Conseil Conc., 16 juin 1992, n° 92-D-40

Le Conseil de la concurrence (section 2),

Vu la lettre enregistrée le 13 juin 1988 sous le numéro F 166 par laquelle le ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et du budget a saisi le Conseil de la concurrence du comportement de cinq entreprises ayant participé à un appel d'offres concernant l'exploitation de la chaufferie du centre hospitalier général de Dieppe ; Vu les ordonnances n° 45-1483 et n° 45-1484 du 30 juin 1945, modifiées, relatives respectivement aux prix et à la constatation, la poursuite et la répression des infractions à la législation économique ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, modifiée, ensemble le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour son application ; Vu les observations présentées par les parties et le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les parties ayant demandé à présenter des observations orales, entendus ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-après exposés :

I. CONSTATATIONS

L'exploitation de la chaufferie du centre hospitalier général (CHG) de Dieppe est assurée, depuis 1976, par la société Thermical. En août 1986, alors que le contrat de cette entreprise venait à expiration, le CHG de Dieppe a lancé un appel d'offres restreint.

Six entreprises chauffagistes ont soumissionné à ce marché : la SA Blanzy-Ouest, devenue Esys (chiffre d'affaires HT en 1986 de 1 300 MF), la SA Compagnie générale de chauffage à distance (CGCD), devenue Ines (chiffre d'affaires HT en 1986 de 102 MF), la SA Geteba (chiffre d'affaires secteur chauffage HT en 1986 de 60 MF), la SA Montenay (chiffre d'affaires dans le secteur du chauffage de 1 100 MF en 1986), la SA Nouvelle de chauffage (Sochan, chiffre d'affaires HT en 1986 de 528 MF) et la SA Thermical (chiffre d'affaires HT en 1986 de 100 MF).

La date limite de remise des offres était le 20 septembre 1986. Le 1er octobre 1986, la commission d'appel d'offres a décidé de retenir les propositions de la société Thermical, société la moins-disante, pour un montant annuel de 2 226 346 F, eau chaude non comprise.

Le marché, conclu pour une durée de seize ans, concernait six bâtiments principaux construits de 1857 à 1980, quatre chauffés au gaz, deux au fioul, le château Michel et le bâtiment T de l'hôpital général. Il comportait les prestations suivantes :

- la fourniture du combustible nécessaire au chauffage des bâtiments et à la production d'eau chaude sanitaire (prestation P 1 et e) ;

- la fourniture des produits de traitement d'eau (prestation Te) ;

- la conduite, la surveillance et le petit entretien des installations (prestation P 2) ;

- le gros entretien avec garantie totale des installations (prestation P 3).

Pour chacune des prestations demandées, les entreprises soumissionnaires devaient proposer un prix annuel forfaitaire, décomposé par bâtiment s'agissant du poste P 1, et ventilé entre les six chaufferies et les dix-huit sous-stations de l'hôpital général pour les postes P 2 et P 3.

Pour établir leurs offres, elles avaient accès aux informations mentionnées dans le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) complétées par la SA Sodeti, maître d'œuvre, et disposaient d'environ trois semaines. Les responsables des sociétés Esys et Montenay ont déclaré qu'ils n'avaient pu consacrer beaucoup de temps à l'étude de ce marché (pièces n° 59/8 et 61/5). Les sociétés Geteba et Ines n'ont pas visité les installations.

L'enquête administrative a mis en évidence que les propositions des entreprises soumissionnaires, à l'exception de celles de la société Sochan, étaient reliées entre elles par un écart généralement constant au millième près au sein de chacun des postes P 1, P 2 et P 3.

Seule la société Thermical a pu produire, sur-le-champ, les calculs justifiant son offre. Les responsables des sociétés Ines et Montenay ont déclaré avoir détruit ces documents préparatoires en raison de l'ancienneté du marché. L'étude de la société Geteba a été remise aux enquêteurs, le 5 mars 1987, huit jours après leur intervention. Celle de la société Esys n'a été versée au dossier que le 22 novembre 1988.

A. Le calcul du prix le poste P 1 (fourniture du combustible)

L'instruction a montré qu'en dépit des informations communes dont disposaient les entreprises celles-ci avaient adopté une démarche et des données différentes. Les sociétés Esys, Ines, Montenay et Thermical ont déterminé le prix du combustible nécessaire au chauffage du CHG à partir des consommations d'énergie globales par bâtiment après soustraction de la consommation d'énergie destinée à la production d'eau chaude sanitaire (pièces n° 27, 40, 59/8 et 61-5). La société Geteba a réparti les bâtiments en trois groupes et la quantité de combustible nécessaire au chauffage de chacun d'eux a été calculée en multipliant par un coefficient, dit " coefficient G ", représentant la quantité d'énergie nécessaire pour chauffer un mètre cube à un degré pendant une heure le volume total des bâtiments de chaque groupe (pièce n° 60). Or, ainsi que l'ont reconnu la plupart des responsables entendus, les résultats obtenus par les différentes méthodes sont rarement identiques et peuvent comporter des écarts allant jusqu'à 20 p. 100 (pièces n°s 59, 60, 61 et 62).

