groupe Heineken fait valoir que la pression de la grande distribution sur les prix a entraîné, entre 1988 et 1995, une baisse significative des prix "nets nets", en termes réels, qu'elle pratique sur chacun des segments du marché ;

Mais considérant que si les grands distributeurs ont pu jouer un rôle significatif dans la baisse des prix de la bière en développant la vente des bières MPP/MDD, lesquelles sont en concurrence avec les bières standard c'est pour partie parce qu'ils ont pu trouver des producteurs indépendants des principaux groupes brassicoles pour couvrir l'essentiel : de leurs besoins en bières MDD/MPP ; qu'il n'est pas contesté que la prise de participation du groupe Heineken dans le groupe Saint-Arnould et le rachat du groupe Fischer permettent au groupe Heineken, qui ne produisait pas de bières MDD/MPP, de contrôler des fournisseurs qui représentaient jusqu'en 1995 (1) de l'approvisionnement national de la grande distribution dans ce type de bière ; que l'offre de bières MDD/MPP à destination du circuit alimentaire qui était indépendante des deux principaux groupes offrant des bières de marque avant ces opérations à hauteur de (1) est désormais sous le contrôle de ceux-ci au minimum à hauteur de (1) ;

Considérant, en quatrième lieu, que le groupe Heineken souligne qu'existent dans divers pays européens, et plus particulièrement en Belgique, aux Pays-Bas et en Allemagne, de nombreux brasseurs disposant de capacités excédentaires de production, qui seraient susceptibles d'entrer sur le marché français et de concurrencer les entreprises nationales, notamment sur le segment le plus concurrentiel des bières MDD/MPP ; qu'ils soulignent également qu'il existe en France des brasseurs disposant d'excès de capacités de production ;

Mais, considérant que la circonstance qu'existent des capacités de production disponibles sur le territoire français ou à proximité n'implique pas que les détenteurs de ces capacités soient à même de lancer, à une échelle significative, de nouvelles marques concurrentes de celles distribuées par les principaux brasseurs présents sur le marché national ou de répondre aux appels d'offres de la grande distribution pour la production de bières MDD/MPP ; que l'augmentation des importations enregistrée à partir de 1994 ne s'est pas traduite par une augmentation significative de l'offre dans la mesure où elle provient pour l'essentiel (600 000 hl) du fait qu'Interbrew a décidé d'arrêter sa production dans son usine d'Armentières et de produire désormais en Belgique les marques qu'elle commercialisait sur le territoire national ; que la société Interbrew, qui détient une position très importante sur le marché beige, ne produit pas de bières MDD/MPP ; que les brasseries allemandes situées à proximité du territoire national sont généralement de dimension réduite et servent principalement leur marché régional, ce qui les rend peu aptes à répondre à l'éventuelle demande de la grande distribution ; que les brasseries espagnoles ou italiennes n'apparaissent pas non plus comme des alternatives significatives dans la mesure où elles sont, pour une partie substantielle, détenues par les groupes Heineken (leader en Italie après le rachat de Moretti) et Danone (qui détient la brasserie San Miguel et possède des participations significatives dans les brasseries Mahou et Peroni) ; que les caractéristiques des bières anglaises sont, pour la moitié d'entre elles, différentes de celles vendues en France et leur coûts plus élevé ; que, si le groupe Heineken soutient que la société Bavaria des Pays-Bas dispose d'importantes surcapacités de production et produit des bières MDD/MPP, il est constant que cette société, sollicitée par la société Carrefour lors d'appels d'offres internationaux, de même d'ailleurs que d'autres sociétés étrangères, n'a pas été retenue, la société Carrefour confiant la production de ses marques MDD/MPP à la société Fischer depuis 1989 ;

Considérant, en cinquième lieu, qu'il n'est pas contesté par le groupe Heineken que le secteur de la brasserie est caractérisé par d'importantes barrières à l'entrée en raison, du caractère fortement capitalistique du processus de production ; qu'il est ainsi estimé que la fabrication d'un hectolitre de bière permettant de réaliser un chiffre d'affaires de 600 F nécessite un investissement de 500 F ; qu'ainsi, l'entrée de nouveaux brasseurs sur le marché national est peu vraisemblable ;

