CA Paris, 1re ch. H, 5 décembre 2000, n° 2000-11303

Par décision n° 00-D-20 du 17 mai 2000 relative à des pratiques relevées lors de marchés d'électrification rurale dans la Somme, le Conseil de la concurrence, abandonnant la poursuite sur le premier grief d'entente générale de répartition des marchés, a retenu le deuxième grief, portant sur une entente prohibée, mise en œuvre par le groupement constitué entre les sociétés Electricité Industrielle et Transport de Force (ci-après EITF) et Entreprise Industrielle, pour laquelle il a condamné la première à une sanction pécuniaire de 100 000 F et la seconde à une sanction de 450 000 F ainsi que le troisième grief concernant des échanges d'informations, entre les mêmes entreprises, pour lesquelles il a prononcé une sanction de 50 000 F à l'encontre d'EITF et de 425 000 F à l'encontre d'Entreprise Industrielle.

Le 16 juin 2000, la société Entreprise Industrielle a formé un recours en " annulation-réformation " devant la Cour d'appel de Paris contre cette décision, limité au deuxième grief. Elle demande à cette Cour :

- d'annuler et subsidiairement d'infirmer la décision du Conseil de la concurrence en ce quelle a jugé que le groupement constitué entre l'agence de Doullens de la société Entreprise Industrielle et la société EITF constituait une entente anticoncurrentielle, dans son objet et ses effets, et infligé à cette entreprise une sanction de 450 000 F ;

- de dire et juger non rapportée la preuve de l'objet et de l'effet anticoncurrentiel dudit groupement ;

- de mettre hors de cause la société Entreprise Industrielle.

Le Conseil de la concurrence, dans ses observations du 21 septembre 2000, fait valoir, sur la procédure, que l'objet de l'enquête, dont la connaissance peut être recherchée dans des éléments extrinsèques aux procès-verbaux, était connu de Messieurs Tridon et Scailteux, qui avaient fait l'objet d'opérations de visites et de saisies, quelque temps auparavant, à l'occasion desquelles ils avaient reçu notification de l'ordonnance du Président du Tribunal de Grande Instance d'Amiens énonçant cet objet.

Sur le fond, le Conseil observe que les conditions dans lesquelles l'offre groupée a été faite et la pratique de répartition des marchés qu'elle recouvrait a pu avoir un effet anticoncurrentiel sensible en faussant la réalité de l'intensité concurrentielle et l'indépendance des entreprises soumissionnaires.

Le ministre chargé de l'Economie, dans ses observations du 22 septembre 2000, sollicite la confirmation de la décision entreprise.

Sur la procédure, après avoir relevé que le recours ne peut tendre qu'à la réformation de la décision, il demande à la Cour :

- d'écarter des débats les pièces cotées n° 17, 18 (3 pages), 19, 20, 21, 22 (18 pages) et 9/1, jointes à l'exposé des moyens du 19 juillet 2000, soit postérieurement au délai d'un mois à compter de la notification de la décision, prévu par l'article 3 du décret du 19 octobre 1987,

- de dire qu'il n'y a pas eu violation de l'obligation de loyauté, Messieurs Tridon et Scailteux connaissant l'objet de l'enquête et n'ayant pu se méprendre sur la portée de leurs déclarations.

Au fond, et sur la qualification du groupement au regard de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, le ministre soutient que l'objet de ce dernier était anticoncurrentiel en ce qu'il n'avait pas pour but une mise en commun des moyens ou une démarche stratégique commune des entreprises mais tendait à reconduire la situation des entreprises telle qu'elle existait sur les marchés de 1988 à 1993, sans aucune amélioration de l'offre groupée. Il prétend également, s'agissant de l'effet anticoncurrentiel de ces pratiques, que les offres des entreprises n'ont pas été déterminées de manière indépendante, en fonction de l'utilisation la plus économique possible de leurs ressources et de leurs conditions d'exploitation, qu'elles ont trompé les maîtres d'ouvrage sur l'intensité de la concurrence, lors d'appels d'offres concernant un service public assuré en zone rurale et qu'elles étaient susceptibles d'avoir, compte tenu de la taille nationale d'Entreprise Industrielle, un effet d'entraînement sur d'autres entreprises.

