Conseil Conc., 16 novembre 1993, n° 93-A-17

Le Conseil de la concurrence (section II),

Vu la lettre enregistrée le 16 août 1993 sous le numéro A. 118 par laquelle le ministre de l'Economie a saisi le Conseil de la concurrence d'une demande d'avis relative à l'achat par la société Continental Pet Uk Ltd du capital de la société Impetus Packaging Ltd ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée relative à la liberté des prix et de la concurrence, notamment son titre V, et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour son application ; Vu les observations du commissaire du Gouvernement et celles présentées au nom du groupe Continental Pet Europe ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les représentants de la société Continental Pet Europe entendus, la société CarnaudMetalbox ayant été régulièrement convoquée, Adopte l'avis fondé sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-après exposés :

I. - CONSTATATIONS

Le Conseil de concurrence doit apprécier l'achat par la société Continental Pet Uk Ltd, filiale de Continental Pet Europe GmbH, elle-même filiale du groupe Viag Ag, de 100 p. 100 du capital d'Impetus Packaging Ltd détenu par CarnaudMetalbox Plc. Cet achat résulte d'un contrat d'acquisition d'actions signé le 28 mai 1993 entre les sociétés Continental Pet Europe GmbH et CarnaudMetalbox Plc. Cette acquisition a été notifiée au ministre de l'Economie le 18 juin 1993.

A. - Les groupes concernés

1. Viag Ag et ses filiales

Viag Ag est une société holding allemande dont les actions sont cotées en Allemagne et en Suisse. Le groupe Viag Ag (voir annexe 1 l'organigramme de ce groupe) exerce ses activités dans des secteurs industriels très variés : aluminium, produits chimiques, produits céramiques, verre, emballages métalliques et en matière plastique pour les liquides. Il est également présent dans les secteurs du commerce et des services.

Viag Ag contrôle à 100 p. 100 Continental Can Europe GmbH Holding, qui est une société holding de droit allemand créée en 1991. Celle-ci détient 51,4 p. 100 du capital de la société Schmalbach Lubeca Ag, qui est une société allemande constituée en 1898. Cette dernière est une entreprise à caractère industriel qui s'est spécialisée dans la fabrication des emballages métalliques et en matière plastique pour les liquides, les aliments et divers autres produits. Elle produit également des couvercles métalliques et des bouchons en plastique.

Continental Pet Europe GmbH est une filiale à 100 p. 100 de la société Schmalbach Lubeca Ag. Créée en 1992, elle fabrique et commercialise des emballages en polyéthylène téraphtalate (ci-après dénommé PET). Elle détient 100 p. 100 du capital de Continental Pet Espana SA, qui est propriétaire de 100 p. 100 du capital de la société Poliesteres Espanoles SA, laquelle contrôle à 100 p. 100 une filiale en France, Poliesa France SARL. Celle-ci, constituée en 1988, a également pour activité la fabrication et la vente d'emballages en matière plastique, plus spécialement en PET. Elle détient 11,2 p. 100 du capital de Continental Pet France SA. Cette dernière société, qui a été constituée en 1989, s'est installée dans le complexe industriel de Dunkerque. Les 88,8 p. 100 restant de son capital appartiennent à Continental Can Europe Beteiligungs, qui est une filiale à 100 p. 100 de Schmalbach Lubeca Ag.

2. CarnaudMetalbox SA et ses filiales

CarnaudMetalbox SA est une société holding française, cotée à la bourse de Paris. CarnaudMetalbox Group UK Ltd, filiale à 100 p. 100 de CarnaudMetalbox SA, est la société mère de CarnaudMetalbox Plc, laquelle détient 100 p. 100 du capital de Impetus Pakaging Ltd.

Le groupe CarnaudMetalbox (voir en annexe II l'organigramme de ce groupe) exerce des activités de fabrication et de vente d'emballages pour liquides en métal et en matière plastique. Il fabrique également des machines permettant de réaliser des emballages.

Impetus Packaging Ltd, société de droit britannique, a été créée en 1946. Elle a pour activité la fabrication et la vente d'emballages en PET elle contrôle à 100 p. 100 la société Impetus SA, société de droit français, qui a également pour activité la fabrication et la vente d'emballages en PET pour les liquides.