Considérant, en sixième lieu, quel'opération d'acquisition du groupe Fischer permet au groupe Heineken, lequel n'avait, avant la prise d'intérêt dans le groupe Saint-Arnould, qu'une faible marge de manœuvre pour développer sa production, de disposer désormais d'une surcapacité de production égale, selon ses déclarations lors de l'instruction, à environ (1) dont (1) hl grâce à l'acquisition du groupe Fischer; que,de son côté, la société Danone dispose d'une surcapacité de production de (1)que,sur un marché en stagnation, chacun de ces groupes dispose désormais d'une arme propre à dissuader son principal concurrent de contrarier sa stratégie; qu'en particulier, l'importance de la position désormais détenue par le groupe Heineken sur le segment des bières MDD/MPP pourrait l'inciter à engager, vis-à-vis de la grande distribution, une politique de revalorisation du prix de ces bières lui permettant également d'augmenter le prix des bières standard, politique à laquelle le groupe Danone pourrait être tenté de souscrire compte tenu de l'arme dissuasive désormais détenue par Heineken et qui donne à ce groupe, filiale du plus gros brasseur européen, les moyens de mener efficacement une stratégie offensive au cas où Danone ne le suivrait pas ;

Considérant, enfin, que les grands distributeurs interrogés dans le cadre de l'instruction de ce dossier ont souligné la réalité du risque concurrentiel qu'impliquait l'opération de rachat du groupe Fischer par le groupe Heineken ; qu'ainsi, la société Intermarché fait valoir que l'opération "est de nature à fortement limiter la concurrence sur le marché de la bière. Celui-ci se trouve maintenant tenu par Danone et Heineken, sur l'ensemble des segments : marques nationales, distributeurs et premiers prix. Les derniers indépendants n'ont pas les moyens de lutter et l'importation est difficile. Notre crainte est que cette nouvelle physionomie du marché n'entraîne une forte hausse des prix, puisque nous serons obligés de passer par ces groupes" ; que la société Paridoc déclare : "Le rachat de Fischer (et également celui du groupe Saint-Arnould) va vraisemblablement créer un duopole qui limitera la concurrence, notamment sur les offres faites en premiers prix" ; que la société CAP, centrale d'achat alimentaire du groupe Promodes, estime : "En France, il n'y a plus d'alternative sérieuse face aux deux géants" ; que la société Leclerc précise : "Aujourd'hui, il n'existe plus en France d'alternative aux deux groupes. Nous travaillons Interbrew, Jeanlain, Terken, les importateurs, Brasserie de Saverne (filiale de Karlsbrau). Mais les gammes et les produits ne visent que des segments de marché, certes dynamiques, mais encore très marginaux. Pour ce qui est des brasseurs ayant des produits sur le même marché, tels que Météor, ils ne sont pas concurrentiels en termes de notoriété, de production, voire de pérennité" ; qu'enfin, la société Casino considère que : "L'accès à la fabrication de marques propres MDD, premier prix, est désormais contrôlé par les deux leaders du marché Kronenbourg et Heineken" et que : "Les deux brasseurs pèsent aujourd'hui 95 p. 100 de (ses) achats de marques nationales et leur présence en CHR (circuit café, hôtel, restaurant) est aussi forte. Il n'existe que peu d' alternative sur le marché (Stella Artois pèse à peine 2 p. 100 de part de marché) et personne pour contrecarrer le poids des deux leaders" ;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que l'opération de concentration comporte des risques d'atteinte à la concurrence sur le marché de la bière à destination de la distribution alimentaire.

