Conseil Conc., 22 mai 2002, n° 02-A-08

Le Conseil de la concurrence (section III B),

Vu la lettre enregistrée le 19 septembre 2001 sous le n° A 341, par laquelle l'Association pour la promotion de la distribution de la Presse (APDP) a saisi le Conseil de la concurrence d'une demande d'avis sur le fondement de l'article L. 462-1 du Code de commerce ; Vu le livre IV du Code de commerce et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié pris pour l'application de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ; La rapporteure, la rapporteure générale adjointe et le commissaire du Gouvernement, entendus au cours de la séance du 11 décembre 2001 ;

Est d'avis de répondre à la question posée dans le sens des observations qui suivent :

L'Association pour la promotion de la distribution de la Presse (APDP) a saisi le Conseil de la concurrence, d'une demande d'avis relative au réseau de dépositaires de Presse couvrant l'ensemble du territoire.

L'APDP est un organisme professionnel, constitué le 13 juin 2001, sous la forme d'une association de la loi de 1901, dont les membres défendent "dans l'esprit de l'article 1er de la loi Bichet, le juste équilibre entre la liberté, l'existence d'une concurrence dans ce secteur, la mutualisation et le partage des moyens". Elle a pour objet essentiel d'œuvrer à la modernisation de l'ensemble des outils de distribution mis à la disposition de tous les éditeurs et de leurs différents partenaires du réseau. Cette association constitue une organisation qui a qualité pour saisir le Conseil au titre de l'article L. 462-1 du Code de commerce.

Selon l'APDP le statut du réseau de dépositaires de Presse peut être défini de deux façons différentes. Il peut constituer soit "un ensemble d'entités et de moyens relevant purement du droit commun de la libre concurrence et soumis pleinement aux règles du marché, supposant que les détenteurs de ces moyens en disposent à leur guise, tant sur le plan tarifaire que sur le plan de l'accès au syste d'information", soit "une facilité essentielle à la disposition de l'ensemble des éditeurs pour assurer la Diffusion de leurs publications, et qu'à ce titre, il convient de s'assurer qu'aucune distorsion de concurrence-tarifaire ou technique-ne doit venir pénaliser tel ou tel éditeur au détriment de tel autre, quelle que soit la messagerie à laquelle il a confié la distribution de ses titres".

L'APDP, qui plaide en faveur de la deuxie conception, fait, notamment, valoir que l'organisation de la Presse en France est fondée sur le principe de la mise en commun et de l'impartialité des moyens entre les éditeurs, quel que soit le mode de distribution de leurs titres, et que le principe de neutralité du réseau a été rappelé à plusieurs reprises aussi bien dans des textes législatifs que dans des rapports parlementaires.

I.-LA DISTRIBUTION DE LA PRESSE

1.-Le régime juridique

Le régime juridique de la Presse est régi par la loi n° 47-535 du 2 avril 1947, relative au statut des entreprises de groupage et de distribution des journaux et publications périodiques, dite "loi Bichet", qui pose trois principes fondamentaux : la liberté de distribution pour l'éditeur, l'impartialité de la distribution et l'égalité économique entre les différents titres.

La Presse connaît plusieurs modes de distribution : la vente dite au numéro, passant par le canal des Messageries de Presse, la vente au numéro, assurée directement par les éditeurs, la vente par abonnement postal et la vente par portage à domicile.

La distribution de la Presse repose sur le principe selon lequel l'éditeur demeure propriétaire de ses publications jusqu'à leur acquisition par le lecteur. Les exemplaires invendus sont repris aux agents de la vente suivant des conditions prévues contractuellement.

La vente au numéro représente 70 % de la distribution de la Presse. Lorsque la Presse est vendue au numéro hors abonnement et hors portage, la loi Bichet prévoit que si l'éditeur n'assure pas lui-même la Diffusion de ses titres, "le groupage et la distribution de plusieurs journaux et publications périodiques ne peuvent être assurés que par des sociétés coopératives de Messageries de Presse soumises aux dispositions de la présente loi" dont le fonctionnement est organisé par le titre 1er de la loi. Ces sociétés coopératives constituées par les éditeurs peuvent remplir elles-mêmes la fonction de Messageries, en assurant par leurs propres moyens le groupage et la distribution de la Presse éditée par leurs adhérents. C'est le cas des Messageries Lyonnaises de Presse (MLP). Mais les coopératives peuvent également confier à des sociétés commerciales l'exécution des opérations de groupage et de distribution des titres de leurs adhérents. C'est le cas des Nouvelles Messageries de la Presse Parisienne (NMPP) et de la Société Auxiliaire pour l'Exploitation des Messageries Parisiennes Transport Presse (SAEM TP).