B. - Le contrat d'acquisition

Le 28 mai 1993, un contrat d'acquisition d'actions était signé entre les sociétés Continental Pet Europe GmbH et CarnaudMetalbox Plc. Ce contrat comportait une condition suspensive relative à l'autorisation de l'opération par les autorités de la concurrence en France et en Espagne. Aux termes de ce contrat, Continental Pet Uk Ltd, société de droit anglais, spécialement constituée le 30 juin 1993 et filiale de Continental Pet Europe GmbH, devait verser à CarnaudMetalbox Plc la somme de 31 485 000 livres sterling en contrepartie des 7 000 000 d'actions constituant le capital d'Impetus Packaging Ltd. Continental Pet Uk Ltd s'engageait également à rembourser à CarnaudMetalbox la somme de 14 000 000 de livres sterling correspondant au montant des sommes inscrites au compte courant que, précédemment, CarnaudMetalbox détenait chez Impetus Packaging Ltd. Enfin, il était prévu qu'Impetus SA, filiale française d'Impetus Packaging Ltd, céderait une machine pour préformes avec moules et accessoires à une société du groupe CarnaudMetalbox, pour un prix de 100 000 livres sterling.

Le 8 septembre 1993, les parties ont fait savoir au ministre de l'Economie que, compte-tenu du départ du dirigeant d'Impetus Packaging Ltd et du fait que les autorités espagnoles de la concurrence avaient tacitement approuvé l'opération, elles avaient décidé d'amender le contrat du 28 mai 1993 en éliminant la clause suspensive et de réaliser l'opération.

C. - Les conditionnements pour liquides

En 1992, le chiffre d'affaires total réalisé sur le marché des conditionnements pour liquides s'est élevé, en France, à 17 milliards de francs. Cette activité a concerné le conditionnement de plus de 22 milliards de litres.

Divers matériaux peuvent être utilisés pour fabriquer les conditionnements pour liquides : métal, carton, verre ou plastiques. Certains conditionnements sont réalisés à partir de plusieurs matériaux, telles les "briques" qui combinent le métal et le carton.

Pour un producteur de liquide, le choix du ou des matériaux utilisés dépend de plusieurs facteurs dont les principaux sont la nature du liquide, les propriétés physico-chimiques des divers matériaux et les préférences des consommateurs.

Le coût par litre des conditionnements réalisés en verre et en métal est de deux à trois fois plus élevé que le coût des conditionnements en plastique.

Du point de vue de l'offre d'emballage, la structure des coûts de production varie avec le matériau choisi et il n'est pas possible pour un producteur d'emballages de passer d'un matériau à un autre sans modifier de façon substantielle ses équipements.

1. Les conditionnements en matières plastiques, pour liquides

En 1992, les ventes de conditionnements en matières plastiques pour liquides représentaient un chiffre d'affaires s'élevant à près de 6 milliards de francs pour 9,670 milliards de litres emballés. Les matières utilisées pour réaliser les conditionnements des différents types de liquides sont indiquées dans le tableau ci-dessous :

EMPLACEMENT TABLEAU

Le polyéthylène et le polypropylène servent surtout, pour des raisons d'hygiène ou de résistance, à conditionner le lait, les produits d'entretien, et les produits pharmaceutiques. Les conditionnements des autres liquides, boissons gazeuses sans alcool, eaux minérales, huile de table, vin et vinaigre sont en PVC ou en PET. Les utilisations des conditionnements réalisés dans des matières plastiques autres que celles ci-dessus mentionnées ne sont pas connues.

2. La fabrication des bouteilles en PVC et en PET

La matière première nécessaire à la production des bouteilles en PVC est une résine vendue sous forme de poudre. Cette résine est produite en France par les sociétés Solvay, Atochem et Shell. Le procédé de fabrication consiste en une opération, en ligne, d'extrusion et de soufflage. Les producteurs d'eau minérale les plus importants ont intégré dans leurs usines la production et le soufflage des bouteilles. Leur demande est satisfaite à hauteur de 92,5 p. 100 par leur propre production.

Actuellement, le PET n'est pas fabriqué en France. Les principaux producteurs sont européens (Hoechst et BASF en Allemagne, Enichem et Shell en Italie, ICI au Royaume-Uni et aux Pays-Bas), asiatiques (Sunkyong et Far Eastern Textile à Taïwan) ou américains (Eastman Chemical aux Etats-Unis).

La fabrication d'une bouteille en PET ne peut, pour des raisons techniques, être exécutée en une seule opération. Une préforme, petit tube de PET obtenu par injection, doit d'abord être réalisée. Cette préforme est ensuite transformée par soufflage en bouteille. Une bouteille occupant le même espace que 5 à 8 préformes, les embouteilleurs les plus importants (Vittel par exemple) préfèrent, pour limiter les coûts de transport, acheter des préformes qui sont soufflées dans leurs usines.