Un certain nombre de données ne figurant pas dans le CCTP ont donné lieu à des estimations fondées sur des méthodes divergentes. C'est ainsi que pour le calcul de la consommation annuelle d'eau chaude sanitaire la société Thermical s'est référée à la consommation moyenne par établissement des trois derniers exercices, les autres entreprises évaluant celle-ci en fonction de ratios par lit fournis par le cabinet Sodeti ou tirés de leur expérience propre (pièces n°s 35, 48, 59/8 et 61/5). De même, la quantité d'énergie nécessaire pour chauffer un mètre cube d'eau chaude sanitaire a été déterminée par les professionnels en fonction de leur estimation du rendement des installations, estimation susceptible de varier de 3 à 5 p. 100 d'une société à l'autre, selon, les déclarations des techniciens du cabinet Sodeti. Enfin, la société Thermical a utilisé des données distinctes de celles des autres entreprises. Le rédacteur de l'étude a corrigé les données du CCTP en évaluant au plus juste les consommations des différents bâtiments et majoré le poste relatif à l'hôpital général d'un montant de 56 950 F pour financer l'installation d'un système de télégestion (pièces n°s 34. et 35). Il a également retenu les estimations relatives aux économies d'énergie différentes des indications fournies par le cabinet Sodeti (pièces n°s 32 et 48).

Seule la ventilation du poste P 1 de l'hôpital général entre les vingt et un bâtiments composant cet ensemble a été effectuée selon une clef de répartition commune aux cinq entreprises soumissionnaires. Celles-ci ont déclaré avoir réparti le prix au prorata des volumes chauffés communiqués dans le CCTP. Cependant, les chiffres proposés pour les postes E, M, P et W par les sociétés Esys, Geteba, Ines et Thermical ne coïncident pas avec cette méthode.

Pour justifier leurs propositions, les responsables de la société Ines ont expliqué avoir minoré la consommation de bâtiments, considérant qu'ils étaient directement reliés à la chaufferie centrale puisque le CCTP ne mentionnait pas leur rattachement à une sous-station. Mais, d'une part, cette hypothèse de travail n'est pas fondée compte tenu de l'existence d'un circuit primaire de distribution par sous-station par bâtiment, sur le parcours duquel ces bâtiments sont situés, et du fait que le plan de la chaufferie centrale ne fait apparaître ni dérivation par rapport au circuit primaire ni affectation d'une chaudière à des bâtiments distincts. D'autre part, l'application des coefficients minorateurs ne coïncide pas avec les explications proposées : l'instruction a notamment montré que la consommation des bâtiments A et P, reliés à une sous-station, avait été minorée, à la différence de la consommation des bâtiments O et Q, non rattachés dans le CCTP à une sous-station (annexe E et rapport pages 13 et 14).

Le rédacteur de l'étude de la société Thermical, M. Delmaire, a expliqué les écarts observés par des erreurs de calcul sur les bâtiments E, M, P et W qui ont été " rattrapées sur le bâtiment W pour aboutir à un total de 100 " (pièce n° 34).

Les prix proposés par les sociétés Esys, Geteba et Ines s'écartant de la répartition en fonction des volumes chauffés pour les quatre mêmes bâtiments, ces entreprises ont copié l'offre de la société Thermical en reproduisant les erreurs de calcul de cette société, ce qui n'est pas le cas pour la société Montenay dont les évaluations s'écartent d'une répartition en fonction des volumes pour onze des bâtiments.

Les études fournies par les sociétés Esys et Geteba pour justifier leurs offres sont incomplètes et présentent des anomalies qui ont été mises en lumière par l'instruction.

