Conseil Conc., 17 juillet 1990, n° 90-A-13

Le Conseil de la concurrence,

Vu la lettre, enregistrée le 6 mars 1990 sous le numéro A 66, par laquelle le ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et du budget, a, sur le fondement de l'article 38 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, demandé au Conseil de la concurrence d'émettre un avis relatif, à l'acquisition, par la Compagnie générale des eaux, "du capital de la société Esys, filiale du groupe Elf-Aquitaine" ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, modifiée, ensemble le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986, modifié, pris pour son application ; Vu les pièces du dossier ; Vu les décisions n° 90-DSA-06 et 90-DSA-07 du 7 juin 1990 ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les entreprises intéressées entendus ; Retient les constatations (I) et adopte l'avis (II) ci-après exposés :

I. - Constatations

A. - La présentation de l'opération

La Société nationale Elf-Aquitaine (SNEA) détient 98,93 p. 100 des titres de la société Blanzy-Ouest. Par un protocole en cours de négociation, elle envisage de céder la quasi-totalité de ceux-ci à la Compagnie générale des eaux. Cette cession doit s'accompagner de celle des fonds de commerce et des matériels d'exploitation des décharges de Saint-Aubin-en-Charolais et de Saint-Priest, de la cession de 1 260 actions de la Régie des Jacobins, de 109 100 actions de la Compagnie générale de chauffe, et de 1 168 539 actions de la Société générale d'entreprises (SGE). Selon l'article 2 du projet de protocole, "Cet apport est rémunéré par des actions ordinaires de la Compagnie générale des eaux émises lors d'une augmentation de capital réservée à Elf et aux sociétés apparentées de son groupe". En principe, cette augmentation doit avoir lieu avant le 31 décembre 1990.

L'article 5 du projet exclut de la cession la participation de 55 p. 100 d'Esys dans la société Elipol.

B. - Les entreprises parties à l'opération

a) Le groupe Blanzy-Ouest

La société Blanzy-Ouest a été acquise par la Société nationale Elf-Aquitaine en 1985. Le groupe Blanzy-Ouest comprend, outre la société Esys, la Société industrielle et commerciale (SIC) et quatre sociétés holdings. Il s'agit de la Société d'études, de gestion et d'intervention (SEGI), de la SARCO, société de droit belge, de la Société française d'études thermiques et d'exploitation de chauffage (Sofetec) et de la Société d'intervention thermique et d'exploitation tous combustibles (Siteco).

La SIC détient des participations dans Eco-Union, spécialisée dans le traitement des déchets, dans Bretagne maintenance service (BMS) et dans Logedis, qui comprend elle-même trois filiales spécialisées dans la gestion immobilière. En février 1990, elle a acquis Solycaf, société lyonnaise d'exploitation de chauffage et de négoce de produits énergétiques.

L'actif principal de Blanzy-Ouest est la société Esys (Energie Système Services) dont le groupe détient 100 p. 100 du capital, réparti entre la société Blanzy-Ouest (44 p. 100), la Siteco (52 p. 100) et la Sofetec (4 p. 100). Constituée en 1986, à la suite de la fusion de la Société d'exploitation rationnelle de chauffage (SERC) et de la Siteco, Esys a pour activité principale l'exploitation de chaufferies d'immeubles. Le chiffre d'affaires réalisé au cours du dernier exercice, clos le 30 septembre 1989, s'élève à 1,252 milliard de francs, contre 1,246 au cours de l'exercice précédent. La société emploie 2 068 salariés, dont environ 300 cadres et techniciens. Elle est organisée en huit directions régionales et trente-deux agences locales. Le portefeuille de contrats d'Esys représente 15 000 installations, soit un million d'équivalents-logement.

Esys détient des participations dans plus de 60 sociétés spécialisées, notamment dans l'exploitation des réseaux de chauffage urbain (21) et le traitement des ordures ménagères (10).

b) Le groupe de la Compagnie générale des eaux

La Compagnie générale des eaux a réalisé en 1989 un chiffre d'affaires de 9,302 milliards de francs. Elle contrôle environ 1 200 sociétés. La même année, le périmètre de consolidation comprenait 959 entreprises et 32 sous-groupes qui ont réalisé un chiffre d'affaires consolidé de 98,7 milliards de francs. Le groupe emploie 138 000 salariés, dont 22 250 dans le secteur de l'énergie thermique et du négoce de combustible.