2.-Les messageries de presse

A l'heure actuelle, il existe trois sociétés de messagerie qui assurent la distribution de la Presse :

Les Nouvelles Messageries de la Presse Parisienne (NMPP) : le capital de cette société créée en 1947 est détenu à 51 % par cinq coopératives d'éditeurs (parts A), comme mentionné ci-dessus, et à 49 % par la Librairie Hachette (parts B) qui a la qualité d'opérateur. Les cinq sociétés coopératives précitées ont conclu un contrat d'adhésion de groupage et de Diffusion avec les NMPP. Cette adhésion comporte notamment l'exclusivité de la vente par les soins des NMPP.

Pour la région Parisienne, Paris Diffusion Presse (PDP) est un département autonome qui assure l'ensemble des fonctions commerciales, d'animation du réseau et logistiques avec six centres de distribution qui servent directement les diffuseurs sur la zone spécifique d'intervention constituée de Paris et des communes limitrophes.

La Société Auxiliaire pour l'Exploitation des Messageries Transport Presse-SAEM "Transport Presse" est une société à responsabilité limitée constituée de sociétés coopératives et de la société anonyme Sopredis (dont Matra Hachette détient 87,3 % des parts). La société Transport Presse ne disposant pas de moyens logistiques et informatiques suffisants, a progressivement confié la plupart des opérations de distribution de ses titres aux Nouvelles Messageries de la Presse Parisienne.

Les Messageries Lyonnaises de Presse (MLP) sont actuellement la seule coopérative à vocation nationale remplissant directement le rôle de messagerie pour le compte de ses adhérents, soit 495 petits éditeurs. Elles sont spécialisées dans la distribution de publications périodiques, à l'exclusion des journaux quotidiens.

Sur les trois dernières années, les parts de marché des MLP ont été de 12,3 % en 1998, de 13,4 % en 1999 et de 16 % en 2000. Pour les Nouvelles Messageries de la Presse Parisienne, elles ont été de 87,7 % en 1998, de 86,6 % pour 1999 et de 85 % en 2000.

Le principe de base posé par la loi Bichet, qui est la liberté de la Presse, a pour conséquence que les sociétés coopératives sont obligées d'accepter un éditeur, même si les taux d'invendus de sa publication sont très importants. Au sein de chaque messagerie, existe un syste de péréquation tarifaire qui fait que les éditeurs ayant un taux de vente important et un faible taux d'invendus participent au financement du transport des publications des éditeurs à faible tirage dont le taux d'invendus est important. La facturation des éditeurs repose sur des bares qui sont votés par les sociétés coopératives. Ils sont les mêmes pour tous et ils sont connus de tous. Il n' y a pas de négociation de gré à gré entre éditeurs et sociétés de Messageries.

Les types de produit distribués et la proportion d'invendus expliquent des structures de coûts différentes pour les deux Messageries. Les MLP distribuent essentiellement des publications à périodicité au moins mensuelle, qui engendrent de fort taux d'invendus (60,7 %). Les NMPP distribuent à la fois des publications mensuelles mais également des hebdomadaires et des quotidiens (26 quotidiens nationaux). Elles distribuent près de 3 500 titres, soit 2,8 milliards d'exemplaires, dont 1/3 de quotidiens et 2/3 de publications. Les quotidiens, compte tenu de leur caractère "éphémère", ne supportent aucun retard de livraison et exigent une logistique très lourde qui contribue à l'augmentation des coûts de distribution. Par ailleurs, la Presse quotidienne nationale connaît une crise importante qui se traduit par une baisse de la vente au numéro alors que les coûts de distribution sont en constante augmentation notamment en raison des charges sociales. Il en résulte que la distribution des quotidiens, assurée par les seules NMPP, est une activité déficitaire.

3.-Le réseau de distribution de la presse

Il comprend, d'une part, les dépositaires et d'autre part, les diffuseurs.

Les dépositaires centraux de Presse

Le réseau dit de niveau 2 est un réseau unique constitué de dépositaires qui distribuent la Presse qui leur est confiée par les trois Messageries et par certains éditeurs, notamment de la Presse quotidienne régionale (PQR), aux diffuseurs de Presse. Les dépositaires ne sont pas en concurrence entre eux et bénéficient d'une exclusivité de distribution de la Presse sur une zone géographique donnée. En province, on compte trois grandes catégories de dépôts qui sont les agences de la Société d'agences et de Diffusion, les dépôts gérés et les dépositaires centraux.