Dans son mémoire en réplique aux observations du Conseil et du Ministre, la société Entreprise Industrielle maintient ses précédentes demandes relatives à l'annulation de la décision du Conseil, en l'absence d'objet et d'effet anticoncurrentiel de l'entente litigieuse et, à titre subsidiaire, sollicite la réformation de la sanction, qui n'a pas respecté les critères définis par l'articles 13 de l'ordonnance de 1986.

Le ministère public et le ministre de l'économie ont été entendus en leurs observations tendant au rejet du recours.

Les parties ont été mises en mesure, à l'audience, de répondre aux observations du ministre et du ministère public.

Sur ce, LA COUR,

Sur la procédure

Considérant que la société Entreprise Industrielle soutient, en premier lieu, que les déclarations de Messieurs Tridon et Scailteux des 1er avril et 20 juin 1994 ont été recueillies en fraude des droits de la défense et de l'obligation de loyauté dans la recherche des preuves, ceux-ci ignorant l'objet précis de l'enquête ; que ce moyen, contrairement aux allégations de la requérante, s'analyse en un moyen de procédure susceptible d'en entraîner l'annulation et sera examiné à ce titre et non à celui du fond ;

Considérant que la preuve de ce que les enquêteurs ont fait connaître aux personnes interrogées l'objet de leur enquête peut, à défaut de mentions dans le procès-verbal, être recherchée dans d'autres énonciations de ce document ou dans des éléments extrinsèques à celui-ci ;

Considérant en l'espèce que les procès-verbaux litigieux concernent des demandes de précisions résultant de visites et de saisies effectuées sur le fondement de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et précédées de la notification de l'ordonnance du Président du tribunal d'Amiens du 11 janvier 1994, laquelle comporte le visa de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et énonce le secteur concerné ainsi que l'objet de l'enquête, en l'espèce le " secteur de l'électrification rurale à l'occasion de marchés publics soumis à appels d'offres dans le département de la Somme " en vue d' " apporter la preuve des pratiques prohibées par les 1, 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance susvisée " ;que les intéressés ne pouvant se méprendre sur l'objet de l'enquête, ce moyen sera rejeté ;

Considérant que la société Entreprise Industrielle fait valoir, en deuxième lieu, qu'aucune disposition ne sanctionne le dépôt des pièces, postérieurement au délai d'un mois prévu pour la déclaration de recours, cette faculté participant d'un débat pleinement contradictoire ;

Considérant cependant qu'aux termes de l'article 3 du décret du 19 octobre 1987, la déclaration de recours mentionne la liste des pièces et documents justificatifs produits, lesquels doivent être remis au greffe de la Cour en même temps que la déclaration ; qu'il s'ensuit que le Ministre de l'économie soutient à bon droit que les pièces et documents annexés par la société Entreprise Industrielle à son exposé des moyens déposé le 19 juillet 2000, soit dans le délai de deux mois suivant la notification de la décision, doivent être écartés des débats ;

Considérant enfin qu'à l'exception des observations portant sur le dispositif mis en place pour lutter contre les pratiques anticoncurrentielles et l'absence de condamnation depuis 1995 de la société Entreprise Industrielle, les moyens relatifs à la sanction prononcée, évoqués dans son mémoire complémentaire du 10 octobre 2000, ne figurent pas dans l'exposé des moyens du 19 juillet 2000, visé à l'article 2 du décret du 19 octobre 1987 ; qu'ils ne sauraient, dès lors, être accueillis ;

Sur le fond

Considérant que la société Entreprise Industrielle sollicite l'annulation de la décision entreprise en ce qu'elle a jugé que le groupement constitué entre EITF et elle-même constituait une entente anticoncurrentielle par son objet et ses effets ; que, s'agissant d'un moyen tendant à la réformation de la décision entreprise, cette demande ne peut qu'être rejetée ;

Considérant sur la demande de réformation, que si la formulation d'une offre groupée, portant en l'espèce sur dix-huit appels d'offres lancés par les syndicats intercommunaux d'électrification rurale (SIER) de la Somme, ne constitue pas en soi une offre illicite, celle-ci doit être justifiée par des nécessités techniques et ne doit pas avoir pour objet, pour effet ou potentialité d'effet de faire disparaître la concurrence ; qu'en l'espèce, la preuve de l'entente résulte, ainsi qu'il sera démontré ci-après, du faisceau d'indices constitué par les circonstances et conditions dans lesquelles la convention de groupement momentané d'entreprises solidaires a été conclue, en vue de masquer une pratique de répartition des marchés ;