Il intervient dans le domaine de l'exploitation des chaufferies par l'intermédiaire de la Compagnie générale de chauffe et de Montenay et par une vingtaine de filiales directes.

La Compagnie générale de chauffe (CGC) a été acquise par la Compagnie générale des eaux en 1980. Elle emploie environ 10 000 salariés et réalise un chiffre d'affaires annuel de l'ordre de 2 millards de francs. En 1988, son périmètre de consolidation comprenait 105 sociétés dont le chiffre d'affaires cumulé s'est élevé à 6,7 milliards de francs. Les deux tiers de celui-ci sont réalisés dans le secteur de l'énergie thermique.

La Compagnie générale des eaux a pris en 1984 une participation majoritaire dans la société Montenay, ancienne entreprise familiale qui emploie 10 800 salariés. Le sous-groupe Montenay comprend lui-même 140 sociétés qui ont réalisé en 1988 un chiffre d'affaires consolidé de 6,9 milliards de francs. Dans le domaine de l'exploitation de chaufferies, Montenay gère une puissance installée d'environ 6600 mégawatts. L'activité de négoce des produits pétroliers a été cédée au cours du dernier exercice.

c) La Société nationale Elf-Aquitaine

La Société nationale Elf-Aquitaine est une filiale à 53 p. 100 de la Société d'exploitation et de recherche pétrolières (ERAP), détenue à 100 p. 100 par l'Etat. Elle a réalisé en 1988 un chiffre d'affaires de 4,768 milliards de francs. La même année, le chiffre d'affaires consolidé du groupe Elf s'est élevé à 126,1 milliards (149,8 milliards en 1989).

C. - L'exploitation de chaufferies

Le marché principalement concerné par l'opération est celui de l'exploitation de chaufferies fonctionnant à l'aide d'une énergie combustible. De telles chaufferies peuvent être installées dans des immeubles à destination résidentielle ou appartenant aux secteurs tertiaire ou industriel. Cependant, peu d'industriels ont confié leur installation à un exploitant. Les immeubles concernés sont principalement des immeubles des secteurs résidentiel et tertiaire.

Une installation de chauffage peut être alimentée à l'électricité, par la combustion d'une énergie ou à l'aide d'une énergie récupérée. Les installations fonctionnant à l'aide d'une énergie combustible sont alimentées par le charbon, le gaz ou le fioul. Lorsqu'une installation est conçue pour fonctionner à l'aide d'une énergie combustible, les différentes énergies combustibles sont relativement substituables entre elles mais ne peuvent, en règle générale, être substituées à l'électricité. Au contraire des installations électriques, les chaufferies fonctionnant à l'aide d'une énergie combustible nécessitent des prestations propres qui sont l'activité principale des exploitants de chaufferies. Ces prestations comprennent, d'une part, une activité de fourniture de produits combustibles autres que ceux entrant dans le champ du monopole de Gaz de France et, d'autre part, une activité de prestations d'entretien et de maintenance des installations.

a) La notion d'exploitation de chaufferies

L'exploitation de chaufferies est la gestion de l'installation de chauffe d'un immeuble par un tiers, prestataire de services du propriétaire. La demande est propre aux installations fonctionnant à l'aide d'une énergie autre que l'électricité. Les professionnels concernés par cette activité sont représentés par le Syndicat national des entreprises de gestion d'équipements thermiques et de climatisation (SNEC) qui définit en ces termes l'activité des professionnels qu'il a vocation à représenter "Le rôle principal des sociétés membres du SNEC est d'assurer, dans les meilleures conditions techniques et économiques, le chauffage ou la climatisation des locaux, la production d'eau chaude sanitaire, la production de vapeur. A cette fin, elles peuvent assurer tout ou partie des prestations suivantes choix et approvisionnement des combustibles, conduite optimale des installations pour obtenir le meilleur rendement de ces combustibles, surveillance et entretien des installations, prise en charge de la responsabilité complète du renouvellement des matériels (...), études techniques et financières des améliorations éventuellement nécessaires. Ces prestations concernent tous les types de locaux. "

b) Le contrat d'exploitation de chaufferies

Un contrat, généralement écrit, lie l'exploitant à une personne physique ou morale responsable de l'immeuble et qui n'est pas nécessairement le propriétaire de celui-ci, ni en règle générale, l'usager de l'installation. Dans le cas des immeubles résidentiels, il peut s'agir d'un syndic, d'un gérant ou d'une personne morale, notamment office public d'habitation à loyer modéré, propriétaire de l'immeuble qu'elle donne en location.

