Ministre de l’Économie, 12 décembre 2000, n° ECOC0100069Y

MINISTRE DE L'ÉCONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE

Maîtres,

Par dépôt d'un dossier dont il a été accusé réception le 12 octobre 2000, vous avez notifié une opération consistant en l'acquisition par Vivendi Environnement, par l'intermédiaire de Dalkia, des participations d'Electricité de France (EDF) actives en France dans le secteur des activités de service connexes ou liés à la production d'électricité, d'une part ; en l'établissement d'un contrôle conjoint par EDF et Vivendi Environnement sur certaines activités d'EDF et de Dalkia, regroupées dans trois sociétés communes ayant pour objet (I) la prestation d'une offre globale, en France aux clients éligibles et dans le reste du monde aux "grands comptes" et aux collectivités locales (II) au développement de certaines activités des parties à l'international et (III) au financement de projets d'investissements dans les installations de production décentralisée d'électricité et dans les installations de production d'utilités industrielles, d'autre part.

Vivendi a réalisé en 1999 un chiffre d'affaires mondial de 41 622,5 millions d'euro, dont 33 643,6 millions d'euro dans l'Union européenne et 132 284,5 millions de francs en France, soit 70,6 % du chiffre d'affaires communautaire.

EDF a réalisé en 1999 un chiffre d'affaires mondial de 32 042 millions d'euro, dont 30 480 millions d'euro dans l'Union européenne et 171 677 millions de francs en France, soit 85,9 % du chiffre d'affaires communautaire.

Les participations d'EDF apportées au groupe Dalkia ont réalisé en 1999 un chiffre d'affaires de 798 millions d'euro dans l'Union européenne, dont 752 millions d'euro (soit 4 932 millions de francs) en France, soit 94,2 % du chiffre d'affaires communautaire.

EDF et les filiales d'EDF apportées à Dalkia réalisent plus des deux tiers de leur chiffre d'affaires communautaire en France. De même, Vivendi a réalisé en 1999 plus des deux tiers de son chiffre d'affaires communautaire en France. Si, postérieurement à l'opération de concentration entre Vivendi, Seagram et Canal +, autorisée par la Commission européenne le 13 octobre 2000, Vivendi réalisera moins des deux tiers de son chiffre d'affaires communautaire en France, on peut cependant relever que la réalisation effective de cette opération est postérieure à la signature des actes définitifs concernant l'opération de concentration entre EDF et Dalkia. L'opération n'est donc pas de dimension communautaire.

L'article L. 430-2 du Code de commerce dispose : "La concentration résulte de tout acte, quelle qu'en soit la forme, qui emporte transfert de propriété ou de jouissance de tout ou partie des biens, droits et obligations d'une entreprise ou qui a pour objet, ou pour effet, de permettre à une entreprise ou à un groupe d'entreprises d'exercer, directement ou indirectement, sur une ou plusieurs entreprises une influence déterminante." L'opération emportant transfert de propriété d'un certain nombre de filiales d'EDF, au profit de Dalkia, d'une part, et permettant notamment à EDF d'exercer un contrôle conjoint sur certaines filiales du groupe Dalkia, d'autre part, elle constitue une concentration au sens du Code de commerce. Les seuils exprimés en chiffre d'affaires visés à l'article L. 430-1 du Code de commerce sont franchis. L'opération est donc contrôlable.

Dans un premier temps, Vivendi Environnement restructurera les activités du groupe Dalkia en créant Dalkia Holding (ex CGC Holding) et Dalkia International, à laquelle seront apportées les participations internationales de Dalkia, et qui sera transférée à Dalkia Holding. Dalkia Holding sera transformée en société par actions simplifiée et Dalkia en société en commandite par actions.

Dans un deuxième temps, EDF apportera à Dalkia ses participations en France, à l'exclusion de Cogetherm, soit Séchaud & Metz, Citelum, SRPG Clemessy et Sopardel, holding détenant notamment des participations dans Climespace et dans un certain nombre d'Industelec. EDF sera rémunérée par un apport de titres représentant 34 % de Dalkia Holding.

