Conseil Conc., 4 juillet 2000, n° 00-A-17

Le Conseil de la concurrence (formation plénière),

Vu la lettre enregistrée le 23 mars 2000 sous le numéro A 298, par laquelle le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a saisi le Conseil de la concurrence d'une demande d'avis fondée sur les dispositions de l'article 38 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 et relative à un projet d'acquisition de la société Logistic Packaging Return par la société Chep France ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée, relative à la liberté des prix et de la concurrence, notamment son titre V, et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour son application ; Vu les observations présentées par les sociétés Chep France et Logistic Packaging Return et le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement, les représentants des sociétés Chep France et Logistic Packaging Retum entendus ; les représentants des sociétés GAO SA, Faber Halberstma Groep, Logipal et Hessemans-Valrep entendus en application de l'article 25 de l'ordonnance susvisée ; Adopte l'avis fondé sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-après exposés.

I. CONSTATATIONS

A. L'opération notifiée

Ce projet revêtait initialement la forme de l'achat, par la société Chep France, de 90 % du capital de la société LPR, en vertu d'un droit de préférence ouvert par un protocole d'accord du 9 décembre 1993 et exercé par lettre recommandée avec accusé de réception du 11 janvier 2000. Selon la convention du 9 décembre 1993 conclue entre la société LSM Industrie (devenue La Palette Rouge : LPR) et la société LSM (société absorbée par la société Chep France en 1998), qui était le principal actionnaire de la précédente, la part détenue par LSM dans le capital de LSM Industrie était vendue à la Société Financière Pierre Rouch (SFPR), qui devenait ainsi le détenteur de 90 % du capital de la société LSM Industrie.

L'article 6 du protocole prévoyait que, dans l'hypothèse d'une cession par M. Rouch (président de LSM Industrie et aussi gérant de son actionnaire majoritaire SFPR), de tout ou partie des actions de LSM Industrie, la société LSM bénéficierait d'un droit de préférence.

Cependant, par acte sous seing privé du 5 juin 1997, M. Pierre Rouch, président de SFPR, a promis de céder à la date du 15 juillet 1997, sous conditions suspensives, 99,99 % du capital de la société SFPR à la société Algeco SA, filiale du groupe allemand Preussag VTG, laquelle s'est engagée sous les mêmes conditions à les acquérir, transférant ainsi indirectement à cette société les parts détenues par SFPR dans le capital de LPR (90 % du capital de LPR). La société Chep France, venant aux droits de la société LSM, qu'elle a absorbée en 1998, a assigné les sociétés Algeco et SFPR devant le Tribunal de grande instance de Toulouse. Par décision du 16 décembre 1999, assortie de l'exécution provisoire, le tribunal a jugé que cette vente était intervenue en fraude de la clause de préférence du protocole du 9 décembre 1993, a déclaré inopposable à la société Chep France la cession de titres intervenue et a dit que celle-ci aurait la faculté d'exercer son droit de préférence aux mêmes prix et conditions que ceux stipulés dans la promesse de vente du S juin 1997. C'est dans ce cadre que l'opération a été notifiée au ministre chargé de l'économie.

Par arrêt du 28 juin 2000, la Cour d'appel de Toulouse a prononcé la nullité de la vente du 5 juin 1997, déclaré non fondée la demande de la société Chep France en exercice du droit de préférence et lui a alloué 10 millions de francs de dommages-intérêts. La société SFPR de M. Rouch est donc replacée dans sa situation antérieure au 5 juin 1997 et redevient propriétaire du capital de la société LPR.

B. Les entreprises parties à l'opération

1. La société Chep France

Créée en 1980, la société Chep France SA est une société anonyme au capital de 183 millions de francs qui regroupe l'ensemble des activités françaises du groupe Chep (Commonwealth Handling Equipment Pool), groupe mondial d'origine australienne. Elle est une filiale, comme les sociétés Chep Italie et Chep Espagne, de la société Chep Holding France, celle-ci étant elle-même contrôlée par trois sociétés de droit néerlandais, Brambles Investments Europ BV (à hauteur de 35,48 %), GKN Netherlands (35,48 %) et Chep Europe BV (29,03 %).

La société Chep France a racheté en 1998 l'ancien numéro 2 de la location-gestion de palettes, la société LSM (Logistique Système Management).

Elle exerce son activité dans le domaine du conseil, de l'achat, de la vente et de la location de matériels logistiques et, en particulier, de la location de biens d'équipement. Elle se présente elle-même comme " un gestionnaire de parcs de supports de manutention ". Elle loue, répare et récupère des supports de manutention, notamment des palettes, et gère les flux de palettes. Son parc s'élève à 12 millions de palettes, ce qui représente environ 36 millions de mouvements par an. Son offre est orientée vers les secteurs de l'agro-alimentaire et de la grande distribution. Elle propose quatre types de palettes : la palette 800-1200 mm, qui est la plus courante, la palette 1000-1200 mm, utilisée dans le secteur des boissons, la palette 600- 800 mm, utilisée dans la grande distribution et la palette 600-1000 mm utilisée pour les boissons dans la grande distribution. 15 % de son activité est représentée par la gestion d'autres supports de manutention, tels des conteneurs, des palettes en plastique ou des bacs.