Pour les installations importantes, le contrat d'exploitation est, le plus souvent, un contrat pluriannuel. Il existe une grande variété de contrats, selon l'objet de la prestation fournie par l'exploitant et le mode de rémunération de celui-ci. Les professionnels rangent sous les classifications P 1 à P 5 ces différents contrats. Le contrat dit P 1 est un contrat de fourniture de produits énergétiques combustibles. Le contrat P 2 garantit la prestation de conduite, de surveillance, de réglage et de petit entretien des installations. Le contrat P 3 a pour objet de garantir l'exécution des travaux de gros entretien et de réparation des installations. Il s'agit là des contrats les plus usuels. En dehors d'eux, le contrat P 4 assure le financement de l'exploitation par l'exploitant, cependant que le contrat P 5 garantit le renouvellement et l'amélioration des installations. Dans le cas d'Esys, les contrats P 1 à P 3 représentent plus de 80 p. 100 du chiffre d'affaires.

Certains contrats obligent seulement l'exploitant à une obligation de moyens. D'autres, au contraire, lui imposent une obligation de résultat ; dans cette hypothèse, l'exploitant garantit à son client la réalisation d'un objectif sur lequel il s'engage ; il lui appartient de déterminer, en conséquence, les moyens propres à atteindre cet objectif, sa rémunération pouvant dépendre des conditions dans lesquelles celui-ci a été réalisé.

Cette rémunération peut revêtir des formes variées. Dans certains cas, le contrat se borne à prévoir une rémunération forfaitaire, indépendante, notamment de la consommation énergétique effective. Au contraire, le contrat à intéressement fait dépendre la rémunération de l'exploitant de l'écart constaté entre la consommation effective de produits énergétiques et un objectif contractuellement défini. Selon les statistiques professionnelles, les contrats à "forfait global simple" représentaient, en 1988, 20 p. 100 des contrats de fourniture d'énergie.

La liberté contractuelle est limitée par les dispositions de la loi n° 77-804 du 19 juillet 1977 concernant certains contrats de fourniture et d'exploitation de chauffage et relative aux économies d'énergie. Par ces dispositions, le législateur a fixé la durée maximale des contrats et aménagé la portée des stipulations des contrats forfaitaires. L'article 3 bis de la loi limite à seize ans la durée des contrats comportant une clause de garantie totale de tout ou partie du matériel, à huit ans la durée des contrats comportant une clause de paiement des combustibles, qui est forfaitaire et indépendante des variations climatiques, et à cinq ans les autres types de contrat. La loi prévoit encore que les contrats qui comportent une clause de paiement forfaitaire du combustible ou de l'énergie doivent "comporter une clause obligeant l'exploitant à informer son cocontractant des quantités de combustible ou d'énergie réellement consommées et fixant les modalités du contrôle de cette information".

c) Les réseaux de chauffage urbain

Le chauffage urbain consiste, à partir d'une ou plusieurs sources de production, à distribuer, au moyen d'un réseau de canalisations, de la vapeur ou de l'eau surchauffée à tout ou partie d'une agglomération. L'installation comprend une ou plusieurs unités de production de chaleur fonctionnant à l'aide d'une ou plusieurs sources d'énergie, qui peuvent être un combustible ou de la chaleur récupérée. Ces chaufferies alimentent un réseau primaire de canalisations empruntant la voie publique et aboutissant à des postes de livraison. Les réseaux secondaires sont ceux qui distribuent la chaleur aux usagers en aval de ces postes. Le distributeur assure la gestion du circuit primaire du réseau. Dans certains cas, le gestionnaire peut exploiter les installations secondaires, intérieures aux immeubles.

La différence entre l'exploitation de chaufferies, au sens commun du terme, et le réseau de chauffage urbain dépend du point de savoir s'il y a vente de la chaleur produite. L'exploitation de chaufferies concerne la gestion d'une ou plusieurs chaufferies appartenant à un même propriétaire. Il y a réseau de chaleur si le propriétaire de la chaufferie vend de la chaleur à des clients.