En ce qui concerne le marché de la bière à destination des cafés, hôtels, restaurants :

Considérant, en premier lieu, quel'acquisition par le groupe Heineken du groupe Fischer modifie substantiellement la concentration de l'offre de bière à destination des cafés, hôtels, restaurants; qu'à l'issue de cette opération les trois principaux offreurs sur le marché, Danone avec une part de (1), Heineken avec une part de (1) et Interbrew avec une part de (1), détiendront ensemble une part de 90 p. 100;

Considérant, en deuxième lieu, que, si l'on constate sur le marché de la bière à destination des cafés-hôtels-restaurants une baisse de la demande émanant des CHR traditionnels et un développement des chaînes d'hôtels et de restaurants ainsi que des sociétés de service de la restauration collective, cette modification de la structure de la demande n'implique pas ira renforcement du pouvoir de négociation des acheteurs ; que la clientèle reste constituée, à titre principal, d'un millier d'entrepositaires grossistes, dont seulement 5 p. 100 réalisent plus de 50 millions de francs de chiffre d'affaires, ainsi que de près de 167 000 établissements souvent de très petite dimension ; que, d'ailleurs, les CHR sont en grande partie dépendants des brasseurs et des entrepositaires grossistes auxquels environ 50 000 d'entre eux sont liés par des contrats aux termes desquels les installations nécessaires à la vente de la bière à la pression leur sont soit fournies, soit prêtées par les brasseurs, et des prêts pour la création ou le développement de leurs établissements leur sont consentis ;

Considérant, en troisième lieu, que par l'opération de concentration, le réseau d'entrepositaires grossistes, auparavant lié au groupe Fischer, est désormais contrôlé par Heineken ; qu'alors que ces entrepositaires grossistes étaient incités à distribuer les produits des différents brasseurs afin de disposer d'une gamme complète de bières, ils sont susceptibles d'être moins incités à distribuer les produits des brasseurs indépendants dès lors qu'avec le rachat du groupe Fischer, le groupe Heineken, qui disposait déjà d'une large gamme de produits, élargit encore celle-ci en prenant le contrôle d'un brasseur dont les bières de spécialité sont reconnues comme étant des marques à fort potentiel et innovantes ; que, d'ailleurs, avant même la concentration, les entrepositaires grossistes du groupe Heineken distribuaient à hauteur de (1) des produits venant de ce groupe ; que, dans ces conditions,le rachat du groupe Fischer, qui implique la prise de contrôle du réseau d'entrepositaires grossistes de ce dernier, est de nature à rendre plus difficile l'entrée ou le maintien sur le marché de brasseurs indépendants; que, se faisant l'écho de cette préoccupation, la société Météor indique : "Les deux groupes leaders, à savoir Kronenbourg et Heineken, ont racheté ces dernières semaines un nombre extrêmement significatif d'entrepositaires. Ceci est vrai en particulier pour le groupe Heineken, qui en reprenant Fischer et le groupe Saint- Arnould (Brasserie Saint-Omer) s'est assuré, à notre avis, un avantage majeur dans le domaine de la distribution. Cela veut dire qu'une entreprise comme la nôtre sera de plus en plus tributaire d'un concurrent direct pour assurer la distribution de ses bières en CHR (cafés, hôtels, restaurants). Nous risquons donc de voir se créer entre les brasseurs eux-mêmes des situations ressemblant fort à des abus de position dominante ou à des déréférencements abusifs. De plus, force est de constater que les derniers prix d'achat des fonds de commerce d' entrepositaires se sont faits dans des conditions telles que seul un contrôle de la part de marché peut justifier des prix aussi insensés" ;

Considérant, en quatrième lieu, qu'il existé sur le marché de la bière destinée aux cafés-hôtels-restaurants de fortes barrières à l'entrée; qu'à celles communes à l'ensemble du secteur de la bière, telles celles qui découlent du caractère fortement capitalistique du processus de production ou du caractère mature de ce marché, il convient d'ajouter les barrières spécifiques constituées par les réseaux intégrés d'entrepositaires grossistes, l'existence de contrats d'approvisionnement exclusifs passés avec les débitants de boissons par les trois brasseurs, qui détiennent ensemble 90 p. 100 du marché, la forte concentration de l'offre qui ne permet que difficilement l'acquisition d'une brasserie déjà implantée sur le marché pour le pénétrer, et la forte fidélité aux marques qui caractérisent ce marché; que cette situation rend difficile l'accès de nouveaux concurrents sur ce marché ainsi que le développement de ceux qui y sont déjà présents ; que, d'ailleurs, aucun nouvel opérateur n'a pénétré, de manière significative et indépendante des deux groupes Heineken et Danone sur le marché français ces dernières années ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'opération de concentration comporte des risques d'atteinte à la concurrence sur le marché de la bière à destination des cafés-hôtels-restaurants.

