Conseil Conc., 17 avril 2002, n° 02-MC-05

Le Conseil de la concurrence (section I),

Vu la lettre enregistrée le 23 novembre 2001, sous le numéro F 1356 et sous le numéro M 293, par laquelle la chambre de l'industrie hôtelière et touristique du Rhône a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par la SNCF et le groupe ACCOR, dans le cadre de leur partenariat " train + hôtel " qu'elle estime anticoncurrentielles et a demandé le prononcé de mesures conservatoires ; Vu le livre IV du Code de commerce et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié fixant les conditions d'application de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ; Vu les observations présentées par la chambre de l'industrie hôtelière et touristique du Rhône, par la SNCF, par le groupe ACCOR et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement et les représentants de la chambre de l'industrie hôtelière et touristique du Rhône, de la SNCF et du groupe ACCOR entendus lors de la séance du 19 mars 2002,

I. - Sur la saisine

Considérant que la chambre de l'industrie hôtelière du Rhône expose que la formule " train + hôtel " proposée, initialement et jusqu'en 1999, par la société Frantour, filiale de la SNCF, permettait à tout hôtelier d'adhérer à ce partenariat avec la seule obligation de souscrire à un cahier des charges ; que l'octroi, en 1999, d'un droit exclusif sur la formule au seul groupe ACCOR, 3e groupe mondial des hôtels de chaîne et 1er groupe français de l'hôtellerie, exclut de ce partenariat tout autre groupe hôtelier ou hôtelier indépendant susceptible d'y être intéressé ; que l'offre " train + hôtel " est disponible à tous les guichets des gares, sur tout le territoire national où 4/5e des billets de trains sont vendus, ainsi que sur le site internet de la SNCF, permettant ainsi au groupe ACCOR de disposer de toute l'infrastructure de promotion et de commercialisation de la SNCF, ce qui constitue un avantage considérable dans la concurrence ; que cette pratique est constitutive, de la part de la SNCF et du groupe ACCOR, à la fois, d'une entente et d'un abus de position dominante, au sens des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce ; qu'elle permet au groupe ACCOR de pratiquer des prix abusivement bas, réprimés par l'article L. 420-5 et constitue, pour la SNCF, une pratique restrictive au sens de l'article L. 442-6 du même Code ;

Considérant que la formule " train + hôtel " a été initiée, à l'origine, par la société Frantour, ancienne filiale de la SNCF ; que, selon les explications fournies par cette dernière, l'évolution de ses missions l'a conduite à se recentrer sur sa fonction initiale et à se séparer de cette filiale qu'elle a alors cédée, au terme d'un appel à candidature, au groupe ACCOR, tout en se réservant la propriété de la marque " train + hôtel " ;

Considérant qu'au terme du contrat conclu le 26 mai 1999 entre la SNCF et le groupe ACCOR le partenariat " train + hôtel " se propose, selon son article 1er, " de développer un service "train + hôtel" dans le cadre duquel ACCOR propose de fournir à la clientèle SNCF, sur la base d'offres commerciales dédiées, des prestations d'hébergement dans les hôtels de son groupe, situés en France et hors de France, ainsi que les modalités - notamment financières - de cette mise en œuvre " ; que cette proposition de vente liée, offerte à tous les clients de la SNCF, associe un billet de train au tarif ordinaire et sans réduction particulière à la réservation d'une chambre dans l'un des 800 hôtels du groupe ACCOR concernés par ce partenariat, sur plus de 250 destinations desservies par le train sur l'ensemble du territoire français et quelques unes à l'étranger - à Londres, Amsterdam, Bruxelles, Anvers, Cologne et en Italie - ; qu'une telle réservation peut être faite auprès des agents de la SNCF, en même temps que l'achat du billet, soit directement aux guichets des gares ou des boutiques SNCF, ou auprès de sa centrale de réservation ; que l'agent SNCF procède ensuite à cette réservation, soit en téléphonant à la centrale de réservation d'ACCOR, soit par Minitel ou Audiotel ou encore par le site internet d'ACCOR puisqu'un dispositif d'interconnexion entre les deux partenaires, a été réalisé ;