Le régime juridique du chauffage urbain résulte, notamment, de la loi n° 80-531 du 15 juillet 1980 relative aux économies d'énergie et à l'utilisation de la chaleur. Ce texte particulier se combine avec les règles d'ordre général applicables aux services publics. Il ressort de cette combinaison que le service de la vente d'énergie, service public industriel et commercial, est un service facultatif qui relève de la compétence des collectivités territoriales, en particulier des communes et groupements de communes. La gestion du service peut être assurée en régie ou déléguée à une entreprise. Cette délégation prend la forme d'un contrat de concession ou d'affermage selon que l'exploitant doit, ou non, supporter les dépenses d'investissement afférentes au service.

Une enquête effectuée par l'association des maires des grandes villes de France montre que la délégation de la gestion à une entreprise est, de loin, le mode le plus fréquent. Cette délégation prend souvent la forme d'un contrat d'affermage. Il n'est pas rare que la durée du contrat de concession ou d'affermage, pour lequel les dispositions de l'article 3 bis de la loi du 19 juillet 1977 précédemment analysées ne sont pas applicables, soit longue. Tel est, par exemple, le cas des réseaux de chauffage urbain de la région lyonnaise dont les contrats ont une durée de trente, voire quarante ans.

La situation de l'usager du service varie selon que le réseau est "fermé" ou "ouvert". Dans le premier cas, le raccordement est obligatoire. Ce type de réseau est celui qui alimente les zones d'urbanisation prioritaire et les zones d'aménagement concerté. Dans Ces zones, le réseau de chaleur fait partie des équipement d'infrastructure et l'obligation de raccordement résulte des prescriptions du cahier des charges imposé par le règlement de zone.

Selon l'enquête annuelle du Comité national du chauffage urbain, la France comptait, au 31 décembre 1988, 345 réseaux de chauffage urbain représentant une puissance installée de 17 714 mégawatts et une longueur de 2 603 Kilomètres. Ces réseaux consomment chaque année 2,5 millions de tonnes d'équivalent pétrole (TEP) et desservent 13 046 abonnés. Destinés principalement au chauffage d'immeubles d'habitation (63 p. 100 des quantités de chaleur vendues), ils sont alimentés, le plus souvent, en fioul lourd (30 p. 100 des TEP consommées) et en charbon (22,7 p. 100 des TEP consommées). Viennent ensuite les résidus urbains et le gaz de réseau.

D. - Les conditions de fonctionnement du marché

a) Un marché dominé par de gros opérateurs

Le premier d'entre eux est le groupe de la Compagnie générale des eaux qui contrôle 33,9 p. 100 de la puissance installée gérée par les adhérents du syndicat professionnel.

Le groupe de la Société lyonnaise des eaux et de l'éclairage (SLEE) est présent sur le marché par l'intermédiaire de la Compagnie française d'exploitation thermique (Cofreth) et de la société Ines. La part des entreprises du groupe de la Société lyonnaise des eaux et de l'éclairage, appréciée dans les mêmes conditions, peut être évaluée à 18 p. 100.

Le groupe Blanzy-Ouest, qui contrôle 13,5 p. 100 de la puissance installée gérée par les adhérents du SNEC, est le troisième opérateur.

Les principaux autres intervenants sont des filiales de groupes pétroliers et des opérateurs dits "indépendants".

Constituée au début de la présente année, la société Priam rassemble les activités d'exploitation des chaufferies du groupe BP France. Pour sa part, le groupe Shell est représenté par deux filiales, la Société méditerranéenne d'exploitation thermique (Someth) et la Société nouvelle de chauffage (Sochan). Parmi les principaux opérateurs indépendants, on peut citer Laurent Bouillet, la Société de chauffe, de combustibles, de réparations et d'appareillages mécaniques (Soccram), la société Périn frères et la société Idex.

b) Les pratiques professionnelles

Une première caractéristique est la pratique, relativement généralisée, de filiales communes aux différents opérateurs, et principalement aux grands groupes. Dans le domaine de l'exploitation des réseaux de chauffage urbain, notamment, l'usage s'est développé de filiales communes ayant pour objet la gestion d'un réseau déterminé. Ces filiales se sont souvent constituées avec un montant de capitaux propres restreint. Les besoins de financement ont été assurés par les sociétés-mères, les capitaux apportés trouvant leur rémunération dans les redevances versées par les filiales.