Elle a réalisé, au titre de l'exercice 1999, un chiffre d'affaires hors taxe de 903 millions de francs en France et un chiffre d'affaires à l'étranger de 108,8 millions de francs (soit un chiffre d'affaires total de 1,012 milliard de francs, contre 854 millions de francs au titre de l'année 1998). Son bénéfice s'élevait, pour la même période, à 83 millions de francs (contre 90,34 en 1998). Ses effectifs au 31 décembre 1999 étalent d'environ 450 personnes.

Le groupe Chep effectue 98 % de la location de palettes en Grande-Bretagne et la quasi-totalité en Espagne.

2. La société Logistic Packaging Return

La société LPR (" Logistic Packaging Return ", anciennement " La Palette Rouge ") est une société anonyme rachetée en 1997 par la société Algeco SA (avant le rachat, 89,98 % du capital était détenu par la société SFPR, Société Financière Pierre Rouch, et 10 % par la société Algeco), mais cette vente est désormais annulée.

D'abord positionnée dans le secteur des matériels électriques et des lubrifiants, la société LPR a étendu son offre de service de location-gestion à l'agro-alimentaire et la grande distribution. Elle propose donc, depuis 1997, une offre concurrente à celle de la société Chep.

La société LPR a réalisé en France, au titre de l'exercice 1999, un chiffre d'affaires hors taxe de 143,4 millions de francs et un chiffre d'affaires à l'étranger de 10,7 millions de francs (contre un chiffre d'affaires total de 87,49 millions de francs au titre de l'année 1998). Au 31 décembre 1999, les effectifs de la société s'élevaient à 72 personnes. Son parc de palettes s'élève à 2,5 millions d'unités de palettes rouges, ce qui représente 7,5 millions de mouvements par an; les formats de palettes louées sont les 800-1200 mm, 1000-1200, 1200-1200 (lubrifiants), 600-800 et 600-1000.

La société envisage un développement en Europe. LPR Bénélux BV (filiale de LPR) a réalisé en 1998 un chiffre d'affaires de 3,1 millions de francs et subi une perte de 0,7 million de francs; quant à LPR Ibérica, filiale d'Algeco, son chiffre d'affaires s'est élevé à 2 millions de francs et ses pertes se sont chiffrées à 1,9 million.

C. Les secteurs concernés par l'opération

1. Les palettes

Selon la définition qui en est donnée par le Centre technique du bois et de l'ameublement (CTBA), les palettes (comme les caisses-palettes et les caisses) appartiennent à la " famille des emballages en bois " dont " le but premier est de protéger les marchandises des chocs et intempéries qui peuvent survenir lors du transport, des manutentions et du stockage ". Elles sont constituées " d'un plateau rectangulaire sur lequel est entreposée une certaine quantité de marchandises constituant une unité de charge ". Ce sont des supports de manutention, de stockage et de transport pour des produits conditionnés. Conçues pour être manipulées par chariot élévateur, elles permettent de réduire les temps de manutention. Sous le plateau des palettes, deux ou quatre entrées permettent l'introduction des fourches des chariots élévateurs. Elles jouent aussi, dans la grande distribution, un rôle de plus en plus important dans la présentation des produits. Empilables, elles permettent d'économiser des surfaces au sol dans les entrepôts. Engendrant d'importants gains de productivité, la palettisation a un coût non négligeable : entre 5 et 7 % du budget logistique des entreprises, qui représente lui-même de 8 à 20 % de leur chiffre d'affaires global.

On distingue les palettes réutilisables plusieurs fois ou multi-rotations (ou palettes lourdes) et les palettes à usage limité (ou palettes perdues ou légères ou unirotation).

1.1. Les palettes perdues

Les palettes perdues n'effectuent en principe qu'une seule rotation ; elles sont facturées par l'industriel à ses clients. Souvent destinées aux exportations, elles représentent 62 % du parc français.

1.2. Les palettes multi-rotations

Plus résistantes, les palettes multi-rotations sont destinées à être réutilisées plusieurs fois après la première livraison des produits " palettisés " chez le client. Elles reçoivent alors d'autres produits et sont expédiées à d'autres clients. Chaque étape, allant du chargement à la livraison des marchandises " palettisées ", correspond à une rotation ou " mouvement ". La durée moyenne de vie de ces palettes est de l'ordre de six à huit ans. Elles sont normalisées et leur fabrication fait l'objet d'un cahier des charges (normes AFNOR, ISO).

Il convient de mentionner que les palettes rentrent dans la définition des emballages de transport (ou emballages tertiaires) et, à ce titre, relèvent de la législation sur les déchets d'emballages, dès lors qu' elles sont abandonnées. Les entreprises sont contraintes, par les textes européens, à mettre en place des systèmes de gestion de leurs déchets industriels banals, afin d'en réduire les flux. Ces préoccupations environnementales tendent à privilégier les palettes recyclables ou multi-rotations aux dépens des palettes jetables.

a) Les palettes du pool Europe (environ 60 % du parc de palettes multi-rotations)

Afin de développer la palettisation du fret, les professionnels du secteur (dont la SNCF) ont mis au point, dès le début des années 50, une palette ferroviaire standard, de dimension 800 sur 1200 mm, la palette Europe, correspondant à un cahier des charges précis, définissant notamment les caractéristiques des éléments de fabrication, les tolérances dimensionnelles, l'emplacement des pointes et le taux d'humidité du bois. Les palettes Europe sont blanches et estampillées " EPAL SNCF EUR "; des efforts d'assainissement prenant la forme d'une charte de qualité du parc ont été menés sous l'égide de I'EPAL (European Pallet Association). Il y a 15 millions de palettes Europe en circulation en France et 100 millions en Europe.