Concernant Esys, les propositions définitives ont été établies par le responsable de l'agence locale d'Amfreville-La-Mi-Voie qui n'a pas conservé trace de ses calculs. Le document remis par Esys, rédigé au siège social, mentionne le prix de revient de chaque bâtiment et fixe une marge commerciale à titre indicatif. L'examen du document montre que les prix des prestations, quoique proportionnels à ceux de Thermical, reposent sur des données différentes de celles utilisées par cette société, des calculs approximatifs voire erronés ainsi que sur des contradictions (pièces n° 64/1). Notamment, la consommation d'eau chaude sanitaire, calculée à partir de ratios par lit élaborés par la société, a été majorée par des coefficients variant de 1 à 2. Selon le rédacteur de l'étude, ces coefficients seraient des marges de sécurité calculées empiriquement et destinées à compenser les incertitudes de la consommation d'eau chaude sanitaire liée aux soins des malades. Or, l'utilisation de ces coefficients a pour effet de diminuer la consommation d'énergie nécessaire au chauffage des bâtiments et donc le prix du poste P 1, ce qui est contraire à l'hypothèse d'une marge de sécurité (pièce n° 59/30). Par ailleurs, la concordance parfaite entre l'étude et l'offre définitive impliquerait que les marges aient été fixées avec une extrême précision selon des taux différenciés et au centième prés.

S'agissant de la société Geteba, le coefficient G retenu pour le calcul du poste P 1 est le même pour tous les bâtiments alors que ceux-ci ont été construits à des époques différentes. La répartition du prix du combustible entre les établissements n'a pas été effectuée en fonction des volumes pour les groupes 2 et 3 alors que ce critère a été retenu pour le calcul du coût de la prestation. Enfin, le prix du fioul nécessaire au chauffage du château Michel, calculé en fonction d'un volume chauffé de 3 293 mètres cubes, est proportionnel à celui de la société Thermical, obtenu à partir des consommations d'énergie. Or, le CCTP comportait une erreur importante, qui aurait dû rompre la proportionnalité des offres, le volume réel du château Michel étant de 12 530 mètres cubes.

Le rédacteur de l'étude est parvenu à ce résultat en divisant par trois le nombre de " degrés-jours " servant de base aux calculs de la puissance de l'installation. Il a déclaré lors de son audition du 21 novembre 1988: " Nous avons divisé par trois le nombre de degrés-jours car les locaux paraissent sous-chauffés ; la puissance de la chaudière n'est pas en rapport avec le volume chauffé. "

Mais, d'une part, la diminution du nombre de degrés-jours aboutit à réduire la durée de chauffe du bâtiment ou sa température intérieure alors que le Château-Michel est une résidence pour personnes âgées, chauffée à 21 °C, pendant neuf mois ; d'autre part, le nombre de degrés-jours a été divisé par 2,9 et non par 3. Le choix de ce chiffre permet d'aboutir à un parallélisme rigoureux avec l'offre de la société Thermical.

B. - Le calcul du prix du poste P 2 (entretien de la chaufferie)

Bien que les méthodes de calcul de cette prestation soient largement diffusées dans toute la profession par les organisations syndicales, l'évaluation du poste P 2 reposait sur des estimations relatives à la répartition du temps de travail et au prix de l'heure de travail qui ne figuraient pas dans le CCTP et pour lesquelles les entreprises ont adopté des démarches opposées et de caractère empirique.

La société Thermical a effectué le calcul de la prestation, bâtiment par bâtiment, en multipliant le nombre d'heures de travail effectuées par son personnel au cours de l'année 1985 - majoré pour tenir compte de " l'augmentation des rendements " soit au total 1 910 heures - par le coût de l'heure de travail, déterminé en fonction d'éléments techniques et commerciaux propres (pièces n° 40). Elle a également majoré le poste " extracteur d'air ", minoré dans le précédent contrat et " réparti la revalorisation entre les six bâtiments principaux afin d'éviter de faire apparaître une augmentation excessive sur ce poste-là " (pièce n° 34).

Les sociétés Esys, Geteba, Ines et Montenay ont, en revanche, procédé à une évaluation globale du coût du poste P 2, le nombre des agents préposés à l'entretien de la chaufferie étant estimé à deux, soit de 3 360 à 3 780 heures de travail selon les sociétés.

Toutes les entreprises ont déclaré avoir procédé à la ventilation du prix entre la chaufferie centrale et les dix-huit sous-stations de l'hôpital général de manière approximative, en fonction de la spécificité des installations.

L'examen de l'étude remise par la société Esys montre une absence totale de concordance entre l'étude et l'offre définitive (pièce n° 64/13) et ne permet donc pas de justifier les propositions de cette société.