Dans le cas d'Esys, la totalité de l'activité d'exploitation des réseaux de chauffage urbain est exercée au moyen de filiales dans lesquelles Esys détient des participations majoritaires ou minoritaires. Dans treize cas, Esys est notamment associée avec la Compagnie générale des eaux ou une entreprise du groupe. Au contraire, Esys est associée avec une entreprise du groupe de la Société lyonnaise des eaux et de l'éclairage pour l'exploitation des réseaux de chaleur de Bagnolet, Colmar, Nantes et Strasbourg (Esplanade). Le cas échéant, ces filiales peuvent revêtir la forme de sociétés d'économie mixte à capitaux publics minoritaires. Tel est le cas des sociétés d'exploitation des réseaux de Bagnolet, dont la ville de Bagnolet détient 49 p. 100, et Colmar, dont la ville de Calmar détient 10 p. 100.

La seconde caractéristique réside dans la constitution de provisions destinées à permettre aux exploitants de faire face à leur obligation de résultat, en assurant le remplacement immédiat de tout ou partie des installations. En fin de contrat, et en cas de non-renouvellement de celui-ci, le montant non affecté de ces provisions doit être réintégré dans le résultat fiscal de l'exercice d'échéance du contrat.

c) Les évolutions du marché

Issue historiquement du négoce des produits pétroliers, la profession d'exploitant de chaufferies combine la fourniture de produits énergétiques d'origine fossile et l'activité de pur prestataire. La vente de produits reste une composante importante de l'activité et représente, sous ses diverses formes, 50 p. 100 du chiffre d'affaires d'Esys. Cependant, la part relative de cette activité tend à diminuer. Cette évolution est la conséquence des substitutions opérées entre les différentes énergies. L'alimentation en électricité est, en effet, en développement constant depuis 1973 en raison de la faiblesse des coûts d'investissement. Selon les statistiques établies par le ministère de l'industrie et de l'aménagement du territoire, la part relative de l'électricité dans la consommation énergétique finale des secteurs résidentiel et tertiaire est passée de 22,5 p. 100 en 1973 à 50,5 p. 100 en 1989. Selon les mêmes sources, sur 263 000 résidences principales neuves dans lesquelles le chauffage central a été installé en 1989, 175 000 sont alimentées à l'électricité.

Le relèvement des prix des produits pétroliers de septembre 1973 a ainsi entraîné une modification des habitudes de consommation et une stagnation du marché traditionnel. Cette situation a d'abord contraint les professionnels de l'exploitation de chaufferies à se tourner vers de nouveaux segments de marché, constitués par les secteurs tertiaire et industriel. Elle les a ensuite conduits à privilégier l'activité de pure prestation aux dépens de l'activité de fourniture de produits énergétiques. Elle a favorisé, enfin, une diversification des activités.

Cette diversification s'opère dans deux directions principales :

Dans le domaine de la gestion des immeubles bâtis, le "multi-services", apparu récemment, consiste à proposer au propriétaire ou au gestionnaire de l'immeuble un contrat unique d'exécution d'un ensemble de prestations. Cependant, cette activité occupe une place encore modeste, notamment dans le cas d'Esys.

Dans le domaine de la gestion des services publics locaux, les professionnels de l'exploitation de chauffage ont pris une place importante sur le marché de l'incinération des ordures ménagères. Selon le recensement des installations opéré par le ministère de l'environnement à la date du 31 décembre 1985, la France comptait 284 usines d'incinération dont 218, représentant une capacité annuelle de traitement de 1,85 million de tonnes, fonctionnaient sans récupération de la chaleur produite et 66, ayant une capacité annuelle de traitement de 4,5 millions de tonnes, fonctionnaient en la récupérant. Les adhérents du SNEC gèrent 38 usines récupérant la chaleur, qui représentent une capacité annuelle de traitement de 3,8 millions de tonnes. Cette situation s'explique par la connexité entre les deux marchés, la chaleur produite par l'usine d'incinération étant revendue aux abonnés du réseau de chauffage urbain.

Comme dans le cas des réseaux de chauffage urbain, l'activité est, le plus souvent, le fait de filiales communes aux principaux opérateurs. Ainsi, Esys participe à l'exploitation d'une quinzaine d'usines d'incinération. Parmi elles, seule l'usine de Sens est exploitée directement par la société. Dans les autres cas, une filiale locale a été constituée. A Deauville, Concarneau et Reims, ces filiales sont propres au groupe Blanzy-Ouest. Partout ailleurs, il s'agit de filiales communes à deux ou plusieurs exploitants.