En ce qui concerne l'objet anticoncurrentiel

Considérant que la société Entreprise Industrielle prétend, d'une part, que la cotraitance de cinq marchés avait pour but d'éliminer l'aléa constitué par une forte demande potentielle de travaux souterrains à son agence de Doullens qui, seule, n'avait pas les moyens d'y satisfaire, et d'autre part, d'accroître les chances de succès de l'offre, grâce à de forts rabais et à la garantie accrue conférée au maître de l'ouvrage du fait de la solidarité des entreprises ; qu'elle fait valoir que les offres ont été élaborées en toute indépendance, les entreprises ne pouvant se présenter comme concurrentes sur les marchés qui ne faisaient pas l'objet de la cotraitance, compte tenu des échanges d'informations ayant eu lieu sur les cinq marchés cotraités ; qu'elle précise que la convention de groupement conclue entre les deux entreprises a repris les termes des clauses types de la Fédération Nationale des Travaux Publics (FNTP) et de la Fédération Nationale du Bâtiment (FNB) concernant l'absence de mise en commun de moyens, pour distinguer le groupement d'entreprises solidaires d'une société créée de fait, cette dernière qualification entraînant de graves conséquences vis-à-vis des tiers ;

Considérant en premier lieu, que la convention de groupement momentané d'entreprises solidaires conclue entre Entreprise Industrielle et EITF, signée la veille de la date limite de la remise des offres, a pour objet, ainsi que l'a relevée le conseil de la concurrence, de reconduire la répartition des marchés telle qu'elle était antérieurement prévue pour la période 1988-1993 ; qu'en particulier, l'article 3 de cette convention énonce, d'une part, que chacune des entreprises reste, si le groupement l'emporte, attributaire des marchés dont elle était précédemment titulaire, et prévoit, d'autre part, une répartition des travaux concernant les autres marchés ; que les investigations effectuées ont montré que chaque entreprise avait individuellement déterminé les offres et les rabais à proposer ainsi qu'il résulte des déclarations de Messieurs Tridon et Scailteux du 1er avril 1994, le rabais proposé par le groupement étant, pour chaque marché, celui calculé individuellement par l'entreprise attributaire en 1988 et prévue comme attributaire par la convention ; que la volonté de maintenir la situation antérieure est encore illustrée par les modifications manuscrites de M. Selle, concernant la répartition des travaux du SIER de Péronne, initialement prévue par moitié, qui tendent à la reprise du schéma existant en 1988, fondé sur le partage entre les deux entreprises des seuls travaux de renforcement ;

Considérant en second lieu que, si le recours à la cotraitance ressortit à la libre appréciation des entreprises, la finalité du groupement alléguée dans le moyen sus-mentionné est contredite par les dispositions de l'article 4 de la convention qui prévoient que chacune des entreprises était tenue d'exécuter toutes les prestations, y compris supplémentaires, dont la réalisation était nécessaire à l'exécution de la part de marché qui lui était attribuée, sans référence à une mise en commun des moyens techniques et économiques effective et résultant d'études précises, laquelle doit être distinguée de la solidarité, notion juridique qui permet seulement au maître d'ouvrage de demander aux codébiteurs l'exécution de la totalité de l'obligation juridique sans qu'il y ait nécessairement collaboration entre ces dernières ; qu'il n'existe, en outre, aucune relation logique entre le montant des rabais proposés et la distance qui sépare les locaux des soumissionnaires des chantiers concernés, alors que celle-ci est présentée par la requérante comme un facteur déterminant dans le calcul des coûts ;

Que ces constatations matérielles, qui marquent en elles-même la volonté d'indépendance d'entreprises, uniquement désireuses de se répartir des marchés selon un plan largement préexistant, et sont corroborées par les dispositions de l'article 4 de la convention sus-mentionnées, ne sauraient être contrebattues en invoquant la volonté illicite desdites entreprises d'échapper à la qualification de société de fait, c'est à dire aux conséquences juridiques de leurs agissements lorsqu'il existe une réelle mise en commun des moyens ;