La Société d'agences et de Diffusion

La SAD est une société anonyme ayant pour objet l'Exploitation d'un réseau national de dépôts de journaux et de publications ainsi que divers produits de papeterie et d'articles divers, livres etc. C'est une filiale des NMPP, détenue à 80 % par ces dernières et à hauteur de 20 % par Hachette. Elle compte 20 agences qui approvisionnent plus de 7 000 points de vente et réalisent environ 20 % des ventes au numéro. La taille des agences et l'importance de leur équipement informatique leur permet d'assurer des prestations spécifiques qui font d'elles de véritables plates-formes de distribution régionales. Elles assurent en effet pour les Nouvelles Messageries de la Presse Parisienne la double fonction de centre régional d'expédition et de centre régional d'invendus.

Les dépôts gérés

Les Nouvelles Messageries de la Presse Parisienne contrôlent et gèrent les 20 gros dépôts implantés dans d'autres villes françaises, de taille moins importante que les agences SAD. Ils représentent environ 12,5 % du chiffre d'affaires de la vente au numéro et servent environ 2 300 points de vente.

Les dépositaires centraux indépendants

Ils sont environ 300 et représentent 50 % du chiffre d'affaires de la vente au numéro. Le mode d'Exploitation d'un dépôt de Presse peut être très différent selon sa taille et le nombre de diffuseurs servis est très variable selon les dépôts. Ils servent environ 22 000 points de vente.

Sur la région Parisienne, le rôle de dépositaire est assuré :

Pour les NMPP, par Paris Diffusion Presse (PDP), entité autonome. Six centres parisiens approvisionnent en moyenne 350 points de vente chacun, soit au total 2 000 points de vente dont 222 relais H et 376 kiosques.

Pour les MLP, par l'agence MLP Paris. Elle assure la distribution de ses titres sur les mêmes points que PDP.

Par l'intermédiaire des SAD, des dépôts gérés et de PDP, les NMPP réalisent 46,1 % du chiffre d'affaires des dépositaires pour la vente au numéro assurant ainsi la maîtrise d'une part importante du réseau des dépositaires.

Les diffuseurs de Presse

Ultime maillon de la chaîne de distribution de la Presse, les diffuseurs de Presse, au nombre de 32 000, assure la vente au public. Les contrats-types entre dépositaires et diffuseurs rappellent en introduction certains principes, notamment que les journaux et publications demeurent la propriété des éditeurs jusqu'à leur achat par le lecteur, et définissent les principales missions du diffuseur : mettre en vente toute la Presse livrée sans discrimination entre les titres ; respecter la politique commerciale des éditeurs ; mettre à la disposition des dépositaires les titres invendus dans les délais impartis et ne se fournir en titres de Presse qu'auprès du dépositaire qui a l'exclusivité de la distribution de ces titres.

Le syste informatique de suivi de la distribution chez les dépositaires

Les dépositaires utilisent pour le suivi de la distribution de la Presse, un logiciel appelé Presse 2000, conçu en 1990 par les NMPP qui en accordent, moyennant le paiement d'une redevance, une licence d'utilisation aux dépositaires. Certaines fonctionnalités de Presse 2000, dénommées "tronc commun", sont partagées par les Nouvelles Messageries de la Presse Parisienne, SAEM tranport Presse et les MLP. Elles permettent aux dépositaires d'exercer les fonctions essentielles de leur mission, réceptionner les produits, les répartir, reprendre les invendus et assurer la comptabilisation de ces opérations. Ces fonctionnalités sont les suivantes : référencement des diffuseurs, référencement des titres, préparation de la distribution, gestion des invendus, gestion des réassortiments diffuseurs, gestion des réclamations diffuseurs, création de tous bordereaux et documents comptables.

Les MLP ont, quant à elles, développé leur propre syste informatique qui assure la transmission des informations chez le dépositaire. Celles-ci sont ressaisies de façon manuelle par le dépositaire, sur disquette, pour être utilisées par Presse 2000. Le travail supplémentaire généré pour le dépositaire est de 1 heure environ. Les informations qui remontent (fournis et invendus par titres et par points de vente) sont retransmises automatiquement par Presse 2000 sur la disquette pour être introduite ensuite sur le poste TID (syste informatique des MLP).

Les MLP souhaiteraient un lien direct dans les deux sens, sans nécessité de ressaisir les données. Pour elles, une connexion directe avec Presse 2000 représente un enjeu majeur. Elles considèrent qu'elles sont pénalisées par les manipulations relatives à la gestion de leurs publications, qui provoquent des perturbations dans le retour des invendus notamment.