II. - A la lumière des constatations qui précèdent, le conseil de la concurrence

Considérant que le projet soumis à examen a pour objet la cession à la Compagnie générale des eaux des titres Blanzy-Ouest, dont Esys est le principal actif, détenus par la Société nationale Elf-Aquitaine ; qu'il revêt dès lors Le caractère juridique d'une concentration au sens de l'article 39 de l'ordonnance susvisée ;

Considérant que le chiffre d'affaires réalisé sur le marché national par la Compagnie générale des eaux, déterminé suivant les modalités fixées par l'article 27 du décret du 29 décembre 1986 susvisé, ressort, pour le dernier exercice clos, à 9,302 milliards de francs ; que le chiffre d'affaires, apprécié dans les mêmes conditions, réalisé par la Société nationale Elf-Aquitaine s'élève à 2,169 milliards de francs qu'ainsi, les seuils en valeur absolue fixés par les dispositions de l'article 38 de l'ordonnance sont atteints ;

Considérant que le marché principalement concerné est celui de l'exploitation de chaufferies et d'installations de chauffage collectives Fonctionnant à l'aide d'une énergie combustible ; que ces chaufferies alimentent, le plus souvent, des immeubles résidentiels ou à destination tertiaire ou des réseaux de chauffage urbain ; qu'en 1989, les maisons individuelles représentaient environ la moitié des résidences principales ; qu'environ 60 p. 100 des logements collectifs étaient dotés d'un système de chauffage collectif ; qu'environ la moitié des logements dotés d'un chauffage central collectif disposaient d'installations fonctionnant au fioul, alors que 38 p. 100 étaient équipés de chaufferies fonctionnant au gaz ; que, la même année, 10 p. 100 des logements étaient chauffés à partir de réseaux de chauffage urbain ;

Considérant que le nombre d'immeubles alimentés par un chauffage collectif utilisant une énergie combustible a diminué dans les années récentes, le nombre de logements nouvellement équipés d'une chaufferie collective utilisant une énergie combustible étant inférieur au nombre de logements anciens qui, équipés à l'origine d'une chaufferie collective utilisant une telle énergie, ont été convertis au chauffage électrique ; qu'en tout état de cause la concurrence entre les sources d'énergie ne saurait être confondue avec la concurrence entre les exploitants de chaufferies qui s'exerce sur le parc des immeubles dotés d'une chaufferie collective utilisant une énergie combustible, dès lors que de telles installations supposent des prestations propres que ne nécessitent pas les installations fonctionnant à l'électricité ;

Considérant que le poids des opérateurs sur le marché doit être apprécié par référence au critère, significatif, de la puissance des installations gérées telle qu'elle ressort des statistiques professionnelles, seules disponibles ; que, selon ces statistiques, les entreprises rattachées au groupe de la Compagnie générale des eaux gèrent 33,9 p. 100 des installations de chauffage ; que la part de marché du groupe Blanzy-Ouest, appréciée dans les mêmes conditions, s'élève à 13,5 p. 100 ; que le groupe de la Compagnie générale des eaux contrôlerait donc, après réalisation de l'opération envisagée, 47,4 p. 100 de la puissance des installations, soit plus de deux fois et demie la puissance des installations gérées par les entreprises du groupe de la Société lyonnaise des eaux et de l'éclairage ; qu'en outre, dans certaines zones, la part de marché qui serait détenue par la Compagnie générale des eaux après la cession envisagée serait nettement plus importante que sa part moyenne sur le territoire national, avoisinant 80 p. 100 dans l'ensemble constitué par les régions Nord-Pas-de- Calais et Picardie et 60 p. 100 dans l'ensemble constitué par les régions Centre et Poitou-Charentes ; qu'enfin, cette disproportion serait d'autant plus marquée qu'aucune autre entreprise ou aucun autre groupe d'entreprises ne revêt une importance comparable ; qu'ainsi, il convient d'examiner les effets de l'opération sur la concurrence entre les exploitants de chaufferies ;

Considérant que, si les contrats d'exploitation de chaufferies peuvent être en principe annuels ou pluriannuels, il est constant que les contrats comportant une obligation de résultat, au nombre desquels figurent les contrats de concession ou d'affermage des réseaux de chauffage urbain, sont de moyenne ou de longue durée, ces derniers pouvant s'étendre sur plusieurs dizaines d'années ; que cette caractéristique, liée aux dispositions financières et comptables afférentes à de tels contrats, met l'entreprise en place en position favorable lors du renouvellement de la convention d'exploitation et limite, de ce fait, le jeu de la concurrence ;