Qu'au surplus, il apparaît surprenant, compte tenu des avantages économiques allégués de la cotraitance, que celle-ci n'ait pas été prévue pour l'ensemble des marchés, trois seulement étant concernés sur les treize dont l'entreprise était attributaire en 1988 ;

Considérant dès lors, que l'objet anticoncurrentiel de ce groupement, qui avait pour finalité de tromper le maître de l'ouvrage sur la réalité de la collaboration technique des entreprises et l'intensité de la concurrence faussée par cette pratique concertée de répartition des marchés, apparaît établi ;

En ce qui concerne l'effet anticoncurrentiel du groupement

Considérant que la société Entreprise Industrielle soutient que les pratiques dénoncées n'ont pas produit d'effet anticoncurrentiel dans la mesure où il a été relevé par le ministre de l'économie que, si les offres avaient été distinctes, les rabais auraient été les mêmes, ce qui montre, selon elle, que leur regroupement n'a pas eu d'incidence sur ces derniers ; qu'elle ajoute que les pratiques considérées n'ont pas eu d'effet sensible sur la concurrence, les offres présentées par le groupement représentant 18 offres sur 285, soit 0,6 % des offres déposées ;

Considérant que, contrairement à ce qui est soutenu, l'effet anticoncurrentiel des pratiques sus-mentionnées réside dans le fait que les entreprises ont, en opérant entre elles une répartition des marchés, limité l'intensité de la concurrence par une offre groupée ne répondant pas strictement à des nécessités techniques mais destinée à maintenir les positions antérieurement acquises au cours de la période allant de 1988 à 1993 ;

Que le fait que les sociétés considérées sont en nombre limité par rapport à l'ensemble des entreprises appelées à soumissionner et que leur offre représente une part limitée des offres déposées ne prive pas cette pratique de tout effet restrictif de concurrence sensible ; que celui-ci est caractérisé dès lors que, comme en l'espèce, les entreprises ne se sont pas déterminées en fonction de l'utilisation la plus économique possible de leurs ressources et de leurs conditions d'exploitation mais en vue de préserver des positions acquises, trompant ainsi le maître d'ouvrage et le marché sur la réalité de la concurrence, lors d'appels d'offres concernant un service public assuré dans une zone rurale ; qu'enfin, la circonstance que deux entreprises ayant soumissionné en groupement n'aient pas été mises en cause est sans incidence sur la poursuite et la qualification des pratiques considérées ; qu'ainsi le moyen relatif à l'absence d'effet anticoncurrentiel sensible n'apparaît pas fondé ;

En ce qui concerne la sanction

Considérant que la société Entreprise Industrielle se borne à observer, dans l'exposé de ses moyens du 19 juillet 2000, qu'elle n'a jamais été condamnée pour avoir déposé une offre en groupement conjoint avec une autre entreprise et qu'elle a pris des mesures propres à enrayer le développement des pratiques anticoncurrentielles ;

Considérant toutefois que, si la société Entreprise Industrielle n'a jamais été condamnée pour une offre groupée, il n'en demeure pas moins qu'elle a, dans le passé, été sanctionnée, à plusieurs reprises, pour des pratiques anticoncurrentielles relevant de l'article 7 de l'ordonnance ainsi que l'a mentionné le conseil de la concurrence ; que la circonstance que la société ait pris les mesures internes nécessaires à la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles est sans incidence sur le prononcé d'une sanction pour un comportement contraire aux règles de concurrence qui sont d'ordre public ;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède, que le Conseil de la concurrence a retenu, à juste titre, à l'encontre de la société Entreprise Industrielle une pratique d'entente anticoncurrentielle de répartition de marchés et infligé à celle-ci la sanction pécuniaire de 450 000 F ;

Par ces motifs, Ecarte des débats les pièces et documents joints par la société Entreprise Industrielle, en annexe à son exposé des moyens du 19 juillet 2000, soit les pièces cotées n° 17, 18 (3 pages), 19, 20, 21, 22 (18 pages) et 9/1, Rejette le recours, Condamne la société Entreprise Industrielle aux dépens.