CA Paris, 1re ch. sect. concurrence, 28 juin 1994, n° ECOC9410128X

LA COUR est saisie des recours formés le 11 août 1993 par le Groupement national des salles de recherche (GNSR), l'Association française des producteurs de films et de programmes audiovisuels (AFPF), le syndicat des cinémas d'art, de répertoire et d'essai (SCARE), le syndicat des distributeurs indépendants (SDI) contre la décision n° 93-D-29 du 6 juillet 1993 du Conseil de la concurrence.

Cette instance a été engagée dans les circonstances suivantes :

Par actes en date du 22 janvier 1992, les sociétés Gaumont et Pathé Cinéma, ainsi que leurs filiales, se sont réciproquement cédé la propriété de fonds de commerce d'exploitation de salles de cinéma et des murs de certains de ces fonds à Paris et en province. A la suite de ces accords, le parc parisien des salles appartenant à la société Gaumont représentait au début de l'année 1993, 31,5 p. 100 des recettes alors que celui appartenant à la société Pathé Cinéma représentait moins de 8 p. 100. La société Gaumont et le GIE UGC Diffusion, totalisant à lui seul 36 p. 100 des recettes des salles parisiennes, étaient les deux plus importants opérateurs sur le marché de l'exploitation des films en salles à Paris. En province, la société Pathé Cinéma disposait, à la même date, de 58,37 p. 100 des recettes à Nice, 27,26 p. 100 à Toulon, 58,4 p. 100 à Grenoble, 70,17 p. 100 à Aix-en-Provence et 79,14 p. 100 à Caen. A Toulouse, 48.76 p. 100 des recettes étaient encaissées par la société Gaumont.

Par lettres enregistrées respectivement les 12 mai 1992, 29 juin 1992, 10 novembre 1992 et 16 novembre 1992, le Groupement national des salles de recherches (GNSR), l'Association française des producteurs de films et de programmes audiovisuels (AFPF), le syndicat des cinémas d'art, de répertoire et d'essai (SCARE), le syndicat des distributeurs indépendants (SDI), estimant que les accords du 22 janvier 1992 constituaient des pratiques anti-concurrentielles sur le marché de l'exploitation des salles de cinéma au sens de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, saisissaient le Conseil de la concurrence afin de faire censurer lesdits accords.

Le SDI faisait en outre état de concertation entre les sociétés Gaumont, Pathé Cinéma et le GIE UGC Diffusion, tendant au refus ou à la concession à des conditions discriminatoires de la location de films qu'elles programment aux distributeurs indépendants, de tels agissements constituant selon elle un abus de position dominante ou une exploitation abusive d'une situation de dépendance économique au sens de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

Le 17 juin 1992, le ministre de l'économie saisissait le Conseil de la concurrence sur le fondement des articles 38 et 39 de l'ordonnance précitée relatifs au contrôle des concentrations, d'une demande d'avis sur les accords conclus le 22 janvier 1992 entre les sociétés Gaumont et Pathé Cinéma.

Par arrêté en date du 18 mars 1993 "relatif à une concentration dans le secteur de l'exploitation de salles de cinéma", pris après l'avis du Conseil de la concurrence en date du 12 janvier 1993, le ministre de l'économie et des finances et le ministre de l'éducation nationale et de la culture enjoignaient à la société Gaumont de "réduire dans un délai maximum d'un an, le parc de salles du groupement Gaumont à Paris, cette réduction correspondant au moins à 2,5 p. 100 du marché parisien exprimé en recettes".