Enfin, le groupe Dalkia sera restructuré pour permettre un contrôle conjoint d'EDF et VE sur les activités auxquelles EDF est autorisée à participer, aux termes de la loi n° 108-2000 du 10 février 2000, soit l'offre globale aux clients éligibles, tels que définis par la loi précitée, et les activités en dehors de France. Trois filiales seront constituées à cet effet : Dalkia Investissement, société en nom collectif constituée par l'apport de Cogetherm, qui sera contrôlée à 50 % par EDF et à 50 % par Dalkia Holding ; Dalkia International, détenue à 24,74 % par EDF, le solde étant détenu par Dalkia Holding ; Dalkia Offre Globale, détenue à parité par EDF et Dalkia Holding.

A l'issue de ces différentes étapes, le schéma de l'opération sera le suivant :

<EMPLACEMENT SCHEMA>

Aux termes des accords souscrits entre les parties, il est prévu qu'à l'issue d'une période dite "transitoire" EDF pourra monter dans le capital de Dalkia Holding en sorte que cette société sera détenue à parité par Vivendi Environnement et EDF. La durée de cette période transitoire n'est pas définie et dépendra notamment de l'évolution des dispositions législatives et réglementaires qui encadrent les activités d'EDF. La présente décision a pour objet d'évaluer les effets sur la concurrence de l'opération de concentration entre EDF et Vivendi Environnement pendant la durée de la période transitoire. A l'issue de cette période, si EDF prend le contrôle de Dalkia Holding, conjointement à Vivendi Environnement, les accords entre les parties prévoient de nouvelles modalités d'exercice et de répartition du pouvoir au sein de Dalkia Holding et de Dalkia. La montée d'EDF dans le capital de Dalkia Holding constituera de ce fait une nouvelle opération de concentration, sur laquelle les autorités compétentes prendront une décision en fonction des circonstances de fait et de droit du moment.

EDF et Vivendi Environnement contrôleront conjointement Dalkia Offre Globale, Dalkia Investissement et Dalkia International.

A la tête de Dalkia Holding, qui aura un rôle d'orientation et de coordination des filiales et sera le support de certaines fonctions mutualisées, est placé un président-directeur général nommé par Vivendi Environnement. Il lui est adjoint un directeur général adjoint, salarié de Dalkia Holding, désigné sur proposition d'EDF, dont les fonctions seront déterminées par le président. Dès que ses fonctions auront été déterminées par le président, son titre mentionnera l'étendue des fonctions exercées. En tout état de cause, il ne pourra avoir aucune responsabilité ni aucun droit de regard sur les activités de Dalkia.

Jusqu'à l'expiration de la période transitoire, Dalkia Holding est dotée de deux conseils de surveillance. Le conseil de surveillance A est composé de six membres désignés par Vivendi Environnement. Il a compétence pour traiter des questions relatives à Dalkia. Le conseil de surveillance B est composé de neuf membres, trois désignés par EDF et six par Vivendi Environnement. Il a compétence pour traiter de toutes les questions qui ne relèvent pas de la compétence du conseil de surveillance A.

Toutefois, par dérogation à ce principe, on observe que l'article 14-1 des statuts de Dalkia Holding (cf. note 1) prévoit que le conseil de surveillance B a compétence pour examiner un certain nombre de questions relatives à Dalkia, concernant notamment la politique de financement (emprunts ou crédits, octroi de prêts ou cautions, constitution de sûretés et privilèges), l'adoption du budget présenté par grands agrégats (cf. note 2) ainsi que des scénarios qui le sous-tendent, cession, acquisition ou apports d'actifs, conclusion de contrats au-delà d'un certain montant, à l'exclusion des contrats concernant les clients non éligibles... On peut toutefois noter qu'aux termes des mêmes statuts ces informations ne contiendront en aucun cas d'informations nominatives concernant les clients, éligibles ou non, de Dalkia.