Un industriel qui expédie ses marchandises sur palettes Europe récupère en échange une palette vide chez son client. La restitution est effectuée directement par le client ou par l'intermédiaire du transporteur. L'avantage de ce système d'échange des palettes nombre pour nombre, lors des chargements et des livraisons, est sa simplicité ; c'est d'ailleurs le système le plus utilisé dans de nombreux secteurs d'activité. Cependant, les dysfonctionnements sont nombreux ; les industriels éprouvent des difficultés à récupérer les palettes, et à les récupérer en bon état. Ce sont les transporteurs qui assument la majeure partie des coûts du système d'échange des palettes Europe, car les frais de retour des palettes vides restent souvent à leur charge et la récupération des palettes nécessite généralement une deuxième présentation chez le client, également à leur charge.

b) Les palettes de pools privatifs ou palettes estampillées

Ce sont des palettes standardisées conçues pour des usages bien spécifiques correspondant aux exigences d'un marché donné. Elles appartiennent aux industriels et, le plus souvent, servent exclusivement aux besoins propres d'une entreprise. Les palettes CP (en 1997, 2,5 millions) concernent les industries européennes de la chimie, les palettes VMF, les verreries mécaniques françaises ; il convient aussi de mentionner les palettes cimentières dans le bâtiment et les palettes Galia dans l'automobile. Parfois, les palettes, propriété de l'industriel, sont consignées. Ce système, très coûteux, est surtout utilisé chez les verriers ainsi que dans le secteur des boissons.

c) Les palettes de pools locatifs (environ 40 % du parc de palettes muiti-rotations)

Les palettes de pools locatifs sont des palettes qui appartiennent à des loueurs-gestionnaires qui assurent la mise à disposition, l'entretien et la réparation des palettes, déchargeant ainsi les utilisateurs de la totalité des opérations de gestion ainsi que de la nécessité d'acheter un parc de palettes.

2. La location-gestion de palettes

2.1. Description de l'offre des sociétés concernées par l'opération de concentration

L'activité de location-gestion de flux de palettes consiste à mettre à la disposition du client, dit " chargeur ", c'est-à-dire l'industriel qui livre ses marchandises, les palettes dont il a besoin, dans le format souhaité, sur la base d'une commande effectuée par ce client la semaine n-l pour la semaine n. Le gestionnaire de flux livre les palettes chez le chargeur; ce dernier n'a plus ensuite à se préoccuper des palettes et n'a pas à gérer leur retour chez le loueur-gestionnaire. Sa seule obligation est d'indiquer à ce dernier les lieux de livraison des marchandises chargées sur les palettes louées (lieux d'utilisation finale), afin qu'il les récupère en bout de chaîne dans les points de livraison agréés (entrepôts ou magasins de la grande distribution, CHR, collectivités et établissements industriels).

Le gestionnaire collecte alors ses palettes identifiables par leur couleur (bleue pour Chep, rouge pour LPR, brique pour Logipal), les transfère dans ses entrepôts ou ceux de ses sous-traitants, leur fait subir un contrôle systématique (tri et contrôle) avant leur " recyclage " dans le circuit du " pool ". Toutes les palettes passent au contrôle de qualité; celles qui ne sont pas estimées conformes aux normes définies par un cahier des charges sont réparées à l'issue du tri (lavage, séchage, peinture, réparation), avant d'être " remises " dans le circuit, de façon à livrer les industriels dont les établissements sont les plus proches possible de l'entrepôt du loueur-gestionnaire, ce qui minimise les frais de transport. Les opérations de livraison, collecte, tri et maintenance sont parfois sous-traitées à un réseau de transporteurs et prestataires logistiques.

Le service qui est proposé aux clients est donc un service logistique intégré, qui consiste à gérer et à optimiser des flux et à fournir des conseils (propositions des palettes les plus adaptées ; simplification des flux ; proposition d'organisation des opérations matérielles et de réseaux informatiques). Il implique la gestion de systèmes informatiques (systèmes EDI) pour régler les relations entre clients et gestionnaires et maîtriser les mouvements de palettes, depuis les entrepôts du gestionnaire jusqu'à leur lieu de relocalisation ; il effectue notamment l'édition, à destination des chargeurs, du bilan de leurs livraisons et d'informations sur l'état des stocks. La société Chep se définit elle-même comme " une compagnie de systèmes d'information qui loue des équipements " (Bob Moore- CEO, Chep International).