Un accord de coopération informatique conclu le 24 avril 1998 entre les NMPP et les MLP, concernant la gestion des informations au niveau des dépositaires, prévoyait de faciliter l'accès des MLP au tronc commun en mettant en place un transfert automatique de fichiers entre le TID et Presse 2000 pour les trois fonctions suivantes :

transfert automatique du fichier d'annonces de parutions des titres MLP en remplacement de la saisie à laquelle procède actuellement le dépositaire,

transfert des commandes réassorts du dépositaire MLP,

remontée quotidienne des informations sur les ventes et les invendus des diffuseurs des titres MLP issues de la facturation ou du traitement de clôture en conservant les structures de fichiers actuellement envoyées par les dépositaires aux MLP.

En juillet 1999, l'accord a été dénoncé par les NMPP et la Société d'agences et de Diffusion. Conformément au protocole d'accord, les MLP ont fait appel à un tribunal arbitral, qui, dans sa sentence du 21 octobre 2000, a prononcé la résolution du protocole d'accord pour inexécution en ce qui concerne le volet informatique, condamné les NMPP à restituer aux MLP les sommes versées pour la mise en œuvre du dispositif informatique et considéré que les parties se trouvent replacées à l'égard de la réclamation portant sur l'accès à une partie des fonctions du syste informatique dans l'état antérieur au protocole du 24 avril 1998. Les MLP ont fait appel de cette décision devant la Cour d'appel de Paris.

II.-L'ANALYSE DU CONSEIL

Le Conseil de la concurrence a déjà considéré, dans sa décision n° 89-MC-01 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la SARL Publi-Cazal, que les dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 précitées s'appliquent au secteur de la Presse et, plus généralement, comme il l'a précisé dès son rapport 1991, que "les statuts législatifs dont bénéficient certaines professions ou certaines autorités pour des motifs spécifiques : professions libérales, mutuelles, coopératives, banques, compagnies d'assurances, entreprises de production audiovisuelle, de Presse etc., ne sauraient, en l'absence de disposition législative exPresse, les dispenser, dans l'exercice des activités de production, de distribution ou de prestation de services, de respecter les obligations résultant de l'ordonnance du 1er décembre 1986".

La question de savoir si l'existence d'une sentence arbitrale relative à un protocole d'accord passé entre les deux principales sociétés de Messageries, qui a fait l'objet d'un appel devant la Cour d'appel de Paris, laquelle n'a pas encore rendu sa décision, rend le Conseil incompétent pour répondre à la présente demande d'avis, doit être examinée à titre liminaire. En effet, le Conseil a déjà considéré dans des affaires précédentes que l'avis sollicité ne pouvait le conduire à intervenir dans une procédure pendante devant les juridictions de l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif (avis n° 89-A-09 du 23 mai 1989-rapport 1989-p. 209 ; avis n° 89-A-10 du 5 juillet 1989).

La sentence arbitrale ne porte pas sur une question de droit de la concurrence mais sur le respect du protocole d'accord passé entre les parties et, plus particulièrement, sur le respect de la clause contractuelle concernant la mise en place d'un transfert automatique des fichiers des MLP au tronc commun informatique Presse 2000.

La demande d'avis adressée au Conseil par l'APDP porte, en ce qui la concerne, sur le point de savoir si le réseau de dépositaires et de diffuseurs de Presse, ainsi que le logiciel de suivi de la distribution par les dépositaires, Presse 2000, développé par les NMPP, peuvent être qualifiés de facilité essentielle, dans le sens de la jurisprudence du Conseil. Il n'y a donc pas de risque de contradiction ou d'immixtion entre la décision que la cour d'appel sera amenée à prendre et l'avis du Conseil.

Il convient, en outre, de rappeler qu'il n'appartient pas au Conseil de la concurrence, saisi d'une demande d'avis sur le fondement de l'article L. 462-1 du Code de commerce, de se prononcer sur la question de savoir si telle ou telle pratique d'un opérateur est contraire aux dispositions des articles L. 420-1 et L.420-2 dudit Code. Seules une saisine contentieuse et la mise en œuvre d'une procédure pleinement contradictoire, prévue par le livre IV du Code susmentionné, sont de nature à permettre une appréciation de la licéité de la pratique considérée au regard des dispositions prohibant les ententes illicites et les abus anticoncurrentiels de position dominante ou de dépendance économique.

Pour autant, le Conseil considère qu'en application de la procédure prévue à l'article L. 462-1 du Code susvisé, rien ne s'oppose à ce qu'il réponde aux questions qui lui sont posées, dans la mesure où elles présentent un caractère de généralité suffisant, et où elles mettent en cause des principes de concurrence.