3. Similarités et différences entre les bouteilles en PVC et en PET

Les coûts d'utilisation des bouteilles en PVC et des bouteilles en PET peuvent, sous certaines conditions, être similaires mais ces bouteilles ont des caractéristiques techniques pour partie différentes.

a) Quant au coût des bouteilles :

Le coût du PET est plus élevé que celui du PVC : par exemple, en 1992, le prix de la matière première était de 7 F le kilo pour le PET et de 6 F le kilo pour le PVC. Le procédé de fabrication des bouteilles en PVC est moins onéreux que celui des bouteilles en PET. En revanche, les bouteilles en PVC ne servent qu'une fois et doivent ensuite être recyclées alors que les bouteilles en PET sont ré-utilisables en l'état plusieurs fois, de telle sorte que les bouteilles en PET, à condition qu'elles soient consignées, ont un coût d'usage très proche de celui des bouteilles en PVC.

b) Quant aux caractéristiques techniques des bouteilles :

Le PVC est plus poreux que le PET. Dès lors, le PVC n'est pas adapté au conditionnement des boissons carbonatées, qu'il s'agisse des eaux minérales fortement gazeuses ou, a fortiori, des sodas. La seule source d'eau minérale gazeuse qui utilise le PVC comme conditionnement est d'ailleurs obligée de recourir à des bouteilles renforcées réalisées avec une double couche de PVC.

4. Les principaux offreurs de bouteilles de PET, et de PVC en France

Le tableau suivant donne, pour chaque matière plastique, le volume total de liquide conditionné par chacun des principaux offreurs (non compris l'autoproduction des embouteilleurs qui représente 5,768 milliards de litres).

EMPLACEMENT TABLEAU

II. - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS, QUI PRECEDENT, LE CONSEIL

Sur la nature de l'opération :

Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 39 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 "La concentration résulte de tout acte, quelle qu'en soit la forme, qui emporte transfert de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d'une entreprise ou qui a pour objet, ou pour effet, de permettre à une entreprise ou à un groupe d'entreprises d'exercer, directement ou indirectement, sur une ou plusieurs autres entreprises une influence déterminante" ;

Considérant que l'achat par la société Continental Pet Uk Limited du capital de la société Impetus Packaging Ltd a emporté transfert de propriété de cette entreprise ; qu'ainsi, cette opération constitue une concentration au sens des dispositions précitées de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Sur les seuils de référence :

Considérant qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article 38 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 le Conseil de la concurrence ne peut examiner une opération de concentration que "lorsque les entreprises qui sont parties à l'acte ou qui en sont l'objet ou qui leur sont économiquement liées ont soit réalisé ensemble plus de 25 p. 100 des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services substituables ou sur une partie substantielle d'un tel marché, soit totalisé un chiffre d'affaires hors taxes de plus de 7 milliards de francs, à condition que deux au moins des entreprises parties à la concentration aient réalisé un chiffre d'affaires d'au moins 2 milliards de francs " ;

Considérant que les caractéristiques techniques des divers matériaux pouvant être utilisés pour le conditionnement des liquides ne sont pas identiques de telle sorte que chaque matériau ne peut servir à conditionner n'importe quel liquide ; que, même lorsque le conditionnement d'un liquide peut être réalisé à partir de divers matériaux, les conditionnements du liquide en métal, en carton, en verre ou en matières plastiques ne sont pas nécessairement substituables entre eux ; qu'en particulier, ils ne sont pas substituables si les consommateurs, bien que n'ayant pas les mêmes goûts, ont, chacun une préférence très marquée pour un matériau plutôt qu'un autre ; qu'à cet égard, le fait que les producteurs des liquides conditionnés dans divers types de matériaux continuent d'utiliser des conditionnements en métal ou en verre, alors que ces conditionnements sont, dans la plupart des cas, nettement plus onéreux pour eux que les conditionnements en matières plastiques, atteste du fait que ces derniers ne sont pas substituables aux autres conditionnements ; que la Commission des Communautés européennes était parvenue à la même conclusion dans sa décision Viag-AG-Continental Can du 6 juin 1991 ;