Les prestations proposées par les loueurs-gestionnaires sont modulables, allant de la location simple aux services complets (dits " full services "), comprenant la récupération, la remise en état et le recyclage des palettes dans le circuit. Les prestations sont facturées par mouvement, c'est-à-dire pour une opération qui débute par la livraison des palettes au client chargeur et s'achève avec leur récupération auprès des utilisateurs finals. Les palettes utilisées ont une durée de vie de six à huit ans et effectuent en moyenne trois rotations par an. Les tarifs prennent en compte les frais d' immobilisation des palettes et les autres services rendus, qui varient selon les types de forfaits (lavage, tri, réparation, livraison des palettes). Ils comportent plusieurs composantes, dont un forfait de délocalisation de la palette (temps d'immobilisation de la palette entre la livraison chez l'industriel et le départ vers les clients), un forfait d'immobilisation chez le client et un forfait de transport et de relocalisation de la palette sur la base d'un système de péréquation des distances.

Les prix, d'après les données recueillies au cours de l'instruction, seraient compris entre 9 francs et 30 francs par mouvement, selon le type de prestation effectuée (de la location simple au " full service "). Les tarifs moyens pratiqués en France par la société LPR seraient de 15,30 francs par mouvement dans la grande distribution et de 28 francs dans le secteur industriel. Le prix de vente moyen de la prestation complète de la société Chep est resté stable entre 1994 (15,7 francs) et 1999 (15,82 francs). Les prix pratiqués au Royaume-Uni pour une prestation d'échange (limitée à la première livraison de palettes et la location) seraient d'environ 11,50 francs par mouvement, tandis qu'en Espagne, les prix pour une prestation complète (" full service ") s'élèveraient à environ 16 francs le mouvement.

2.2. Les secteurs de l'économie concernés par les services de location-gestion de palettes

Stimulée par la législation sur le recyclage des emballages, la location-gestion de palettes est un service en fort développement, notamment utilisée par les fabricants de produits de grande consommation et la grande distribution, mais aussi par l'industrie électrique. En 1997, le parc des loueurs-gestionnaires de palettes représentait en France 22 % du parc national (contre 25 % au Bénélux, 15 % en Espagne et pratiquement O % en Allemagne) ; rapporté au nombre total des palettes multi-rotations, le parc locatif s'élèverait à 40 % (les palettes Europe représentant 60 % du parc).

Dans l'agro-alimentaire, la part des mouvements de palettes représentée par les palettes locatives est de l'ordre de 36 %. Le pourcentage est d'environ 30 % pour les produits de grande consommation. Dans le secteur des boissons, le recours au service des loueurs- gestionnaires de palettes est quasiment exclusif; il en est de même dans le secteur de l'appareillage électrique.

II. SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT, LE CONSEIL,

Sur la nature de l'opération :

Aux termes de l'article 39 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, " la concentration résulte de tout acte, quelle qu'en soit la forme, qui emporte transfert de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d'une entreprise ou qui a pour objet, ou pour effet, de permettre à une entreprise ou à un groupe d'entreprises d'exercer, directement ou indirectement, sur une ou plusieurs entreprises une influence déterminante ".

En l'espèce, l'opération soumise initialement au conseil consistait dans l'achat, par la société Chep France, de 90 % du capital de la société LPR, en vertu du droit de préférence prévu dans le protocole d'accord conclu le 9 décembre 1993. Cette opération devait emporter transfert de propriété de la grande majorité du capital de LPR au profit de la société Chep France. Cependant, la Cour d'appel de Toulouse, après avoir dans son arrêt du 28 juin 2000 rappelé qu'aux termes de l'article 1583 du Code civil la vente nécessite un accord de volonté des parties sur la chose et sur le prix, a constaté qu'un tel accord n'avait jamais existé entre M. Rouch et la société Chep France et en a déduit qu'il ne pouvait y avoir cession forcée, l'inexécution du pacte de préférence ouvrant seulement droit à des dommages-intérêts.Elle a ajouté que si M. Rouch, redevenu propriétaire des actions cédées à la société Algeco, entendait les vendre à nouveau comme semblait l'imposer la logique financière de la société LPR, il devrait respecter le droit de préférence de la société Chep France dont le préjudice était donc limité à la perte de la possibilité d'acquérir ces actions au prix de 27 000 000 F fixé dans l'acte du 5 juin 1987.

Lors de la séance du 4 juillet, les sociétés LPR et Chep ont demandé que la procédure d'avis soit conduite à son terme, dans l'éventualité où, à plus ou moins brève échéance, le droit de préférence serait à nouveau mis en œuvre. Le commissaire du Gouvernement s'est prononcé dans le même sens en considérant que le ministre de l'économie était valablement saisi d'un projet de concentration au sens de l'article 38 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

Le conseil prend acte de cette position et considère que, pour les raisons invoquées, l'opération doit être regardée comme une concentration au sens de l'article 39 de l'ordonnance susvisée, régulièrement soumise à son appréciation.

Sur les marchés et les seuils de référence :

La société LPR expose que la présente opération affecte le marché de la gestion-location de palettessur lequel se confrontent la demande des gros industriels et des grandes surfaces et l'offre des prestataires de services loueurs-gestionnaires de palettes.