Dans sa décision n° 93-D-29 du 6 juillet 1993, déférée à la cour, le Conseil de la concurrence "rejetait" les demandes de l'AFPF, du GNSR, du SCARE ainsi que du SDI en tant qu'elles portaient sur la cession réciproque de salles entre les sociétés Gaumont et Pathé Cinéma aux motifs que :

- le 17 juin 1992, le conseil avait été saisi des mêmes faits par le ministre de l'économie en application de l'article 38 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

- l'opération de cessions réciproques, qui emporte transfert de propriété d'une partie des biens, droits et obligations des deux groupes d'entreprises, répond à la définition de la concentration de l'article 39 de l'ordonnance précitée ;

- le conseil ne peut être saisi d'une demande d'avis concernant une concentration que si elle émane du ministre chargé de l'économie, et ne peut en conséquence connaître des demandes de l'AFPF, du GNSR, du SCARE et de celle du SDI.

Par ailleurs, le conseil, faisant application des dispositions de l'article 19 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, déclarait irrecevable pour le surplus la saisine du SDI aux motifs que celui-ci n'avait fourni aucun élément faisant apparaître un cas de refus de programmation et que les six exemples invoqués, à savoir le report dune semaine de la sortie du film Border Line ou l'importance jugée insuffisante de la programmation de cinq autres films en nombre de salles et en durée n'étaient pas suffisamment probants pour permettre d'envisager que ces faits relèvent de traitements discriminatoires et puissent être examinés au regard des articles 7 et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

Le 11 août 1993, l'AFPF, le GNSR et le SCARE déposaient au greffe de la cour d'appel une déclaration de recours ainsi rédigée : "déclare saisir la Cour d'appel de Paris d'un recours contre la décision 93-D-29 rendue le 6 juillet 1993 par le Conseil de la concurrence sur les saisines relatives aux pratiques mises en œuvre par les sociétés Gaumont, Pathé Cinéma sur le marché de l'exploitation des salles de cinéma ; cette décision ayant été signifiée le 19 juillet 1993".

Le SDI dans sa déclaration de recours indiquait "faire recours contre la décision rendue le 6 juillet 1993 par le Conseil de la concurrence".

Dans leurs mémoires déposés le 16 septembre 1993, les requérants concluaient à la réformation de la décision entreprise et demandaient à la cour de statuer directement en faisant droit à leurs requêtes initiales présentées devant le Conseil de la concurrence, ou subsidiairement de renvoyer l'instruction de cette procédure au Conseil de la concurrence pour examen au fond par l'application des articles 21 et suivants de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

A l'appui de leur recours, ils invoquaient des moyens tenant à l'irrégularité, au regard des dispositions de l'ordonnance du 1er décembre 1986, de la procédure suivie par le Conseil de la concurrence, qui aurait pris une décision de "rejet" non prévue par ce texte, enfreint les principes du contradictoire et de l'obligation de motivation d'une décision et méconnu la compatibilité des procédures d'entente et de concentration prévues par les articles 7 et 38 de l'ordonnance. Ils soulignaient en outre qu'admettre que la demande d'avis du ministre a pour conséquence d'empêcher le conseil de se prononcer sur la base des dispositions du titre III de l'ordonnance, aurait pour effet de conférer au ministre le pouvoir de retirer à tout moment au conseil le pouvoir décisionnel conféré par l'ordonnance.

Enfin ils reprochaient au conseil d'avoir fait une appréciation erronée des éléments de fait du dossier.

Les sociétés Gaumont, Pathé Cinéma et le GIE UGC Diffusion, mis en cause d'office, concluaient à la confirmation de la décision déférée, le GIE UGC Diffusion demandant de surcroît la condamnation du SDI à lui payer une somme de 30 000 F au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

La SA UGC également mise en cause d'office, demandait à la cour de lui donner acte de ce qu'elle n'était pas concernée par la présente procédure.