Cette compétence dérogatoire du conseil de surveillance B sur certains points importants de la gestion de Dalkia a pour objet de permettre aux commissaires aux comptes d'EDF d'établir la réalité d'une "influence notable" d'EDF sur Dalkia, au sens du règlement n° 99-002 du Comité de réglementation comptable, homologué par l'arrêté du 22 juin 1999, et d'autoriser ainsi la mise par équivalence de Dalkia dans les comptes consolidés d'EDF.

Si EDF exerce donc, par l'intermédiaire du conseil de surveillance B, une "influence notable", au sens du droit comptable, sur Dalkia, il est permis de se demander si, compte tenu de cette influence notable, et au vu de l'ensemble des éléments constitutifs de cette opération, EDF est en mesure d'exercer une influence déterminante, au sens du droit de la concurrence, sur Dalkia.

On peut en effet relever, outre les éléments précités de nature à conférer à EDF une " influence notable " sur Dalkia, que EDF et Dalkia Holding contrôleront conjointement les filiales autres que Dalkia ; que Dalkia entretiendra des liens industriels avec ces filiales, et notamment avec Dalkia Offre Globale et Dalkia Investissement ; que Vivendi Environnement et EDF se sont consenti mutuellement un droit de préemption sur le capital de Dalkia Holding ; qu'une clause prévoit en outre la possibilité pour EDF de porter sa participation à hauteur de 50 % du capital de Dalkia Holding.

On peut a contrario noter que l'accord industriel et commercial conclu entre les parties stipule que "le groupe Dalkia sera géré en fonction de ses intérêts propres et dans le respect de son autonomie de gestion" ; que Vivendi Environnement siège seul au conseil de surveillance A et détient les deux tiers des votes au sein du conseil de surveillance B ; qu'en tout état de cause EDF est absente des organes de direction et du management de Dalkia ; que notamment le gérant de Dalkia est nommé par Vivendi Environnement ; que le droit de regard dont dispose EDF sur la gestion de Dalkia est strictement limité par l'article 14-1 des statuts de Dalkia Holding ; que EDF ne détient pas de minorité de blocage, aux termes des statuts, sauf en ce qui concerne les décisions de modification des statuts ou d'émission de valeurs mobilières et la conclusion de conventions réglementées entre Dalkia et ses dirigeants.

Aux termes de la loi, EDF ne peut exercer de contrôle sur Dalkia, dans la mesure où cette entreprise exerce une partie de ses activités au profit de clients non éligibles. En outre, compte tenu de la position dominante que détient EDF sur le marché de l'électricité à destination des clients éligibles, marché défini à ce jour de manière constante, tant par les autorités françaises que communautaires, comme étant de dimension nationale, et du monopole légal que détient EDF sur le marché de l'électricité à destination des clients non éligibles, toute influence déterminante qu'EDF pourrait exercer sur Dalkia, active notamment dans le secteur des services électriques, serait de nature à porter atteinte à la concurrence.

S'il est ainsi certain qu'EDF jouit d'une influence notable sur Dalkia, il convient de déterminer si, durant la période transitoire, EDF pourra exercer une influence déterminante sur Dalkia. Les éléments contenus dans la notification ne permettent pas de conclure que, sur le plan structurel, EDF ne pourra pas disposer d'une telle influence déterminante sur Dalkia. En effet, l'efficacité de la séparation entre EDF et Dalkia que les statuts de Dalkia Holding et de Dalkia visent à organiser repose en définitive, pour une large part, sur des facteurs comportementaux, en l'espèce la volonté de Vivendi Environnement de préserver l'intégralité de ses pouvoirs et la volonté d'EDF de ne pas chercher à outrepasser les siens. Ce n'est que si cette double condition est respectée que la "Muraille de Chine" organisée par les statuts pourra efficacement fonctionner.