Considérant, en ce qui concerne les conditionnements pour liquides réalisés en matières plastiques, que si les embouteilleurs de boissons non gazeuses peuvent utiliser des bouteilles en PVC ou en PET, les plus importants d'entre eux ont intégré la fabrication des bouteilles qu'ils utilisent et ne sont, dès lors, ni offreurs ni demandeurs de bouteilles sur le marché ; qu'en revanche les embouteilleurs de boissons carbonatées ne peuvent, lorsque la teneur en gaz des boissons qu'ils commercialisent est supérieure à un certain niveau, utiliser des bouteilles en PVC ; que, selon les déclarations des représentants de Continental Pet Europe, les ventes de bouteilles en PET des filiales du groupe présentes sur le marché français aux entreprises de boissons carbonatées comme Coca-Cola, Pepsi Cola ou Schweppes représentaient en 1992 de 70 p. 100 à 80 p. 100 du volume total de leurs ventes ; que les ventes de bouteilles en PET à ces producteurs de boissons carbonatées représentaient également une part majoritaire des ventes réalisées par les autres producteurs de ces bouteilles ; qu'il apparaît ainsi qu'en France l'essentiel de la demande de bouteilles en PET émane d'entreprises pour lesquelles ces bouteilles ne sont pas substituables aux bouteilles en PVC ; que dans ces conditions les bouteilles en PET n'appartiennent pas au même marché que les bouteilles en PVC ;

Considérant, en ce qui concerne les conditionnements en PET, que les embouteilleurs ont le choix d'acheter soit des préformes pour les transformer en bouteilles, auquel cas ils doivent se doter des équipements de soufflage, soit des bouteilles, auquel cas ils doivent supporter des coûts de transport plus élevés, cinq à huit préformes occupant la place d'une bouteille ; que les préformes n'ont d'autre utilisation que la réalisation de bouteilles ; que, dans ces conditions, les préformes en PET et les bouteilles en PET appartiennent au même marché ;

Considérant, enfin, que le Conseil ne dispose pas d'éléments suffisants pour établir si les bouteilles en polyéthylène et en polypropylène, de même que celles réalisées dans des matières plastiques autres que celles précédemment mentionnées, sont ou non substituables aux bouteilles en PET ; que, cependant, cette incertitude est sans portée sur l'application des dispositions de l'article 38 de l'ordonnance ; qu'en effet à supposer que les préformes et bouteilles en PET n'aient aucun substitut et constituent un marché spécifique, la part en volume de ce marché détenue par les entreprises parties à l'opération et celles qui leur sont liées s'établissait en 1992 à 35 p. 100 ; qu'à supposer, au contraire, que les préformes et bouteilles en PET soient substituables à celles en polyéthylène et en polypropylène ou à celles réalisées en diverses matières plastiques (autres que le PVC), la part de ces entreprises dans les ventes de l'ensemble de ces conditionnements s'établissait en 1992 à 28,4 p. 100 ; qu'ainsi quelle que soit l'hypothèse envisagée les entreprises parties à l'opération et celles qui leur sont liées réalisaient ensemble plus de 25 p. 100 du marché ;

Sur les effets de l'opération sur la concurrence :

Considérant qu'aux termes du contrat d'acquisition : "Pendant la période de trois ans après la clôture, le vendeur et ses affiliés n'interviendront pas dans la fabrication, la vente et la distribution des bouteilles et préformes en PET pour boissons gazeuses sans alcool, bière, cidre, jus, sirop, eau minérale et huile de table, et le vendeur et ses affiliés ne réaliseront pas d'investissements directs ni ne procéderont à de nouvelles prises de contrôle dans le business PET, dans la CEE et les pays EFTA, (...) nonobstant ce qui précède le vendeur et ses affiliés pourront continuer le business PET en France, dans l'huile de table... " ;

Considérant qu'il résulte de cette clause que CarnaudMetalbox, qui produisait avant l'opération des bouteilles ou des préformes en PET et en PVC, renonce à la fourniture de bouteilles en PET, pour une période de trois années, pour une partie substantielle des utilisateurs et pour une vaste zone géographique ; que cette clause est susceptible de restreindre la concurrence en France sur le marché des bouteilles en PET même si sa durée n'apparaît pas disproportionnée pour permettre à l'acquéreur de prendre possession d'Impetus Packaging Ltd ;