Au cas d'espèce, la question de principe posée par la demande d'avis est celle de la définition de la notion de facilité ou de ressource "essentielle" en droit de la concurrence.

La notion de facilité, ou d'infrastructure, essentielle est, à l'origine, une création jurisprudentielle des tribunaux américains appliquant les dispositions des sections 1 et 2 du Sherman Act. La première application de cette notion remonte à l'affaire United States vs Terminal Railroad. Dans cette affaire, le financier américain Jay Gould avait, en formant une association, notamment avec des sociétés de transport ferroviaire, acquis le contrôle de la totalité des infrastructures nécessaires pour charger ou décharger le fret et permettre le trafic passager des deux cotés du Mississipi aux alentours de Saint Louis. Le gouvernement fédéral attaqua l'association sur le fondement des dispositions du Sherman Act qui prohibent la monopolisation. La Cour Suprême des Etats Unis, qui se prononça sur cette affaire en 1912, fût cependant sensible aux arguments des parties qui soutenaient que la réunion des infrastructures permettant de traverser le Mississipi à Saint Louis dans une même entité était de nature à permettre des gains d'efficacité substantiels. Pour permettre l'exercice de la concurrence à l'aval dans le secteur du transport ferroviaire, sans pour autant renoncer aux gains d'efficacité permis par la concentration, la Cour Suprême des Etats Unis choisit d'une part, d'obliger l'association à admettre en son sein toute compagnie ferroviaire qui en ferait la demande, aux mêmes conditions que celles qui avaient été consenties aux compagnies ferroviaires déjà membres de l'association et, d'autre part, de permettre aux compagnies ferroviaires qui ne souhaitaient pas devenir membres de l'association de pouvoir accéder aux infrastructures à un coût qui assurerait qu'elles ne seraient pas désavantagées dans la concurrence par rapport aux compagnies membres de l'association. Ainsi fut posé, pour la première fois en droit de la concurrence, le principe selon lequel une entreprise en situation de monopole ou de position dominante, qui détient une infrastructure à laquelle les entreprises opérant sur un marché aval (ou amont) doivent nécessairement avoir accès pour concurrencer l'entreprise détentrice de l'infrastructure, doit permettre l'accès à cette dernière sur une base équitable et non discriminatoire.

Même si la Cour Suprême des Etats Unis n'a pas, à l'époque, utilisé le terme d'infrastructure essentielle (terme qui sera défini pour la première fois en 1977), elle avait posé un principe de limitation de la liberté contractuelle qui, depuis, a été précisé et adapté dans de nombreux droits nationaux, dans le droit communautaire et dans le droit français de la concurrence.

Dans sa décision Sea Container contre Sealink (décision 94/19/CE de la Commission du 21 décembre 1993, relative à une procédure d'application de l'article 86 du traité CE-IV/34.689), la Commission des communautés énonçait l'applicabilité de la doctrine des facilités (ou infrastructures) essentielles en indiquant "Le propriétaire d'installations essentielles qui utilise son pouvoir sur un marché pour protéger ou renforcer sa position sur un autre marché apparenté, en particulier en refusant d'accorder l'accès à ces installations à un concurrent ou en lui accordant l'accès à des conditions moins favorables que celles dont bénéficient ses propres services, et donc impose un désavantage concurrentiel au concurrent, commet une infraction".

La notion d'infrastructure essentielle a également inspiré, dans le secteur des télécommunications, les principes de base devant garantir l'accès au réseau de l'opérateur national par les nouveaux entrants. Les résolutions ou projets de directives pris au niveau européen pour la libéralisation de ce secteur prévoient que les exploitants des structures essentielles doivent faire droit aux demandes raisonnables d'accès à ces structures présentées par leurs concurrents sur les marchés de services avals et que les conditions financières offertes pour l'accès à la structure essentielle par son exploitant devront être non discriminatoires par rapport aux conditions qu'il s'applique, pour sa propre production de services concurrencés, et devront être proportionnées au service fourni, orientées vers les coûts, transparentes et relever de critères objectifs.

La première application de cette notion par le Conseil de la concurrence remonte à 1990 dans la décision n° 90-D-22 du 26 juin 1990 (même s'il y a lieu de noter que l'appellation de structure essentielle ou de facilité essentielle ne figure pas dans la décision). Dans cette affaire, le Conseil de la concurrence était saisi des pratiques de la Société de manutention de carburant aviation (SCMA) dont le capital était détenu à égalité par les six principales compagnies pétrolières opérant sur le territoire national (Shell, Esso, Mobil, BP et Total) et qui disposait d'un monopole d'acheminement aux aéronefs et de stockage du carburéacteur sur les aéroports de Roissy et d'Orly. Le Conseil avait noté que les compagnies pétrolières, et en particulier les compagnies concurrentes de celles participant au capital de la SCMA étaient tenues d'utiliser les installations de cette dernière société pour l'approvisionnement de leurs clients.