Il n'appartient pas au ministre de préjuger des comportements futurs des parties à cet égard, ni de considérer que la manière dont, au-delà des accords contractuels et des dispositions statutaires, la réalité du pouvoir s'exercera au sein du groupe Dalkia ne sera pas conforme à la lettre et à l'esprit des statuts et accords notifiés au ministre et des engagements souscrits par les parties. En tout état de cause, s'il devait être avéré par la suite qu'EDF exerce de facto une influence déterminante sur Dalkia, cette situation, non envisagée à ce stade par la présente décision, s'analyserait comme constituant une nouvelle opération de concentration, sans préjudice de l'application des dispositions de l'article L. 430-6 du Code de commerce.

Cette réserve étant posée, l'opération notifiée peut s'analyser comme constituant deux opérations distinctes : d'une part, l'apport des filiales du pôle " services " d'EDF à Dalkia, d'autre part, la constitution de trois filiales communes à EDF et Vivendi Environnement : Dalkia Offre Globale (DOG), Dalkia Holding et Dalkia Investissement.

En ce qui concerne le renforcement de Dalkia par l'apport des filiales du pôle "services" d'EDF, on constate que l'opération ne conduit à un renforcement significatif de Dalkia que dans le secteur de la gestion des services et utilités industrielles, et plus spécifiquement dans l'activité de gestion des cogénérations industrielles. La cogénération industrielle consiste à produire, dans des sites industriels, simultanément de la vapeur et de l'électricité, électricité qui est revendue à EDF dans le cadre de l'obligation d'achat établie par la loi, la vapeur étant alors vendue au client industriel. Si l'on restreint l'analyse à ces seules cogénérations industrielles, on constate que l'opération vient très significativement renforcer Dalkia, qui voit à l'issue de l'opération sa part, exprimée en puissance installée, passer de [20 à 30 %] à [30 à 40 %]. Son principal concurrent, ELYO, assurera l'exploitation de [10 à 20 %] des cogénérations industrielles, Air Liquide [10 à 20 %] et Gaz de France [moins de 10 %].

Si Dalkia acquiert ainsi une forte position sur cette activité, elle peut être relativisée par le fait que ses concurrents sont adossés à des groupes également puissants ; que les clients des cogénérations industrielles disposent en général d'une solide capacité de négociation ; qu'il est en outre possible de produire de la vapeur sous chaudière, sans recourir à la cogénération ; que certains industriels disposent des moyens d'exploiter par eux-mêmes leurs installations de cogénération ; que cette part internalisée représente l'équivalent de 20,5 % de la puissance installée des cogénérations industrielles externalisé.

En outre, par lettre du 11 décembre 2000, et conformément à la volonté exprimée par les parties dans le dossier de notification, Vivendi Environnement s'est engagé à céder, dans les [...] suivant la date de transfert des filiales du pôle "services" d'EDF à Dalkia, sa participation dans [...]. Cette cogénération représente [10 à 20 %] de la puissance installée des cogénérations gérées par Dalkia et EDF, soit [...] MWE. A l'issue de cette cession, la nouvelle entité gérera ainsi environ [30 à 40 %] des cogénérations industrielles, soit, sur le fondement des chiffres communiqués par les parties, [...] MWE.

Enfin, par lettre en date du 11 décembre 2000, EDF a confirmé que, "conformément à la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, et notamment son article 23, les raccordements aux réseaux de transport et de distribution des installations de cogénération se feront dans des conditions non discriminatoires, notamment en termes techniques, financiers et de délai".

Compte tenu de ces éléments, et sans qu'il soit besoin de définir plus précisément les marchés pertinents affectés, l'opération n'est pas de nature à porter atteinte à la concurrence dans le secteur des services énergétiques et utilités industrielles en général et dans l'activité de gestion des installations de cogénération industrielle en particulier.