Le ministre de l'économie présentait par écrit les observations suivantes qu'il développait oralement à l'instance ;

- sur la procédure : l'ordonnance ne prévoit de décision d'irrecevabilité (article 19) que lorsque les faits invoqués ne sont pas appuyés d'éléments de fait suffisamment probants ou n'entrent pas dans la compétence du conseil mais pas en cas de défaut de qualité d'une partie pour saisir le Conseil de la concurrence ;

- en l'espèce seul le ministre ayant compétence, aux termes de l'article 38 de l'ordonnance, pour saisir le conseil d'une opération de concentration économique, les organismes professionnels n'avaient pas qualité pour agir et c'est donc à juste titre que le conseil avait rejeté leurs saisines ;

- Si le respect du principe du contradictoire commence dès l'étape préparatoire aux débats, en l'espèce ce principe n'a pas été violé dès lors que le dossier de saisine avait été irrégulièrement constitué par les lettres de saisine des parties et qu'à l'audience les parties ont pu faire valoir leurs observations ;

- sur la compatibilité des procédures du titre III et du titre V de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : les requérants n'ayant saisi le conseil que du seul aspect structurel de l'accord du 22 janvier 1992, le conseil, qui s'était déjà prononcé dans son avis du 12 janvier 1993 sur l'accord du 22 janvier 1992, ne pouvait statuer une seconde fois.

Usant de la faculté de présenter des observations écrites que lui réserve l'article 9 du décret n° 87-849 du 19 octobre 1987, le Conseil de la concurrence faisait valoir que :

- devant le conseil, la procédure contentieuse et la saisine pour avis en matière de concentration sont juridiquement incompatibles et qu'en droit de la concurrence une opération en concentration ne peut être considérée en soi comme une pratique anticoncurrentielle ;

- dans le cadre de la procédure pour avis en matière de concentration, à la demande exclusive du ministre de l'économie, le Conseil de la concurrence exerce un contrôle a priori sur des structures juridiques ou économiques, alors que dans le cadre de la procédure contentieuse le conseil apprécie a posteriori l'existence ou non de pratiques anticoncurrentielles.

Le ministère public à l'audience :

- a soulevé la question de la recevabilité des recours au regard des dispositions de l'article 2 du décret n° 87-849 du 19 octobre 1987, en relevant que les déclarations de recours déposées par l'AFPF, le GNSR et le SCARE ne précisaient pas s'il s'agissait d'un recours en annulation ou en réformation ;

- a affirmé le principe de l'incompatibilité de la procédure de contrôle des ententes avec celle de contrôle des concentrations économiques ;

- a conclu en conséquence au rejet des recours.

Pour un plus ample exposé des prétentions des moyens et des arguments des parties, la cour se réfère aux écritures de celles-ci.

Sur quoi, LA COUR :

Considérant que la SA UGC, qui n'est pas un groupement de programmation et qui ne se trouvait pas visée dans les griefs formulés par les parties saisissantes devant le Conseil de la concurrence, sera mise hors de cause ;

Considérant que l'AFPF a communiqué le 19 avril 1994 un document intitulé Eléments statistiques ; qu'en raison du caractère tardif de cette communication, les personnes morales mises en cause d'office n'ont pu prendre connaissance du document ni en débattre contradictoirement à l'audience ; qu'il sera en conséquence écarté des débats ;

Sur la recevabilité des recours :

Considérant quel'article 2 du décret n° 87-849 du 19 octobre 1987 impose, sous peine d'irrecevabilité prononcée d'office, que l'objet du recours soit précisé dans les déclarations de recours;

Considérant qu'il est satisfait à cette exigence dès lors que, comme en l'espèce, la décision attaquée est exactement spécifiée dans l'acte de recours et que la finalité du recours (réformation ou annulation selon les termes de l'article 15 de l'ordonnance du 1er décembre 1986) se déduit suffisamment de la nature du dispositif de la décision ;

Considérant qu'en effet, au cas présent, s'agissant d'une décision de "rejet" des saisines et d'irrecevabilité pour l'une d'elles, les requérants qui avaient été déboutés de l'ensemble de leurs demandes, en saisissant la Cour d'appel de Paris, ne pouvaient, ainsi qu'ils l'énonceront expressément dans leurs mémoires postérieurs, former qu'un recours en réformation ;