L'accès, dans des conditions équitables et non discriminatoires, au réseau souterrain d'alimentation des aéronefs, possédé et géré par la SCMA, laquelle disposait d'une concession d'occupation du domaine public accordée par Aéroport de Paris, était donc nécessaire pour que les compagnies concurrentes des compagnies pétrolières actionnaires de la SCMA puissent effectivement concurrencer ces dernières. Il n'était pas allégué, dans cette affaire, que cet accès aurait été refusé aux concurrents des actionnaires de la SCMA, mais il était soutenu que les conditions tarifaires auxquelles les passeurs, c'est-à-dire les compagnies pétrolières qui n'étaient pas actionnaires de la SCMA mais étaient concurrentes de ces derniers pour le ravitaillement des avions sur cette plate-forme aéroportuaire, pouvaient avoir accès aux infrastructures, étaient discriminatoires et anticoncurrentielles. Dans sa décision, le Conseil a cependant estimé qu'il n'y avait pas d'infraction au droit de la concurrence en observant notamment, d'une part, qu'il n'était pas établi que la dégressivité du bare de la SCMA en fonction des quantités traitées relevait d'une discrimination et, d'autre part, que le capital de la SCMA n'étant pas fermé, les passeurs avaient la possibilité d'entrer dans le capital de cette société à parité avec les autres compagnies pétrolières s'ils estimaient avantageux de devenir actionnaire de la SCMA.

La qualification "d'infrastructure essentielle" a, pour la première fois, été utilisée par le Conseil dans une décision 96-D-51, Héli-inter assistance. En confirmant cette décision dans un arrêt du 9 septembre 1997, la Cour d'appel de Paris a contribué à préciser les critères de cette notion : "Considérant que les ressources essentielles désignent des installations ou des équipements indispensables pour assurer la liaison avec les clients et/ou permettre à des concurrents d'exercer leurs activités et qu'il serait impossible de reproduire par des moyens raisonnables" ;...; "Considérant que lorsque l'exploitant monopoliste est en même temps le concurrent potentiel d'une entreprise offrant un service exigeant le recours à cette facilité, cet exploitant peut restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché aval du service en abusant de sa position dominante ou de la situation de dépendance économique dans laquelle se trouve son concurrent à son égard en établissant un prix d'accès à cette facilité injustifié, non proportionné à la nature et à l'importance des services demandés, non transparent et non orienté vers les coûts encourus relevant de critères objectifs".

Certains auteurs ont soutenu que l'utilisation du principe susmentionné dans le droit de la concurrence porte atteinte au droit de contracter librement et au droit de propriété. Cela est exact. En effet, le détenteur d'une facilité essentielle est soumis à deux contraintes : d'une part il doit offrir un accès à ses concurrents, à l'amont ou à l'aval, à l'infrastructure qu'il détient, ou qu'il contrôle, et il n'a pas la liberté de refuser de contracter ; d'autre part, il doit offrir cet accès dans des conditions équitables et non discriminatoires, ce qui l'expose à voir contester les conditions qu'il offre à ses concurrents.

L'observation selon laquelle les conditions posées par le droit de la concurrence à la détention d'une facilité essentielle portent atteinte au droit de contracter librement et au droit de la concurrence, doit cependant être tempérée par deux considérations.

En premier lieu, le droit de la concurrence est, pour l'essentiel, constitué par des contraintes limitant la liberté de contracter, justifiées par le fait que certains contrats (par exemple une entente anticoncurrentielle ou un contrat commercial constituant un abus de position dominante) peuvent avoir un effet destructeur du mécanisme de la concurrence sur un marché, c'est-à-dire un effet indésirable pour la collectivité dans son ensemble. En d'autres termes, c'est dans les cas dans lesquels l'intérêt privé des parties à une pratique diverge de l'intérêt collectif, en faussant le jeu de la concurrence sur un marché, que le droit de la concurrence intervient pour limiter la liberté contractuelle des parties. A cet égard, le principe selon lequel le détenteur d'une infrastructure essentielle voit sa liberté contractuelle encadrée pour préserver l'ordre public de la concurrence s'inscrit dans la logique du droit de la concurrence.