Concernant le deuxième volet de l'opération, soit la constitution de trois filiales communes à EDF et Vivendi Environnement (Dalkia Offre Globale, Dalkia Holding et Dalkia Investissement), on peut relever que ces sociétés ont vocation à intervenir soit auprès de clients étrangers, soit auprès de clients éligibles en France.

Dalkia International a pour objet de détenir l'ensemble des titres des filiales et des participations internationales du groupe Dalkia, lesquelles détiennent elles-mêmes des moyens commerciaux et opérationnels permettant d'offrir les services habituellement proposés par Dalkia aux clients étrangers de chacun des pays dans lesquels elles exercent respectivement leurs activités. Cet aspect de l'opération n'a pas d'impact sur les marchés français et fait par ailleurs l'objet de notifications auprès des autorités étrangères compétentes.

Dalkia Investissement a pour objet d'assurer, en France et à l'international, les investissements financiers rendus nécessaires par l'activité du groupe Dalkia et son développement, à l'exclusion des projets intéressant les clients non éligibles.

Dalkia Offre Globale (DOG) a pour objet d'assurer le développement commercial et la mise en œuvre de l'offre globale auprès des clients éligibles en France et des grands comptes à l'étranger. Les parties définissent l'offre globale comme étant "toute offre destinée à améliorer la performance économique et industrielle du client et intégrant, chaque fois que possible dans un contrat unique dont DOG sera titulaire : la fourniture et la gestion de l'énergie ; la gestion déléguée des installations de production, la transformation et distribution d'énergies ainsi que toutes autres "utilités" à la demande du client ; lorsque le client le demande, l'externalisation des actifs et des moyens des clients afférents à ces installations".

L'offre globale constituant à ce stade un produit émergent, il serait prématuré de se prononcer sur la question de savoir si l'offre globale constitue un marché en soi, ou simplement un produit nouveau résultant de la conjonction de plusieurs offres distinctes.

En tout état de cause, DOG sera confronté à la concurrence de plusieurs opérateurs, implantés en France ou dans les pays limitrophes, à même de proposer également une offre globale et de promouvoir pour leur compte cette nouvelle offre auprès de clients potentiels.

Toutefois,compte tenu de la position dominante dont jouit EDF sur le marché français de l'électricité à destination des clients éligibles et compte tenu du statut d'opérateur historique de cette entreprise, il est nécessaire de s'assurer que l'opération n'entraînera pas de distorsion de concurrence au profit de la nouvelle entité.

Dans son avis n° 2000-A-03 du 22 février 2000, concernant la concentration entre EDF et Clemessy, le Conseil de la concurrence avait estimé que : "Considérant que l'étude de la structure de l'offre sur les marchés amène à constater l'émergence d'un produit nouveau appelé "offre globale", qui consiste à proposer au client la fourniture d'électricité associée à des services d'installation, d'exploitation et de maintenance de ses équipements électriques ; qu'EDF, dans ses écritures, a souligné que le fait de pouvoir proposer de telles offres revêt pour lui un caractère stratégique, compte tenu de l'ouverture à la concurrence du marché de la fourniture de l'électricité ; que sa prise de participation dans le groupe Clemessy s'inscrit dans cette perspective ;

Considérant, en premier lieu, que le II de l'article 44 de la loi du 10 février 2000 autorise désormais EDF à proposer aux clients éligibles une offre globale associant la fourniture d'électricité à d'autres prestations techniques ou commerciales ;

Considérant qu'il convient qu'EDF, lorsqu'il propose des offres globales aux clients éligibles, applique les principes que le conseil a énoncés dans son avis 94-A-15 et, notamment, qu'il s'abstienne de mettre en œuvre des pratiques susceptibles de constituer des abus de domination, telles que des conditions de vente discriminatoires, des ventes liées, des ventes à prime, des ventes à prix prédateurs, notamment en usant de procédés de compensation entre les prix de l'énergie et les prix des services associés."