Considérant qu'en conséquence les actes de recours, qui comportaient des mentions suffisantes pour ne pas créer de méprise sur leur objet, seront déclarés recevables ;

Sur la procédure :

Considérant que dans le cadre de la procédure prévue par les articles 18 et 19 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 les requérants ont été convoqués par courrier du 7 juin 1993 devant la commission permanente du conseil pour voir statuer sur la recevabilité de leurs saisines ;

Considérant qu'ayant été informés de l'objet de la décision à intervenir et ayant d'autre part été en mesure de prendre connaissance de l'arrêté en date du 18 mars 1993 du ministre de l'économie et du ministre de l'éducation et de la culture publié au BOCCF, ils ont eu la faculté de déposer des mémoires pour soutenir, en toute connaissance de cause, la recevabilité de leurs saisines devant le Conseil de la concurrence ;

Considérant que l'absence de communication préalable du dossier, invoquée par les requérants, n'a pu préjudicier à leurs droits dès lors que le dossier soumis au Conseil de la concurrence ne comportait pas d'autres pièces que celles communiquées par les requérants eux-mêmes ;

Considérant qu'enfin les débats devant le Conseil de la concurrence à l'audience du 6 juillet 1993 au cours de laquelle ont été successivement et conformément aux règles de procédure entendus le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les parties en leurs observations ont été contradictoires ;

Considérant qu'en conséquence le grief fait par les requérants au Conseil de la concurrence de ne pas avoir respecté le principe du contradictoire n'est pas fondé et sera écarté ;

Considérant que de même sera écartée la critique ayant trait à l'absence de motivation de la décision dès lors que le conseil, dans ses considérants, a clairement exposé et distingué les éléments sur lesquels il a fondé sa décision de "rejet" des saisines sur la cession des salles entre les sociétés Gaumont et Pathé Cinéma et ceux sur lesquels il s'est appuyé pour déclarer irrecevable la saisine dénonçant les "obstructions systématiques" ;

Au fond :

Considérant que l'AFPF, le GNSR, le SCARE et le SDI soutiennent que les dispositions de l'ordonnance du 1er décembre 1986 permettaient au Conseil de la concurrence d'examiner les accords du 22 janvier 1992 entre les sociétés Gaumont et Pathé Cinéma, cumulativement sous l'angle des ententes et sous l'angle de la concentration, et affirment que l'article 43 de l'ordonnance confirme le principe d'examen conjoint de pratiques au regard des dispositions du titre III comme au regard des dispositions du titre V ;

Mais considérant que les procédures prévues par le titre III relatif au contrôle des ententes et par le titre V relatif au contrôle des concentrations sont différentes et inconciliables entre elles ;

Considérant qu'en effet alors qu'en matière de contrôle des ententes l'ordonnance du 1er décembre 1986 donne au Conseil de la concurrence un pouvoir juridictionnel lui permettant de se saisir d'office et de sanctionner les pratiques portant atteinte au fonctionnement normal du marché, les dispositions du titre V prévoient qu'en matière de concentrations, le conseil ne peut être saisi que par le ministre de l'économie et que son rôle consiste alors à établir un bilan économique de l'opération de concentration, en appréciant d'une part ses conséquences prévisibles sur le fonctionnement de la concurrence et d'autre part les progrès économiques pouvant en résulter, et à donner un avis motivé au ministre ;

Considérant qu'il résulte de la combinaison des textes du titre III et de ceux du titre V que les opérations répondant à la définition de la concentration de l'article 39 du titre V sont exclues du champ de compétence du conseil statuant au contentieux ;

Considérant que l'article 43 de l'ordonnance invoqué par les parties stipule que "le conseil peut en cas d'exploitation abusive d'une position dominante ou d'un état de dépendance économique, demander au ministre chargé de l'économie d'enjoindre, conjointement avec le ministre dont relève le secteur, par arrêté motivé, à l'entreprise en cause de modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé tous accords et tous actes par lesquels s'est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus même si ces actes ont fait l'objet de la procédure prévue au présent titre" ;