En deuxie lieu, le droit de propriété étant l'un des fondements nécessaires au fonctionnement de l'économie de marché et au développement dynamique de nos sociétés, l'expropriation implicite que représente pour le détenteur d'une facilité essentielle, l'obligation de permettre à ses concurrents (à l'aval ou à l'amont) d'accéder à la facilité qu'il détient, est étroitement encadrée, afin d'éviter que l'intervention de l'autorité de concurrence n'ait pour effet de décourager l'investissement dans de telles infrastructures et de nuire à l'efficacité économique.

Comme l'indique la Cour de justice des communautés européennes dans son arrêt Oscar Bronner GmbH & CoKG contre Mediaprint Zeitungs und Zeitschriftenverlag GmbH & CoKGea (affaire C-7/97 du 26 novembre 1998 "En premier lieu, il apparaît que le droit de choisir ses partenaires contractuels et de disposer librement de sa propriété sont des principes universellement consacrés dans les systes juridiques des Etats membres, en revêtant parfois un caractère constitutionnel. Les atteintes à ces droits exigent d'être soigneusement justifiées. En second lieu, la justification, sur le plan de la politique de la concurrence, d'une immixtion dans la liberté de contracter d'une entreprise dominante exige souvent de procéder à une soigneuse mise en balance de considérations divergentes. Sur le long terme, il est généralement favorable à la concurrence, et dans l'intérêt des consommateurs, de permettre à une société de réserver à son propre usage les installations qu'elle a développées pour les besoins de son activité. Par exemple, si l'accès à une installation de production, d'achat ou de distribution était trop aisément accordé, un concurrent ne serait pas incité à créer des installations concurrentes. Ainsi, tandis que la concurrence s'amplifierait à court terme, elle se réduirait à long terme. De surcroît, une entreprise dominante serait moins encouragée à investir dans des installations efficaces si ses concurrents pouvaient, sur demande, en partager les bénéfices. Ainsi, le simple fait qu'une entreprise conserve un avantage sur un concurrent en se réservant l'usage d'une installation ne saurait justifier d'exiger l'accès à celle-ci. En troisie lieu, il est important de ne pas perdre de vue, en appréciant ce proble, que l'objectif premier de l'article 86 est d'empêcher les distorsions de concurrence-et, en particulier, de sauvegarder les intérêts des consommateurs-plutôt que de protéger la position de concurrents particuliers".

La jurisprudence et la doctrine se sont donc attachées à préciser les conditions d'applicabilité du principe limitant la liberté économique du détenteur d'une infrastructure essentielle. A cet égard, il y a lieu de noter que les principes dégagés aux Etats-Unis sont, pour l'essentiel, les mêmes que ceux dégagés dans le droit européen ou le droit français de la concurrence. La limitation de la liberté contractuelle du détenteur d'une infrastructure essentielle s'applique lorsque :

En premier lieu, l'infrastructure est possédée par une entreprise qui détient un monopole (ou une position dominante) ;

En deuxie lieu, l'accès à l'infrastructure est strictement nécessaire (ou indispensable) pour exercer une activité concurrente sur un marché amont, aval ou complémentaire de celui sur lequel le détenteur de l'infrastructure détient un monopole (ou une position dominante) ;

En troisie lieu, l'infrastructure ne peut être reproduite dans des conditions économiques raisonnables par les concurrents de l'entreprise qui la gère ;

En quatrie lieu, l'accès à cette infrastructure est refusé ou autorisé dans des conditions restrictives injustifiées;

En cinquie lieu, l'accès à l'infrastructure est possible.

L'infrastructure susceptible de constituer une facilité essentielle peut être une infrastructure physique(un réseau de tuyaux comme dans le cas de la décision concernant le carburéacteur dans la décision 90-D-22, ou un héliport dans le cas de l'affaire Heli-inter-assistance, qui a donné lieu à la décision du Conseil de la concurrence n° 96-D-51).

Rien ne s'oppose, a priori, à ce qu'un élément autre qu'une infrastructure physique (par exemple un droit de propriété intellectuelle) puisse être considéré comme une infrastructure essentielle.Ainsi, par exemple, dans l'affaire Magill (affaires C-241/91 et C-242/91), le Tribunal de première instance des communautés européennes, puis la Cour de justice des communautés européennes ont estimé que des chaînes de télévision irlandaises qui disposaient d'un droit de propriété intellectuelle sur leur programmation, et étaient "par la force des choses les seules sources d'information brute sur cette programmation, matière première indispensable pour créer un guide hebdomadaire de télévision", abusaient de leur position dominante en refusant de fournir ces informations brutes à un éditeur. En effet, pour la CJCE, ces chaînes faisaient obstacle à l'apparition d'un produit nouveau, un guide hebdomadaire complet des programmes de télévision.