Il apparaît nécessaire dans la présente opération de prendre en compte les principes ainsi posés par le Conseil de la concurrence. Dans cette optique,les parties ont souscrit, par lettre en date du 4 décembre 2000, les engagements suivants, étant observé que ceux qui concernent les sociétés Dalkia, Dalkia Holding, Dalkia International, Dalkia Offre Globale et Dalkia Investissement concernent également l'ensemble de leurs filiales et des sociétés dans lesquelles elles exercent une influence déterminante :

"Vivendi Environnement et EDF s'engagent à ce que Dalkia Offre Globale garantisse une confidentialité stricte des prix de vente de l'électricité proposés par les fournisseurs et des autres informations commercialement sensibles obtenues de ces fournisseurs.EDF s'engage à ne pas demander ou accepter la communication de telles informations. Vivendi Environnement et EDF s'engagent à ce que Dalkia Investissement, Dalkia, Dalkia Holding et Dalkia International ne soient pas davantage les vecteurs de transmission de telles informations.

EDF et les sociétés Dalkia Holding, Dalkia, Dalkia International, Dalkia Offre Globale et Dalkia Investissement ne s'étant consenti aucune exclusivité,Dalkia Offre Globale s'engage à procéder régulièrement à des appels d'offres, organisés sur un nombre significatif de contrats et de sites. Vivendi Environnement et EDF s'engagent, dans ce cas, à ce que ces appels d'offres soient ouverts et à ce que le prix en soit un critère essentiel. Afin de lui permettre de s'assurer qu'EDF ne consentira pas à Dalkia Offre Globale des prix de vente d'électricité discriminatoires, Vivendi Environnement et EDF s'engagent à communiquer à la DGCCRF, à sa demande, la partie du prix de l'offre globale correspondant à la fourniture d'électricité. Vivendi Environnement et EDF s'engagent à ce que Dalkia Offre Globale tienne une comptabilité lui permettant de respecter cet engagement."

Vivendi Environnement et EDF confirment par ailleurs que Dalkia Offre Globale fournira à la demande du client, dans le cadre de ses négociations commerciales avec celui-ci, le prix de la composante "fourniture d'électricité" au sein des contrats d'offre globale.

En outre, "Vivendi Environnement et EDF s'engagent à ce que Dalkia Offre Globale dispose de personnel commercial propre, sans possibilité, en particulier, d'utiliser de personnel commercial de Dalkia ; par "personnel commercial de Dalkia", il faut ici entendre la force commerciale opérationnelle en contact avec la clientèle".

Par ailleurs, le Conseil de la concurrence avait indiqué dans son avis précité que : "Considérant, cependant, qu'EDF est actuellement seul détenteur d'une information globale, à la fois nominative et statistique, portant sur l'ensemble des consommateurs français d'électricité, éligibles et non éligibles, ce qui lui procure un avantage substantiel pour l'efficacité de sa prospection commerciale ; qu'en particulier EDF dispose, par ce fichier, de la connaissance des entreprises proches de l'éligibilité en raison soit de l'augmentation de leur consommation d'électricité, soit de l'abaissement du seuil d'éligibilité, tandis que les autres fournisseurs d'électricité n'en disposeront qu'à la publication par les autorités compétentes des listes de clients ayant accédé au marché concurrentiel ;

Considérant que, si l'avantage ainsi conféré à EDF sur le marché de la fourniture d'électricité ainsi que pour la proposition d'"offres globales", découle de sa position historique, à tout le moins l'établissement public doit-il s'interdire d'en faire bénéficier ses filiales et les sociétés dans lesquelles il détient des participations ainsi que les entreprises cotraitantes ou sous-traitantes ouvrant en aval sur des marchés concurrentiels."