Considérant que dans le cadre de ce contrat de partenariat ACCOR s'engage, d'une part, à fournir des offres d'hébergement dans les établissements hôteliers de quatre de ses différentes enseignes allant de deux à quatre étoiles, d'autre part, à mettre en œuvre des actions de promotion permanentes ou temporaires et d'animation de réseaux de vente SNCF et à affecter à ces actions des fonds spécifiques ; que le groupe s'engage aussi à assurer la compatibilité de son réseau informatique avec celui de la SNCF ; que financièrement ACCOR doit, au titre de l'usage de la marque " train + hôtel " s'acquitter d'un droit initial d'entrée et, chaque année, d'une redevance fixe et, enfin, verser à la SNCF un pourcentage variable en fonction de la catégorie de l'hôtel sur le prix de chaque nuitée consommée ; que ce contrat, conclu pour une durée de deux ans et renouvelable pour une nouvelle période de trois ans, a fait l'objet d'un avenant, le 27 novembre 2001, qui porte sur le montant des commissionnements par nuitées consommées et le règlement des commissions ;

Considérant que l'article 9 du contrat précise qu'ACCOR aura l'exclusivité de l'exploitation de la seule marque " train + hôtel " et que " cette exclusivité n'est pas applicable au programme de fidélisation de la SNCF " ; que, toutefois, la SNCF s'engage à consulter systématiquement ACCOR, lors de l'élaboration des offres de primes proposées dans le cadre de son programme " grand voyageur " ; qu'en revanche : " Pour ce qui concerne les opérations de promotion propres à la SNCF, comportant des publicités ou des offres hôtelières distinctes des offres "train + hôtel" (exemple : carnet de voyage, échappée belle...), ACCOR sera automatiquement consulté et disposera d'un droit de premier refus. ACCOR fera tous ses efforts pour proposer des offres performantes à la SNCF qui lui accordera une priorité dans un souci de cohérence pour les clients. A défaut, la SNCF pourra proposer à tout autre prestataire hôtelier de participer à ces opérations... " ;

Considérant que la SNCF et le groupe ACCOR font valoir que la formule " train + hôtel " telle qu'elle existe à l'heure actuelle a été élaborée après que le choix du partenaire de la SNCF a fait l'objet d'une mise en concurrence et que cette formule permet d'offrir au client de réserver par une seule démarche son mode de déplacement et son hébergement, tout en réalisant un gain de temps et d'argent ; que le système mis en place propose un produit homogène, dans la mesure où les chambres des hôtels du groupe ACCOR sont standardisées, une gamme étendue, des plages horaires d'ouverture plus larges et des possibilités de restauration ; que ce type de formule n'est susceptible d'être mis en place que par des chaînes d'hôtels en réseau intégré ou des chaînes volontaires et non par des hôteliers indépendants, du fait de leur trop grande diversité ; que, par ailleurs, ces autres hôtels peuvent participer, par d'autres moyens, à d'autres formules de même nature liant le déplacement et l'hébergement ;

Considérant qu'en ce qui concerne la clause d'exclusivité la SNCF et le groupe ACCOR font valoir que la SNCF, titulaire de la marque " train + hôtel ", accorde une licence d'exploitation exclusive au groupe ACCOR pour ce seul forfait, mais ne se lie pas pour toutes les autres opérations de voyage incluant le train et des prestations hôtelières qu'elle pourrait réaliser dans d'autres actions promotionnelles ; qu'il subsiste, ainsi, entre le groupe ACCOR et les autres groupes hôteliers une situation de concurrence susceptible de faire échec à un éventuel abus, par le groupe ACCOR, de sa relation exclusive avec la SNCF sur le marché du voyage en train associé à des prestations hôtelières ; que, par ailleurs, le contrat ne contient aucune clause de renouvellement automatique, puisqu'il est conclu pour une période initiale de deux ans au terme de laquelle les parties pourront négocier en fonction des résultats du partenariat et proposer d'éventuelles modifications contractuelles ; que ce contrat est renouvelable pour une seconde période de trois ans à l'issue de laquelle la SNCF se réserve la possibilité de choisir un autre partenaire en fonction de considérations qui lui sont propres ;