La société Chep conteste cette définition du marché pertinent. Pour elle, les industriels peuvent utiliser différents systèmes logistiques de palettes, tous substituables ou cumulables entre eux: " Pour un même support de transport, à savoir une palette, il existe plusieurs solutions d'exploitation pour un chargeur. Le chargeur peut détenir la propriété d'un parc propre marqué ou consigné et le gérer lui-même (palettes Euro ou d'un pool privatif), ou palettes perdues ; il peut aussi en déléguer la gestion à un tiers. Il peut aussi tout externaliser et louer ses palettes qui seront également gérées pour lui par le loueur ". Pour la société Chep, aucune des étapes de l'exploitation de palettes n'est spécifique à l'activité des loueurs-gestionnaires de palettes, car toutes les phases de la chaîne logistique sont sous-traitables. La société Chep estime donc que le marché pertinent est celui de " la fourniture de solutions palettes ", confrontant une " demande portant sur la gestion de supports de manutention " et une offre constituée de " formules de gestions multiples, hybrides, et interchangeables ". La taille globale du marché concerné par la concentration serait, selon la société Chep, de 600 millions de mouvements de palettes et le nouvel ensemble Chep - LPR ne représenterait que 46 millions de mouvements, soit 7,6 % du total, part inférieure au seuil de contrôlabilité.

Comme le rappelait le rapport annuel pour 1990 du Conseil de la concurrence, " le marché est défini comme le lieu sur lequel se rencontrent l'offre et la demande pour un produit ou un service spécifique. En théorie, sur un marché, les unités offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs lorsqu'il y en a plusieurs, ce qui implique que chacun de ces derniers est soumis à la concurrence par le prix des autres ".

Pour définir le marché pertinent, il convient d'examiner d'abord comment la demande peut être satisfaite.

L'entreprise qui utilise des palettes (technique qui, en elle-même, ne semble pas avoir de substitut) a le choix entre trois solutions :

- acheter ses propres palettes et en assurer elle-même la gestion ;

- acheter ses propres palettes mais en confier la gestion à un prestataire de service extérieur ;

- recourir à un loueur-gestionnaire.

Il convient de déterminer si les services rendus par ces trois modes de gestion sont substituables entre eux.

En premier lieu, le conseil rappelle qu'il considère que " l'auto-consommation " qui consiste pour une entreprise à produire un bien ou à se rendre un service nécessaire à son activité ne peut être retenue comme faisant partie de l'offre sur un marché.Ainsi, pour définir le marché pertinent, il suffit d'examiner si la location-gestion est substituable à la simple gestion. Dans les deux cas, le chargeur externalise la gestion des palettes mais, dans le second cas, il en conserve la propriété.

En second lieu, comme la commission des ententes l'avait rappelé dans l'avis du 13 décembre 1979 relatif à la prise de contrôle de Locatel par Thom Electrical Industries LTD, " de manière générale, la location d'un bien n'est pas nécessairement concurrente de sa vente ". La substituabilité entre vente et location suppose une identité entre les services rendus et des coûts comparables.La simple vente de palettes, qui n'apporte aucun service, n'est évidemment pas substituable aux prestations intégrées rendues par un loueur-gestionnaire.

C'est donc essentiellement entre la gestion de palettes propriétaires et la location gestion qu'une substituabilité est, en théorie, envisageable.

Le tableau suivant présente les coûts comparés par mouvement à des différents modes de gestion :

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Il résulte que la différence du coût entre la location-gestion et la gestion simple est peu importante. En revanche,l'achat d'un parc de palettes (pour un coût unitaire de 58 F environ) représente une immobilisation non négligeable qui peut, notamment, constituer un obstacle au retour à la gestion simple pour le chargeur qui a fait au préalable le choix de la location. Il ressort d'ailleurs des réponses des utilisateurs interrogés au cours de l'instruction que les entreprises qui ont choisi la location-gestion n'envisagent pas de recourir à d'autres modalités.

Les profils des " chargeurs " qui font appel au système locatif sont particuliers : ce sont généralement de gros industriels qui livrent des produits de grande consommation à rotation rapide (agro-alimentaire et produits de grande consommation essentiellement) sur des points de livraison relativement agrégés pour permettre de rentabiliser la collecte et qui alimentent la grande distribution, elle-même indirectement prescriptrice du système.

Dans ces conditions, la substituabilité entre les deux modes de gestion externes apparaît insuffisante pour considérer qu'ils sont sur le même marché.

Le marché pertinent concerné par l'opération de concentration est donc le marché de " la location-gestion de palettes ".

Dimension géographique du marché pertinent

Les clients chargeurs ont recours à des offreurs nationaux, qu'il s'agisse des industriels dont les ventes sont limitées au territoire national ou d'entreprises exportatrices. Ce choix s'explique par la nécessité d'établir un rapport de proximité entre le gestionnaire et l'industriel pour la prise en compte de ses besoins hebdomadaires ainsi que pour la taise en place et le suivi régulier des sous-traitants. Certes, les circulations internationales de palettes sont de plus en plus nombreuses et le marché a tendance à devenir européen, mais la simple constatation de ce que deux pays voisins, comme la France et l'Allemagne, connaissent respectivement une forte expansion et une très faible pénétration des entreprises de location de palettes montre que le cadre national demeure encore déterminant.

En ce qui concerne les seuils de référence

Le chiffre d'affaires de la société cible, la société LPR, est inférieur à 100 millions d'euros ; les deux seuils prévus à l'article premier du règlement (CEE) n° 4064-89 du conseil du 21 décembre 1989 modifié, ne sont donc pas atteints : en conséquence l'opération de concentration soumise au Conseil n'est pas de dimension communautaire.