L'absence de solution alternative pour les concurrents est cependant primordiale. Dans la décision 90-D-22, le Conseil de la concurrence, saisi des pratiques de la Société de manutention de carburant aviation (SCMA), avait noté qu'elle disposait d'une concession d'occupation du domaine d'Aéroports de Paris et d'un réseau de tuyaux souterrains permettant d'acheminer le carburant aux aéronefs, qui ne pouvait pas, pour des raisons juridiques et économiques, être dupliqué par les compagnies pétrolières concurrentes de SCMA. Dans une décision NC Numéricâble, (99-MC-01), le Conseil a également considéré qu'il n'était pas exclu que les réseaux câblés construits dans le cadre du Plan Câble, et dont la propriété a été transférée à France Télécom, revêtent pour les autres câblo-opérateurs, tels NC Numéricâble, le caractère d'une facilité essentielle, au motif, d'une part, que les contrats signés entre les collectivités locales et les câblo-opérateurs portent sur la Diffusion de programmes audiovisuels sur des réseaux câblés et non par voie hertzienne ou par satellite et, d'autre part, que la construction sur un même site géographique d'un deuxie réseau câblé ne pourrait pas être rentabilisée en l'état actuel du marché, l'Exploitation des réseaux câblés existants étant déjà déficitaire. L'analyse du Conseil dans cette décision a été confirmée par la cour d'appel dans un arrêt du 15 mars 1999 : "qu'après avoir justement retenu l'existence actuelle d'un seul réseau câblé sur lequel la société NC Numéricâble peut faire transporter ses programmes audiovisuels et dont la requérante est propriétaire, il (le Conseil) en déduit exactement que cette dernière s'avère seule susceptible de fournir la prestation de transport des signaux audiovisuels sur chacun des sites concernés ;... Qu'en l'état du caractère déficitaire du marché de l'Exploitation commerciale des réseaux câblés, seul en cause, le Conseil énonce avec pertinence qu'il ne peut être exclu que la société NC Numéricâble ne dispose d'aucune autre solution que d'utiliser ceux de la société France Télécom pour l'Exploitation de ses sites et que ces infrastructures revêtent pour elle un caractère essentiel".

Ainsi, dans le cadre d'une activité économique donnée, un logiciel informatique ne pourrait constituer une facilité essentielle que s'il était établi que l'usage de ce programme est strictement nécessaire pour exercer cette activité économique et qu'une entreprise, concurrente de celle qui a mis au point le logiciel, ne pourrait pas développer un logiciel concurrent du premier. Si, à l'inverse, il était établi, soit que l'accès à ce logiciel n'est pas strictement nécessaire en raison du fait, par exemple, que des concurrents seraient prêts à exercer l'activité économique en question sans utiliser ce logiciel, soit que les concurrents, auxquels l'accès au logiciel considéré est dénié, pourraient être capables d'innover en développant, dans des conditions économiques raisonnables, un logiciel équivalent du premier, le logiciel considéré ne revêtirait pas les caractéristiques d'une facilité essentielle au sens de la jurisprudence. En effet, dans l'un et l'autre de ces derniers cas, le refus d'accès ne peut avoir pour effet d'éliminer ou de réduire substantiellement la concurrence, tant à court terme qu'à long terme, au détriment des consommateurs.

De la même façon, un réseau de distributeurs ou de diffuseurs pourrait, dans certaines circonstances, constituer une "facilité essentielle". Dans l'affaire Oscar Bronner, en réponse à une question préjudicielle, la Cour de justice des communautés européennes a eu l'occasion de s'interroger sur la question de savoir si Mediaprint devait donner à Oscar Bronner, éditeur du Standard, accès à son syste de portage à domicile. Dans son avis, la Cour de Justice indique clairement le test pertinent en énonçant que : "Bien que Bronner puisse n'être pas elle-même en mesure de reproduire le réseau de Médiaprint, il dispose de nombreuses solutions de remplacement, quoique moins commodes, pour effectuer la distribution. Cette conclusion est corroborée par les propres assertions du Standard selon lesquelles "le Standard" bénéficie d'une croissance spectaculaire, tant du point de vue des nouveaux abonnements (augmentation de 15 %) que des publications d'annonces publicitaires (augmentation de 30 % en comparaison de l'année dernière). De telles assertions ne semblent guère compatibles avec la thèse selon laquelle le syste de portage à domicile de Mediaprint est essentiel au standard pour lui permettre de concourir sur le marché des journaux".Ainsi, et par analogie, pour qu'un réseau de distribution propriétaire puisse être considéré comme une facilité essentielle, encore faudrait-il qu'il n'existe pas d'alternatives, même moins commodes, pour accéder au marché.