Considérant que ce texte, s'il permet le cumul des contrôles des concentrations et des pratiques anticoncurrentielles lorsqu'il s'agit d'un cas d'exploitation abusive d'une position dominante ou d'un état de dépendance économique, ne prévoit aucune possibilité d'examen conjoint des concentrations et des ententes, seules visées dans les saisines, et est dès lors inopérant au regard des faits dont la cour est saisie ;

Considérant qu'en l'espèce les actes de cession en date du 22 janvier 1992 entre les sociétés Gaumont et Pathé Cinéma, qui emportaient transfert de propriété des salles au profit de l'une ou l'autre des sociétés, ont été qualifiés de concentration économique par l'arrêté ministériel du 18 mars 1993 devenu définitif ;

Considérant que cette qualification s'impose aux requérants ;

Considérant que dans leurs actes de saisine du Conseil de la concurrence, l'AFPF, le GNSR et le SCARE, dénonçaient exclusivement "les pratiques anticoncurrentielles au sens de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 dont se sont rendues coupables les entreprises Gaumont et Pathé Cinéma en concluant, au début de l'année 1992, les accords de cession réciproque de salles de cinéma situées tant à Paris que dans certaines ville de province" sans citer de comportement particulier de la nouvelle entité issue de cet accord ;

Considérant qu'il en résulte que leurs saisines, limitées au seul aspect structurel des accords du 22 janvier 1992, avaient trait à l'opération de concentration elle-même, laquelle se trouve exclue du champ de compétence du Conseil de la concurrence statuant au contentieux ;

Considérant qu'il en est de même en ce qui concerne la saisine du SDI qui n'incriminait comme entente illicite que les accords précités ;

Considérant que c'est donc par une impropriété de terme que le conseil a "rejeté" les saisines de l'AFPF, du GNSR, du SCARE, du SDI en tant qu'elles portent sur la cession réciproque de salles entre les sociétés Gaumont et Pathé Cinéma alors qu'il aurait dû constater son incompétence et en application de l'article 19 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 déclarer lesdites saisines irrecevables ;

Considérant que la décision du conseil sera émendée sur ce point et confirmée pour le surplus ;

Considérant qu'en effet en ce qui concerne les pratiques "d'obstructions systématiques" dont il serait victime de la part de la société Gaumont, du GIE UGC et qui constitueraient un abus de position dominante, le SDI ne produit devant la cour aucun élément de preuve nouveau susceptible de faire échec à la motivation pertinente du Conseil de la concurrence sur ce point ;

Considérant que l'équité ne commande pas l'application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile au profit du GIE UGC ;

Par ces motifs : Met hors de cause la SA UGC ; Ecarte des débats le document intitulé "Eléments statistiques" produit par l'Association Française des producteurs de films et de programmes audiovisuels (AFPF) ; Déclare recevables les recours de l'Association française des producteurs de films et de programmes audiovisuels (AFPF), du Groupement national des salles de recherche (GNSR), du Syndicat des cinémas d'art, de répertoire et d'essai (SCARE), du Syndicat des distributeurs indépendants (SDI), contre la décision n° 93-D-29 du Conseil de la concurrence ; Emendant partiellement cette décision en ce que le conseil a "rejeté" les saisines de l'AFPF, du GNSR, du SCARE et du SDI en tant qu'elles portent sur la cession réciproque de salles entre la société Gaumont et la société Pathé Cinéma, déclare lesdites saisines irrecevables ; Confirme pour le surplus la décision du conseil de la concurrence ; Rejette comme non fondée toute autre demande des requérants ; Déboute le GIE UGC Diffusion de sa demande fondée sur l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Condamne les requérants aux entiers dépens.