L'article 38 de l'ordonnance dispose :

" Tout projet de concentration ou toute concentration de nature à porter atteinte à la concurrence notamment par création ou renforcement d'une position dominante peut être soumis, par le ministre chargé de l'économie, à l'avis du Conseil de la concurrence.

Ces dispositions ne s'appliquent que lorsque les entreprises qui sont parties à l'acte ou qui en sont l'objet ou qui leur sont économiquement liées ont soit réalisé ensemble plus de 25 % des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services substituables ou sur une partie substantielle d'un tel marché, soit totalisé un chiffre d'affaires hors taxes de plus de sept milliards de francs, à condition que deux ou moins des entreprises parties à la concentration aient réalisé un chiffre d'affaires d'au moins deux milliards de francs ".

Par ailleurs, l'article 27 du décret n° 86-13 09 du 29 décembre 1986 précise que :

" Le chiffre d'affaires pris en compte à l'article 38 de l'ordonnance est celui réalisé sur le marché national par les entreprises concernées et s'entend de la différence entre le chiffre d'affaires global hors taxe de chacune de ces entreprises et la valeur comptabilisée de leurs exportations directes ou par mandataire vers l'étranger ".

La société LPR a réalisé en France, pour l'exercice 1999, un chiffre d'affaires hors taxe de 143 431 565 francs, la société Chep France un chiffre d'affaires de 903 501 535 francs (comptes non encore approuvés). Les seuils en chiffres d'affaires prévus par l'article 38 n'étant pas atteints, il convient de rechercher si le seuil en valeur relative fixé par ce même texte est atteint.

L'entreprise notifiante se fonde sur le nombre de " mouvements " pour évaluer la part de marché de l'opération. Ce mode de calcul, justifié par le fait que le client est, en général, facturé au moment où la palette est livrée dans son usine ou son établissement, fournit une estimation assez précise de la position réelle du nouvel ensemble sur le marché de la gestion- location de palettes. Ce marché pouvant être évalué à 45 millions de mouvements (36 millions pour la société Chep, 7,5 millions pour la société LPR et 1,5 million pour la société Logipal), la part de la société Chep France s'élève à 80 %, celle de la société LPR à 16,6 % ; la réalisation de l'opération conférera donc 96,6 % de parts de marché au nouvel ensemble ; en conséquence, l'opération de concentration est contrôlable par le Conseil de la concurrence au regard de l'article 38 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

Sur les effets de l'opération sur la concurrence

Si l'opération de reprise de la société LPR par la société Chep aboutit, le nouvel ensemble détiendra 96,6 % du marché et n'aura plus dans l'immédiat qu'un seul concurrent, la société Logipal.Il convient donc d'examiner si la société Chep France, qui détenait déjà avant l'opération une très forte position, ne serait pas en mesure au terme de l'opération de faire obstacle à l'exercice du droit concurrence sur le marché de la location-gestion de palettes et de fausser le jeu de la concurrence sur les marchés connexes.

En ce qui concerne le marché de la location-gestion de palettes

La position quasi monopolistique du nouvel ensemble sur le marché de la location-gestion est évidente. Le seul concurrent actif, la société Logipal, ne peut pas, dans l'immédiat, proposer des services comparables aux services fournis par les sociétés Chep et LPR, car cette société ne dispose pas d'un parc de palettes suffisamment important (500 000 unités). Sa part de marché ne s'élève qu'à 3,3 %. Sa gestion est déficitaire.

Cependant, l'analyse des structures de marché ne peut se limiter à une " photographie " de la structure actuelle mais doit, s'agissant d'un marché en expansion, prendre en considération la possibilité d'entrée de nouveaux opérateurs et, par conséquent, déterminer l'existence et la nature des barrières à l'entrée.

En premier lieu, sachant que le coût moyen d'acquisition d'une palette neuve est de 58 F, un nouvel entrant qui souhaiterait atteindre rapidement la taille actuelle de LPR (parc de 2,5 millions de palettes) devrait investir, pour la seule constitution de son parc de palettes, une somme de 134 millions de Francs. Au Royaume-Uni, un nouvel entrant a dû débourser une somme de 80 millions de Francs. Le niveau de cet investissement ne constitue pas à lui seul un obstacle, de tels niveaux d'investissement étant fréquents dans de nombreux secteurs et l'activité étant actuellement très rentable ; de plus, en cas d'échec, un pare de palettes peut être cédé sur le marché de l'occasion, ce qui limite le montant des coûts irrécupérables.

Mais, en second lieu, plus que le montant des investissements nécessaires pour présenter une offre compétitive, les caractéristiques propres de l'activité location-gestion assimilable à une activité de réseau rendent difficiles l'accès au marché pour un nouvel entrant. En effet, cette activité est caractérisée par des économies d'échelle, une part importante des coûts étant inversement proportionnelle à la distance parcourue par les palettes, cette distance étant elle- même d'autant plus faible que le maillage du territoire en point de stockage est " équilibré " ; ainsi la productivité, et donc la rentabilité du réseau, est en grande partie fonction de sa taille.