Il ressort de cet avis du conseil qu'il est nécessaire de limiter très strictement les échanges d'information entre EDF et Dalkia Holding et ses filiales. Pour répondre à cette préoccupation, les parties ont souscrit les engagements suivants :

"EDF s'interdira de communiquer aux sociétés Dalkia, Dalkia Offre Globale, Dalkia Investissement, Dalkia International et Dalkia Holding, et ces sociétés s'interdisent de solliciter ou accepter des informations commercialement sensibles, de quelque nature qu'elles soient, sur sa clientèle localisée en France. Cet engagement ne fait pas obstacle à ce que EDF et Dalkia signalent à Dalkia Offre Globale l'existence de clients ayant expressément manifesté un intérêt pour l'offre globale."

Le conseil avait également fait valoir dans le même avis que : "Considérant que, compte tenu de la taille modeste de Clemessy, l'apport d'informations dont cette entreprise pourrait faire bénéficier EDF, s'il était constaté, ne pourrait avoir de réelle portée sur le marché de la fourniture d'électricité". Cependant, si Clemessy pouvait être considéré comme étant de taille relativement modeste, il n'en va pas de même en ce qui concerne l'ensemble qui résultera de la présente opération. En conséquence, il apparaît nécessaire de limiter strictement les transferts d'informations entre Dalkia Holding et ses filiales et EDF, ainsi qu'entre Dalkia et DOG en ce qui concerne notamment la clientèle qui, bien que non éligible, serait proche du seuil d'éligibilité. Dans cette optique, les parties ont souscrit l'engagement suivant :

"Les sociétés Dalkia, Dalkia Offre Globale, Dalkia Investissement, Dalkia International et Dalkia Holding ne communiqueront pas à EDF les informations contenues dans leurs fichiers clients sans l'accord des clients concernés. EDF s'interdira d'accepter, de la part des sociétés précitées, de telles informations dont la communication n'aurait pas obtenu l'accord du client. En outre, Vivendi Environnement et EDF s'engagent à ce qu'il n'y ait pas de transmission d'informations entre Dalkia et Dalkia Offre Globale en ce qui concerne la clientèle non éligible."

Dans son avis précité, le Conseil de la concurrence avait également relevé que : "Considérant que la démarche de regroupement des achats par deux entreprises en vue d'obtenir, par une augmentation des quantités achetées, des conditions plus avantageuses n'apparaît pas critiquable au regard des règles de concurrence, dans la mesure où elle tend à améliorer la compétitivité des entreprises sur le marché ;

Considérant cependant que, si la centralisation des achats entre EDF et Clemessy - éventualité que les parties à l'opération n'excluent pas au stade actuel - devait être mise en œuvre, elle devrait ne pas être l'occasion de subventions déguisées ; qu'en particulier la prise en charge par EDF, en tout ou partie, de la fonction "achats" de Clemessy devrait donner lieu à la facturation du service ainsi rendu, dans les conditions normales du marché ; qu'EDF a indiqué en séance qu'une telle facturation serait effectivement pratiquée dans un tel cas, ce dont il convient de prendre acte."

Dans la logique de cet avis du Conseil de la concurrence, les parties ont souscrit l'engagement suivant :

"Vivendi Environnement et EDF, pour ce qui les concerne, s'engagent à ce qu'elles-mêmes et les sociétés Dalkia, Dalkia Offre Globale, Dalkia Investissement, Dalkia International et Dalkia Holding payent à un prix correspondant aux usages du commerce, sur le fondement d'une facture, l'utilisation par l'une de ces entités (I) des services d'une autre de ces entités ou de leurs mères ayant trait à la fonction achat de matériels ainsi que (II) lorsqu'elles agiront en direction des clients éligibles, les services ayant trait à la fonction commerciale.

Vivendi Environnement et EDF s'engagent à remettre à la DGCCRF un état récapitulatif annuel des factures établies comme il est dit ci-dessus (la première remise ayant lieu dans le courant du mois de décembre 2001), et à tenir ces factures à la disposition de la DGCCRF à tout moment.

Aucune prestation ayant trait à la fonction commerciale et concernant les clients non éligibles ne pourra être réalisée entre EDF ou Dalkia Offre Globale et Dalkia. Ces sociétés ne pourront mener aucune démarche commune auprès de ces clients."