Sur les marchés concernés et la position des opérateurs :

Considérant qu'aux termes de l'article 18 de la loi d'orientation des transports intérieurs, dite " LOTI ", la SNCF, établissement public à caractère industriel et commercial, a pour objet " d'exploiter, selon les principes du service public, les services de transport ferroviaire sur le réseau ferré national " ; qu'elle bénéficie à cet égard, sur le territoire national, d'un monopole de fait du transport des voyageurs par voie ferroviaire ; que, dans ce cadre, la SNCF est titulaire des droits sur les gares, les filiales, les entrepôts et les bâtiments administratifs et les logements susceptibles d'accueillir les cheminots ; qu'elle a développé un réseau de distribution couvrant l'ensemble du territoire français et un standard de réservation unique et disponible quel que soit le lieu de résidence du voyageur ; que la SNCF se trouve, en conséquence, en position dominante sur le marché du transport de personnes par voie ferroviaire, susceptible de concerner plusieurs millions de voyageurs par an ;

Considérant que le groupe ACCOR, qui possède des chaînes d'hôtels sur l'ensemble du territoire français, se présente comme le 1er groupe français de chaînes hôtelières ; qu'il a indiqué, dans le cadre de ses observations, qu'il ressortirait d'une étude réalisée par un organisme indépendant que la part du groupe a représenté, en 2001, 9,8 % sans ses franchisés, et 14 % avec ses franchisés, de l'offre de chambres (2, 3 et 4 étoiles) en France et de 9 à 13 sans les franchisés et de 12 à 18 % avec les franchisés des nuitées vendues ;

Considérant que l'offre liant un trajet en train à la réservation d'une chambre d'hôtel présente un intérêt pour le consommateur en termes de commodité, de gain de temps et d'évitement de coûts de recherche ; que, sous réserve d'une instruction au fond, il n'est pas exclu que cette offre corresponde à une demande spécifique et constitue un marché ; que du fait du monopole de la SNCF rappelé ci-dessus, ainsi que de l'exclusivité accordée au groupe ACCOR sur la formule " train + hôtel ", il n'est pas non plus exclu que la SNCF et le groupe ACCOR disposent, sur un tel marché, d'une position dominante commune ;

Sur les pratiques dénoncées :

Considérant que si une entreprise en position dominante peut légitimement défendre ses parts de marché et même agir de façon à les accroître, la notion d'abus vise, ainsi que l'a précisé la CJCE dans un arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche (affaire 85-76) : " Les comportements d'une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure du marché où, à la suite précisément de la position de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou services, au maintien du degré de concurrence existant sur le marché ou au développement de cette concurrence " ;