Dans l'hypothèse où l'opération de concentration serait réalisée, un opérateur projetant d'entrer sur le marché ne pourrait parvenir à atteindre une taille critique qu'en prenant des parts de marché à la société Chep qui détiendrait 96,6 % du marché. Il ne pourrait y parvenir qu'en pratiquant des prix sensiblement inférieurs à ceux de la société Chep alors que ses coûts en raison des économies d'échelle propres à l'activité seraient nécessairement supérieurs à ceux de la société Chep. Or, cette dernière, qui enregistre une rentabilité sur capitaux investis très élevée pourrait, sans pour autant pratiquer des prix prédateurs, abaisser ses prix et obliger son concurrent soit à accepter des pertes importantes et durables pour s'imposer sur le marché, soit à renoncer.

En troisième lieu, la nécessité d'obtenir l'agrément de la grande distribution pour ses points de vente constitue une autre barrière à l'entrée. C'est ainsi que le loueur de palettes néerlandais Faber a exposé en séance que son intention d'acquérir les actifs de Logipal s'expliquait par le référencement de cette dernière par la grande distribution, référencement que Faber aurait difficilement obtenu seul.

Ainsi, la probabilité d'entrée de nouveaux acteurs sur le marché paraît faible à court ou moyen terme. L'acquisition, annoncée en séance par les deux parties, de Logipal par Faber permettra sans doute à cet opérateur, aujourd'hui marginal, de se renforcer, mais le marché restera organisé en quasi monopole, alors qu'il comporte aujourd'hui trois opérateurs. Aucun autre entrant probable n'est actuellement identifié. Par ailleurs, à supposer que de nouveaux opérateurs fassent leur apparition, ils ne seront pas en mesure d'exercer une réelle pression concurentielle aussi longtemps que, n'ayant pas atteint une taille critique, ils resteront déficitaires et trop sensibles à un éventuelle guerre des prix de la part de l'opérateur dominant pour se livrer à une politique agressive.

Un certain nombre d'indices conduisent à conforter cette analyse. Ainsi, la plupart des industriels utilisateurs (17 sur 28), consultés pendant l'instruction sur les effets de la concentration, ont manifesté leur inquiétude devant le risque d'une éventuelle augmentation des tarifs proposés ou d'une baisse de qualité des prestations offertes. Ils soulignent les effets bénéfiques passés de la concurrence de la société LPR sur les prix pratiqués par la société Chep en 1997-1998 (10 sur 26). Compte tenu de l'importance des frais de palettisation dans leur chiffre d'affaires (jusqu'à 2 %), ils sont sensibles à toute augmentation du prix des prestations et à l'absence de solutions alternatives. Par ailleurs, la très forte concentration du marché de la location-gestion de palettes dans les autres pays européens où ce marché a atteint une taille significative renforce la crainte que de nouvelles entrées ne soient pas aisées même si le succès de LPR, qui a atteint en trois ans son actuelle part de marché, montre que cet objectif n'était pas, à l'époque du moins, inaccessible.

Le projet examiné par le conseil présente donc des risques sérieux pour la concurrence sur le marché de la location-gestion de palettes.

En ce qui concerne le marché de la production de palettes

De 1970 à 1997, la production de palettes a connu une croissance régulière, passant de 10 à 60 millions d'unités par an. La France est le plus grand producteur de palettes en Europe. Elle exporte 9 % de sa production et importe 12 % de sa consommation. 525 entreprises fabriquaient des palettes au premier semestre 1998, selon les statistiques fournies par le Centre technique du bois et de l'ameublement (CTBA), dont 248 scieries et 170 fabricants de palettes à titre d'activité principale. La plupart des fabricants sont des petites entreprises, dont la production annuelle est inférieure à 200 000 palettes. 83,7 % des producteurs assurent 32,3 % de la production nationale. Les gros fabricants, dont la production s'échelonne entre 400 000 et 2,5 millions de palettes, représentent 6,8 % de la profession et réalisent 44,6 % de la production. Toutefois, les plus gros producteurs ne détiennent guère plus de 1 à 4 % du marché chacun.

A l'heure actuelle, les prix de vente des palettes ont atteint un palier, après une baisse continue de 10 % sur cinq ans, qui s'expliquait par la concurrence étrangère très vive et la pression constante des utilisateurs. Une palette locative est vendue aux alentours de 58 francs, une palette Europe neuve 50 francs, et d'occasion 40 francs. Le secteur de la production est actuellement en voie de concentration.

Le nouvel ensemble Chep-LPR aura une puissance d'achat importante ; dans l'hypothèse où le nouvel ensemble userait de cette puissance d'achat pour imposer des baisses de prix, on peut penser que l'opération aura peu d'impact sur les producteurs, car ces derniers sont rarement spécialisés dans la fabrication de palettes locatives; généralement, ils produisent des palettes Europe, des palettes perdues et d'autres palettes standardisées; ils ont donc un grand nombre de débouchés alternatifs.

Cependant, il n'est pas exclu que certains fabricants perdent une part importante de leur chiffre d'affaires avec la constitution du nouvel ensemble.

En ce qui concerne le marché des prestataires de service

Les sous-traitants de la société LPR ont massivement manifesté leur inquiétude durant l'instruction. En effet, LPR a beaucoup plus recours à la sous-traitance que la société Chep et ne détient qu'une seule plate-forme de tri et de réparation intégrée : la société Vogep. La société travaille avec une vingtaine de prestataires répartis sur toute la France. Par contre, la société Chep, si elle sous-traite intégralement le transport des palettes à des moyens et gros transporteurs (elle est le plus gros donneur d'ordre en France) ainsi que le lavage des palettes et le tri à 90 %, ne sous-traite la réparation qu'à hauteur de 15 %.