Par ailleurs, "Vivendi Environnement et EDF s'engagent à ce que Dalkia, Dalkia Offre Globale, Dalkia Investissement, Dalkia Holding et Dalkia International traitent sans discrimination les installateurs (génie climatique et installation électrique), de même que les consultants, les bureaux d'étude et les ingénieries extérieurs, par rapport à ceux qui leur sont liés", ce dont il est pris acte.

Enfin, afin de garantir la meilleure effectivité de ces engagements comportementaux, les parties se sont engagées "à ce que des instructions écrites soient diffusées auprès de leur personnel et de celui des sociétés Dalkia, Dalkia Offre Globale, Dalkia Investissement, Dalkia Holding et Dalkia International concernés par les différents engagements ci-dessus énoncés, afin d'en assurer le respect".

Sur les différents marchés sur lesquels la nouvelle entité est active, on constate qu'elle détient un certain nombre de filiales communes avec d'autres opérateurs, dont certaines avec Elyo, son principal concurrent sur les marchés liés à la cogénération, aux "facilities management" et à la gestion et maintenance d'équipements thermiques, de climatisation, de conditionnement d'air. L'existence de ces liens structurels est susceptible de faire naître un doute quant à l'existence d'une position dominante collective sur l'un ou l'autre de ces marchés, sans préjudice d'un examen plus approfondi des autres facteurs constitutifs du faisceau d'indices permettant de qualifier une position dominante collective.

Cependant, Vivendi Environnement s'est engagé à céder, dans un délai de (...) à compter de la date de réalisation de l'opération, à un tiers agréé par le ministre, les participations apportées par EDF à Dalkia et concernant les sociétés dans lesquelles Elyo et ses filiales détiennent également une participation, soit (...), ainsi que sa participation dans la société (...), précitée, contrôlée conjointement par Dalkia et Elyo.

En outre, Vivendi Environnement s'est engagée, dans les mêmes conditions, à céder sa participation dans (...), contrôlée conjointement par Dalkia et Elyo, antérieurement à l'opération.

Il en résulte que les liens structurels existant entre Dalkia et Elyo seront marginaux à l'issue de ces opérations de restructuration du capital des filiales communes à ces deux entreprises et seront en tout état de cause insuffisants pour déterminer le comportement concurrentiel de ces deux entreprises sur les marchés sur lesquels elles sont toutes deux actives.

Compte tenu de cet élément et de la configuration générale des marchés concernés, il apparaît que le risque de création d'une position dominante collective au profit de Dalkia et d'un ou plusieurs autres opérateurs peut être écarté.

Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la concentration notifiée le 12 octobre 2000 par EDF et Vivendi Environnement n'est pas de nature à porter atteinte à la concurrence sur les différents marchés concernés, sous réserve du respect des engagements souscrits par les parties et à la condition expresse qu'EDF ne soit pas en mesure d'exercer une influence déterminante sur Dalkia.

En conséquence, je vous informe qu'il n'est pas dans mon intention de saisir le Conseil de la concurrence de cette opération, dans la mesure où elle se limite à l'apport des filiales du pôle "services" d'EDF à Dalkia, d'une part, et à la création de trois filiales communes à EDF et Dalkia Holding, d'autre part.

Le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie,

Pour le ministre et par délégation : Le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, Jérôme Gallot

Nota. - A la demande des parties notifiantes, des informations relatives au secret des affaires ont été occultées et la part de marché exacte remplacée par une fourchette plus générale.

Ces informations relèvent du "secret d'affaires", en application de l'article 28 du décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986, modifié par le décret n° 95-916 du 9 août 1995, avant-dernier alinéa.

Notes :

(1) Tel que modifié par l'avenant n° 1 au pacte d'associés signé le 4 décembre 2000.

(2) Selon le modèle de budget figurant en annexe 1 à l'avenant n° 1 au pacte d'associés signé le 4 décembre 2000.