Sur la contribution au progrès économique et la compétitivité internationale des entreprises en cause :

Considérant que l'article 41 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 prévoit que : "Le Conseil de la concurrence apprécie si le projet de concentration ou la concentration apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. Le conseil tient compte également de la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale" ;

Considérant que la société Sogebra allègue que l'opération de concentration permettra au groupe Fischer de développer ses capacités exportatrices, tant sur les produits de marque que sur les produits MDD/MPP, alors que sa taille et ses moyens financiers ne lui permettaient ni d'accéder aux meilleurs réseaux à l'exportation, ni d'effectuer les importants investissements nécessaires au lancement de nouveaux produits au plan international ; qu'elle permettra également au groupe Fischer d'améliorer son outil industriel, tant en termes de productivité que de qualité, ainsi que "d'offrir aux consommateurs des produits de plus grande qualité aux prix les plus compétitifs" ;

Mais considérant qu'il n'est nullement démontré que l'opération de concentration serait nécessaire au développement des exportations du groupe Fischer, alors qu'au surplus celui-ci exporte d'ores et déjà une part importante de sa production (15 p. 100); qu'en particulier les groupes Fischer et Heineken auraient pu, en dehors de toute concentration, conclure un accord aux termes duquel Heineken aurait distribué les marques du groupe Fischer à l'étranger; qu'il y a d'ailleurs lieu de constater que le groupe Heineken distribue déjà des marques d'autres brasseurs comme la bière Löwenbrau ; que, de même, il n'est nullement démontré que le groupe Fischer n'aurait pu, s'il l'avait souhaité, spécialiser ses deux brasseries de Schiltigheim ou procéder à des investissements pour améliorer son outil industriel alors même qu'en fonction des éléments fournis par la société Sogebra la productivité de son outil industriel était, avant l'opération, supérieure à celle de l'outil de production de Brasseries Heineken ; que si le groupe Heineken suggère que le groupe Fischer était dans une situation financière préoccupante et fait état d'une perte consolidée de 27 426 000 F pour l'exercice se terminant au 30 septembre 1995, il y a lieu de relativiser cette observation en soulignant que cette perte, qui n'était d'ailleurs pas connue au moment où s'est réalisée l'opération, résulte de charges exceptionnelles sur opérations de gestion et de dotations exceptionnelles aux amortissements et provisions, le résultat courant du groupe s'établissant pour cet exercice à 7 357 000 F et le résultat d'exploitation à 43 555 000 F ; que pour les exercices antérieurs, arrêtés au 30 septembre 1994 et au 30 septembre 1993, les résultats consolidés du groupe Fischer s'établissaient respectivement à 3 423 369 F et à 2 197 824 F cependant que les résultats d'exploitation s'établissaient à 41 148 154 F et à 58 761 625 F ; qu'il n'est pas non plus démontre que l'opération était nécessaire pour que la société Sogebra, laquelle fait partie d'un groupe brassicole particulièrement important, puisse lancer de nouveaux produits au plan international ; qu'enfin il n'est pas établi que le groupe Fischer ne pouvait, en dehors de l'opération de concentration réalisée, offrir aux consommateurs des produits de grande qualité à des prix compétitifs, alors même qu'il est constant que les bières de marque de ce producteur disposaient avant l'opération d'une excellente image et que Fischer était à même de fournir la grande distribution en bière MDD/MPP,

Est d'avis : Qu'en l'état, la concentration soumise à l'examen du Conseil de la concurrence n'apporte pas au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence sur les marchés de la bière à destination de la distribution alimentaire et de la bière à destination des cafés-hôtels-restaurants qu'elle comporte.

(1) Les informations relevant du secret des affaires ont été occultées en application de l'article 28 du décret n° 86-1309, modifié par le décret du 9 août 1995, avant- dernier alinéa.