Mais considérant qu'outre Continental PET Europe et CarnaudMetalbox, des groupes importants interviennent comme offreurs de bouteilles en PVC ou en PET ; que pour ce qui concerne les bouteilles en PET, Millet Pet Packaging, qui est issue d'une alliance en 1993 entre le premier fabricant mondial de bouteilles plastiques (la société américaine Johnson Controls) et la société française Millet, aura, sur le territoire national, un poids comparable à celui du groupe Continental PET ; que si le coût de fabrication des préformes et des bouteilles plastiques en PET augmentait fortement du fait de la constitution d'un oligopole sur ce marché, il n'est à exclure ni que les producteurs de boissons carbonatées intègrent dans leurs ateliers la production des préformes et des bouteilles ni que de nouveaux producteurs apparaissent ; qu'en effet, le marché des emballages plastiques pour liquides réalisés en PET est caractérisé par de faibles barrières à l'entrée, comme en témoigne, notamment, le fait qu'au cours des cinq dernières années, Poliesa France SARL (1988), Impetus SA (1991) et Wellstar (1990) sont entrées sur le marché des bouteilles en PET et ont, pour les deux premières sociétés citées, construit des nouvelles usines ; que, par ailleurs, la concentration de l'offre de bouteilles en PVC n'est pas affectée par l'opération dans la mesure ou Continental PET France et ses filiales présentes en France ne fabriquent pas ce type de bouteilles ;

Considérant, en outre, que la demande de conditionnement pour liquides est fortement concentrée ; qu'à titre d'exemple, en ce qui concerne les boissons sans alcool, les quatre principaux acheteurs en France représentent 60 p. 100 de la demande totale ; que dans celui de l'huile de table, quatre acheteurs réalisent près de 85 p. 100 des achats ; que les trois principaux clients de Poliesa France SARL en France représentent plus de 79 p. 100 de ses ventes totales de conditionnements pour liquide ; que Coca-Cola, principal client d'Impetus SA en France, représente plus de 82 p. 100 des ventes de conditionnements pour liquides de cette société ; qu'ainsi les acheteurs de bouteilles en PET disposent d'un important pouvoir de négociation ;

Sur la contribution au progrès économique :

Considérant que l'article 41 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 dispose : " Le Conseil de la concurrence apprécie si le projet de concentration ou la concentration apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. Le Conseil tient compte de la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale " ;

Considérant que le représentant du groupe Continental PET Europe fait valoir que la concentration contribue au progrès économique en permettant à ce groupe d'obtenir, grâce à un volume accru de commandes de matière première, de meilleures conditions d'achat ; qu'il souligne que cette contribution est d'autant plus significative que le PET constitue près de 60 p. 100 du coût des bouteilles ; qu'il ajoute qu'une telle concentration est également de nature à réduire les coûts de transports des bouteilles ;

Mais considérant, en premier lieu, que le représentant de Continental PET Europe a reconnu dans ses observations orales devant le Conseil, d'une part, que les fournisseurs de matière première (PET) n'avaient pas de barèmes d'écarts et, d'autre part, que l'augmentation du pouvoir de négociation du groupe Continental PET Europe vis-à-vis de ses fournisseurs est essentiellement due à l'acquisition d'Impetus Packaging UK et est seulement marginalement affectée par l'acquisition de la société française Impetus SA ;

Considérant en deuxième lieu, qu'à supposer, d'une part, que le groupe Continental PET ait effectivement un pouvoir de négociation accru vis-à-vis de ses fournisseurs en raison de l'acquisition d'Impetus SA et, d'autre part, que les avantages de prix dont le groupe peut alors bénéficier puissent être considérés comme une contribution au progrès économique au sens des dispositions de l'article 41 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, ces gains ne peuvent être que très faibles dès lors qu'il est constant que les producteurs de PET se livraient, avant même la réalisation de l'opération de concentration examinée, à une intense concurrence sur le marché de l'approvisionnement des producteurs de préformes et de bouteilles ;

Considérant, en troisième lieu, qu'aucun élément n'est apporté à l'appui de l'affirmation selon laquelle les coûts de transports des bouteilles en PET seraient réduits grâce à l'opération ; que, d'ailleurs, cette affirmation est contredite par la déclaration du groupe Continental PET Europe selon laquelle les principaux acheteurs de bouteilles en PET, désirant diversifier leurs sources d'approvisionnement, pourraient réduire leurs achats au groupe issu de la concentration et reporter une partie de leur demande sur d'autres fournisseurs ;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les effets de l'opération de concentration soumise à l'examen du Conseil, tant du point de vue de la concurrence que du point de vue du progrès économique, sont très limités ;

Est d'avis : Qu'il n'y a lieu, au regard des dispositions de l'article 41 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, ni de faire opposition à l'opération d'achat par la société Continental Pet Uk Ltd de 100 p. 100 du capital d'Impetus Packaging Ltd détenu par CarnaudMetalbox Plc, ni de soumettre cette opération à des conditions particulières.