Considérant que, dans ces conditions,l'opération envisagée, qui se traduirait par la disparition d'un des principaux opérateurs sur le marché, ne serait pas sans incidence sur la possibilité, pour les gestionnaires d'immeubles et les collectivités souhaitant confier à un tiers l'exploitation de leurs chaufferies, de faire jouer la concurrence</scd< ; que, toutefois, cette incidence demeurerait limitée sur le plan national en raison des positions acquises par le principal concurrent de la Compagnie générale des eaux ainsi que de la régression progressive du marché de l'exploitation des chaufferies dues au développement d'énergies de substitution, notamment de l'électricité ;

Mais considérant qu'il n'en serait pas de même dans certaines parties du territoire où l'opération de concentration conférerait au nouveau groupe une position dominante constituant en l'espèce une barrière à l'entrée pour d'autres entreprises ; qu'il en résulterait, dans les zones considérées, une sérieuse aggravation de la rigidité qui affecte le marché de l'exploitation des chaufferies ;

Considérant que l'article 41 de l'ordonnance susvisée dispose "Le Conseil de la concurrence apprécie si le projet de concentration ou la concentration apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. Le conseil tient compte de la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale" ;

Considérant que les entreprises parties à la concentration font valoir que, dès lors que le groupe Elf-Aquitaine souhaite se retirer du marché, Le groupe Blanzy-Ouest ne peut se développer que pour autant qu'il est rattaché à un groupe ayant lui-même une taille critique, fortement implanté en France et à l'étranger, sur le marché de l'exploitation de chaufferies comme sur les marchés connexes du " multi-services " ou du traitement des ordures ménagères ;

Considérant que les parties ne soutiennent plus, dans le dernier état de leurs écritures, que la concentration projetée serait de nature à entraîner une diminution de leurs coûts unitaires et à les rendre plus compétitives sur le marché de l'exploitation de chaufferies ; qu'elles ne soutiennent pas davantage que leur concentration serait de nature à développer le marché global de l'exploitation de chaufferies qu'il convient, dès lors, d'apprécier la contribution au progrès économique de l'opération au regard des perspectives de développement des entreprises concernées sur les marchés étrangers et dans les secteurs nouveaux ;

Considérant que la Société nationale Elf-Aquitaine explique qu'en raison de ses options stratégiques elle n'a pas fait du développement de Blanzy-Ouest l'une de ses priorités ; qu'il ressort du dossier que les tentatives, infructueuses, d'implantation d'Esys à l'étranger s'expliquent pour partie par la faiblesse des moyens financiers dont elle disposait ; que, de même, Esys a été limitée dans sa capacité d'innovation en raison de la difficulté qu'elle éprouve, au sein du groupe Elf-Aquitaine, à financer une structure de recherche et de développement répondant à ses besoins propres ; que, de ce point de vue, la concentration projetée peut permettre à Blanzy-Outst de se développer sur les marchés étrangers et d'offrir de nouveaux services, tout en facilitant à la Société nationale Elf-Aquitaine la mise en œuvre de ses projets propres de développement ;

Mais considérant que l'avantage qui peut résulter, sur le plan de la compétitivité internationale, de l'opération projetée ne saurait compenser intégralement les entraves supplémentaires qui en résulteraient pour la concurrence sur certaines parties du territoire national ; qu'il y a donc lieu de prescrire les mesures propres à assurer une concurrence suffisante dans les régions qui seraient affectées par la création d'une position dominante de la Compagnie générale des eaux ou par l'accentuation de cette position,

Est d'avis : Qu'il y a lieu d'approuver l'opération projetée à la condition qu'après l'acquisition de la société Blanzy-Ouest le groupe de la Compagnie générale des eaux limite, par région, sa part, calculée en puissance installée, du marché de l'exploitation de chaufferies et d'installations de chauffage urbain :

a) A 50 p. 100 lorsque, du fait de la concentration, cette limite se trouverait dépassée ;

b) A la part de marché atteinte par le groupe de la Compagnie générale des eaux antérieurement à la concentration lorsque cette part était supérieure à 50 p. 100.

Les corrections correspondantes étant effectuées dans un délai de deux ans après l'acquisition, par la voie, notamment, de cession de filiales ou de cession de participations dans des filiales communes.