La moitié des sous-traitants (9 sur 18) de LPR ayant répondu au questionnaire diffusé par le rapporteur réalisent moins de 25 % de leur chiffre d'affaires avec LPR ; les autres réalisent de 60 à 100 % de leur chiffre d'affaires avec cette société. La situation de ces derniers, qui ne disposent pas dans l'immédiat de solution alternative, pourrait devenir critique, même si la société Chep se veut par ailleurs rassurante sur le sort des sous-traitants en général. Il est vrai que la plupart des sous-traitants, hormis deux qui travaillent en exclusivité pour LPR, réalisent déjà une part de leur chiffre d'affaires dans une autre activité relative aux palettes (réparation, tri, collecte de palettes Europe par exemple) qu'ils pourront développer. Quant aux sous- traitants exclusifs de LPR, ils exercent plusieurs types d'activités pour le compte de cette société (collecte, transport, réparation...), ce qui pourrait faciliter une éventuelle diversification de clientèle. Le marché de la sous-traitance, qui réunit toutes les activités relatives à la palette est un marché très concurrentiel où des opérateurs souvent polyvalents sont confrontés à des demandes très évolutives.

Il convient, à ce stade, de rappeler que l'analyse des effets structurels d'une opération de concentration n'implique pas un examen exhaustif de la situation de chaque fournisseur et de chaque sous-traitant. Par ailleurs, l'état de dépendance d'une entreprise peut être apprécié au regard d'autres dispositions de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

Sur la contribution au progrès économique

L'article 41 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 dispose que : " Le Conseil de la concurrence apprécie si le projet de concentration ou la concentration apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. Le Conseil tient également compte de la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ".

Dans son mémoire complémentaire du 20 avril 2000, la société Chep expose que la présente concentration présentera les avantages suivants qui pourraient être analysés en termes de contribution au progrès économique : l'acquisition de la société LPR par la société Chep serait bénéfique aux entreprises françaises, aux consommateurs et à l'emploi. D'une part, les sociétés Chep et LPR, intervenant dans des secteurs différents et complémentaires, s'apporteraient mutuellement leur savoir-faire ; d'autre part, la société LPR bénéficierait du réseau européen de la société Chep, de l'expérience acquise par celle-ci dans la gestion d'autres parcs (tels les conteneurs, les bacs et palettes plastiques) et éventuellement des synergies avec la société Gespalets, rachetée par Chep en Espagne. L'effet de taille permettant une massification des flux bénéficierait à tous les acteurs de la chaîne logistique, par un meilleur rapport qualité-prix notamment. La société prétend vouloir sauvegarder les deux structures et les deux couleurs de parcs. Enfin, la stratégie commune des deux ensembles permettrait d'accroître les contours du marché locatif et, donc, de créer des emplois.

Le Conseil considère que, sur le premier point, la société Chep s'est montrée peu précise sur les bénéfices attendus de l'opération. Depuis deux années, les clientèles respectives des deux sociétés concurrentes sont comparables et le réseau des deux sociétés tend à la dimension européenne, même si celui de la société LPR est plus restreint.

Sur le second point, l'effet de taille n'apparaît pas comme un facteur décisif d'amélioration du rapport qualité-prix. En effet, aucun élément ne permet de penser que, compte tenu de la taille déjà très importante de la société Chep, un accroissement modéré de sa dimension conduirait à des économies d'échelle car, si, comme il a été dit ci-dessus, une taille minimale est indispensable pour exercer durablement l'activité de location de palettes, une entreprise située très au-delà de cette taille minimale ne semble pas pouvoir enregistrer d'économies d'échelle significatives. Au surplus, en l'absence de pression concurrentielle et dans l'hypothèse où des économies d'échelles pourraient résulter de la fusion, l'entreprise Chep n'aurait pas d'incitation à en faire bénéficier ses clients. La majeure partie des opérateurs entendus pendant l'instruction semblent d'ailleurs plutôt redouter l'hypothèse inverse d'une augmentation des prix ou d'une détérioration de la qualité des prestations.

Sur les raisons autres que le renforcement de son pouvoir de marché qui pourraient justifier l'acquisition projetée, les représentants de la société Chep n'ont pas donné de réponse convaincante alors que la croissance du marché lui offre des perspectives intéressantes de croissance interne.

Il est, enfin, permis de douter de l'effet positif de la concentration sur la capacité du nouvel ensemble à gagner des parts de marché pour le système locatif. En effet, dans un premier temps, en l'absence de concurrents prêts à répondre immédiatement à d'éventuelles demandes, il est à prévoir que certains industriels, effrayés par la perspective d'être soumis à un intervenant monopolistique s'ils adhéraient à un pool locatif, préféreraient s'en tenir aux solutions traditionnelles.

En conséquence, le Conseil est d'avis :

Que le projet soumis à son examen n'est pas de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les risques d'atteinte à la concurrence qu'il comporte sur le marché de la location-gestion de palettes.