Considérant qu'aux termes de l'accord du 26 mai 1999 le groupe ACCOR bénéficie d'une exclusivité d'exploitation de la marque " train + hôtel " ainsi que du système de commercialisation et de réservation de la SNCF, ce qui lui confère un avantage incontestable dans le cadre de l'accès à la clientèle des voyageurs par le train ; qu'au cours des débats en séance il a été évoqué une étude marketing réalisée, à la demande de la SNCF avant la vente de sa filiale Frantour, selon laquelle, le nombre de voyageurs susceptibles de réserver une chambre d'hôtel à la suite d'un voyage en train a été évalué à 8,8 millions par an ; qu'en exécution de leur accord de partenariat, la SNCF et le groupe ACCOR ont procédé à l'interconnexion de leurs réseaux informatiques ; que cette opération, pour un contrat d'une durée de deux ans renouvelable pour une seconde période de trois ans, aurait coûté 8 millions de francs à la SNCF et 10 millions de francs au groupe ACCOR, c'est-à-dire un coût significatif pour les deux opérateurs pour une période limitée de 5 ans ; qu'il n'est pas exclu, sous réserve d'une instruction au fond, que, pour des raisons purement techniques, les investissements technologiques réalisés entre les deux parties n'aboutissent, en fin de contrat, à conférer â l'entreprise ACCOR un avantage déterminant du fait, lors de son renouvellement, de la préexistence de l'interconnexion des réseaux informatiques rendant plus difficile l'entrée d'un concurrent potentiel ;

Considérant, par ailleurs, que dans un premier temps les prestations, offertes par la formule " train + hôtel ", ont été rémunérées par le groupe ACCOR à hauteur d'un pourcentage sur le prix de la chambre ; que, depuis l'avenant du 27 novembre 2001, le groupe verse à la SNCF une commission fixe par catégorie de chambre sans qu'il soit possible, en l'état du dossier, de s'assurer que ce pourcentage ou cette commission correspondrait à une juste rémunération du service rendu par la SNCF, de sorte qu'il ne puisse avoir pour effet de fausser le libre jeu de la concurrence ;

Considérant qu'il n'est donc pas exclu, au vu de ce qui précède et sous réserve d'une instruction au fond, que la pratique dénoncée soit susceptible de constituer une pratique prohibée par les dispositions du titre II du livre IV du Code de commerce ;

II. - Sur la demande de mesures conservatoires

Considérant qu'accessoirement à sa saisine la chambre de l'industrie hôtelière et touristique du Rhône demande au Conseil de la concurrence de prononcer les mesures conservatoires suivantes :

" (...)

1. Selon l'article L. 464-1 du Code de commerce, ordonner le retrait de l'ensemble des affiches, présentoirs et plaquettes mis à la disposition du public par la SNCF et le groupe ACCOR sur l'ensemble du territoire national et toutes autres mesures conservatoires qui paraîtront nécessaires au conseil sous astreinte à déterminer ;

2. Selon l'article L. 420-3 du Code de commerce, constater la nullité de cet accord ;

3. Selon l'article L. 464-2 du Code de commerce :

- ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai de trois mois à compter du prononcé de la décision du conseil ;

- infliger une sanction pécuniaire immédiate ainsi qu'une astreinte en cas d'inexécution des injonctions ;

- ordonner la publication de la décision du conseil dans deux quotidiens généraux nationaux, deux quotidiens économiques spécialisés nationaux et dans deux journaux professionnels nationaux spécialisés de l'hôtellerie et la restauration, ainsi que dans La vie du rail et France TGV ;

- ordonner l'affichage, durant deux mois, de la décision dans chacune des gares, points de vente ou boutiques de la SNCF et dans chacun des hôtels des réseaux français SOFITEL, MERCURE, IBIS et NOVOTEL, ceci sous astreinte de 100 euros par jour et par emplacement à partir de trente jours après le prononcé de la décision ;

- ordonner l'insertion de la décision dans les rapports d'exercice des deux groupes, dont extraits sur le site internet. "

Considérant qu'aux termes de l'article L. 464-1 du Code de commerce : " Le Conseil de la concurrence peut, à la demande du ministre chargé de l'économie, des personnes mentionnées au dernier alinéa de l'article L. 462-1 ou des entreprises et après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du Gouvernement, prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui apparaissent nécessaires. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante (...) " ;

Sur le trouble grave et immédiat à l'économie en général, à celle du secteur intéressé et à l'intérêt des consommateurs :

Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des pièces du dossier que si le partenariat " train + hôtel " permet à ACCOR d'améliorer son accès à la clientèle des voyageurs par le train, il laisse, toutefois, subsister d'autres types d'offres associant ce moyen de transport à des prestations hôtelières qui permettent à des chaînes hôtelières concurrentes (Best Western, Logis de France Envergure, ...) d'intervenir sur le marché ; qu'à cet égard, il convient de relever que 1a consultation du site internet de la SNCF " voyages-sncf. com " permet de visualiser, sur la même page du site, l'offre " train + hôtel " et une autre offre permettant de retenir une chambre d'hôtel à un prix négocié auprès de 45 000 hôtels qui n'appartiennent pas tous au groupe ACCOR ; qu'à Lyon il est ainsi possible de retenir sa chambre dans des hôtels appartenant aux chaînes Best Western, Hollydays-Inn, Hilton ou Concorde, concurrentes du groupe ACCOR, qu'enfin il est constant que n'importe quel tour-opérateur peut acheter des billets de train à la SNCF et constituer par lui-même sa propre offre groupée ; que c'est d'ailleurs ainsi que procèdent les parcs d'attraction qui offrent à la vente les billets de chemin de fer, l'entrée au parc et la chambre d'hôtel ; qu'enfin les agences de voyage peuvent elles aussi offrir ce type de prestations combinées ;

Considérant que, selon les éléments produits par la SNCF, le partenariat " train + hôtel " a, en 2001, permis la réservation de 97 465 nuitées en France et à l'étranger ; que, selon le groupe ACCOR, 80 000 à 90 000 nuitées ont ainsi été réservées en France, soit, compte tenu du taux moyen de défection, de 69 700 à 76 500 nuitées réellement consommées ; qu'il en résulte que sur les 120 740 908 nuitées vendues en France cette même année le taux de réservation obtenu par l'intermédiaire de la formule " train + hôtel " est de 0,03 % à 0,07 et représente de 0,25 à 0,40 % des nuitées vendues en France par les enseignes du groupe ACCOR appartenant à la même catégorie ; que ces éléments démontrent que la formule " train + hôtel " n'a eu, jusqu'à l'heure actuelle, qu'un faible impact sur le fonctionnement du marché de l'hôtellerie ; que,par ailleurs, aucun élément produit au dossier ne permet de penser que, du fait de cette formule, le marché de l'hôtellerie ou le marché de l'offre groupée d'un trajet en train et d'une chambre d'hôtel, s'il existe, connaîtrait des difficultés pouvant être qualifiées de graves et immédiates;

Sur le trouble apporté aux entreprises saisissantes :

Considérant qu'il résulte des données produites et non contestées par la chambre saisissante qu'en ce qui concerne la région Rhône-Alpes, sans distinguer selon les différents types d'hôtellerie, la part du groupe ACCOR a été en 2001 de 5 à 9 % sans ses franchisés et de 7 à 12 % avec ses franchisés de l'offre de chambre pour la région ; que dans Lyon intra-muros la part de marché du groupe ACCOR représente pour la même année 26,5 % (sans ses franchisés) et 29,4 % (avec ses franchisés) de l'offre de chambres (2,3 et 4 étoiles) et, en terme de nuitées vendues, de 25 à 30 % (sans ses franchisés) et de 28 à 34 % (avec ses franchisés) ; que, pour 2001, le partenariat " train + hôtel " a permis la réservation de 2 464 chambres, soit de 0,13 % à 0,16 % des 1 409 850 nuitées vendues à Lyon cette année-là ;

Considérant, enfin, que la saisissante n'apporte aucun élément qui permettrait de penser que ses adhérents ou l'un quelconque de ses membres connaîtrait, du fait de la pratique dénoncée, des difficultés ou un trouble grave et immédiat ;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la demande de mesures conservatoires doit être rejetée,

Décide :

Article unique. - La demande de mesures conservatoires enregistrée sous le numéro M 293 est rejetée.