Concernant Geteba, les calculs effectués montrent que le temps de travail retenu pour l'entretien de chaque bâtiment est proportionnel au temps de travail calculé à partir de l'offre de la société Thermical en divisant le coût de la prestation pour chaque bâtiment par le coût de l'heure de travail (pièce n° 65/12). L'offre est donc rigoureusement calquée sur celle de Thermical. Le rédacteur de l'étude n'a pas fourni d'explications précises sur la méthode utilisée, se bornant à indiquer qu'il avait réparti le coût de l'entretien de la chaufferie entre les bâtiments " en fonction du nombre d'heures réclamées par chacun d'eux. "

C. - Le calcul du prix du poste P 3 (garantie des installations)

La redevance annuelle due au titre du poste P 3 a été déterminée à partir de l'âge et de la durée de vie des installations, du coût de renouvellement des appareils et de la durée du contrat.

Les deux premiers éléments nécessitaient des estimations techniques de la part des entreprises. A l'exception de Thermical qui disposait d'informations précises en raison de sa connaissance du marché, les entreprises ont évalué l'âge du matériel à partir des indications donnés dans le CCTP. Selon les déclarations des techniciens du cabinet Sodeti, cette appréciation est variable selon les sociétés: " A partir du descriptif fourni et sans avoir besoin de visiter le site, le chauffagiste peut indiquer une fourchette de trois à cinq ans pour chiffrer la date de mise en place du matériel " (pièce n° 48).

Concernant la durée de vie du matériel, " chaque spécialiste l'estime dans une fourchette de quelques années, en faisant également des choix selon l'état du matériel et la date de fin de contrat par rapport à la fin de l'espérance de vie du matériel " (pièce n° 48). Les entreprises utilisent parfois les tables de durée de vie diffusées par les organisations syndicales qu'elles affinent en fonction de leur expérience propre. Ces tables indiquent généralement pour chaque type de matériel une durée de vie minimale et maximale, l'écart entre les deux données pouvant aller jusqu'à dix ans.

La société Thermical a suivi, pour sa part, une démarche spécifique. Elle a pris pour base de calcul une étude datant de 1984, conçue pour un marché d'une durée de dix ans, et actualisée les 28 mai et 15 septembre 1986. Le coût de renouvellement des appareils pris en considération est un prix fournisseur 1984 majoré de ristournes dont le montant a été évalué approximativement à 23 p. 100 tandis que la plupart des autres entreprises ont retenu les tarifs publics des fournisseurs. Pour les établissements USN 1, USN 2 et V 200, certaines actualisations ont été effectuées par erreur à deux reprises et les travaux d'économies d'énergie réalisés en 1986 n'ont pas toujours été pris en compte (pièce n° 35). Enfin, la société Thermical a prévu des travaux destinés à améliorer le fonctionnement du bâtiment T de l'hôpital général et du foyer pupilles pour un montant de 18.620 F.

Les études des sociétés Esys et Geteba ont apporté peu de précisions sur le mode de calcul de ce poste. La société Geteba s'est bornée à porter les prix de revient en face du descriptif des installations sans autre explication. Les chiffres proposés par la société Esys, bien que proportionnels à ceux de la société Thermical, comportent de nombreuses approximations concernant le matériel des sous-stations et la configuration des bâtiments (pièce n° 61/4) et n'incluent pas les marges. Ces documents n'expliquent donc pas les offres proposées par les sociétés.

II. SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT,

LE CONSEIL

Sur la procédure :

Considérant que l'article 18 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 susvisée énonce que l'instruction et la procédure devant le Conseil de la concurrence sont pleinement contradictoires ; que les modalités d'application de ce principe sont définies par l'article 20 du même texte lorsque le conseil décide de ne pas poursuivre la procédure et par l'article 21 lorsqu'une notification de griefs est établie ; qu'en l'espèce, la proposition de non-lieu qui faisait suite à une simple enquête préparatoire n'avait pas, en application des dispositions de l'article 20 de l'ordonnance susvisée, à être communiquée à d'autres personnes que le commissaire du Gouvernement et l'auteur de la saisine; qu'en vertu des dispositions de l'article 25, seules les parties et le commissaire du Gouvernement peuvent assister aux Séances du conseil ; que, dès lors, les entreprises, qui à ce stade de la procédure n'avaient pas la qualité de parties au sens de ce texte, ne peuvent se prévaloir d'une méconnaissance du principe du contradictoire ;

Considérant que les mesures d'ordre interne prises par le conseil concernant l'instruction d'une affaire ne constituent pas des décisions susceptibles de recours contentieux au sens de l'article 15 de l'ordonnance, ce texte visant les décisions d'irrecevabilité ou de non-lieu et celles par lesquelles le conseil statue sur le fond de l'affaire ;

Considérant que, le conseil ayant procédé à l'instruction de l'affaire au fond, la notification de griefs puis le rapport ont été régulièrement notifiés aux entreprises intéressées conformément à l'article 21 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 susvisée ; qu'en application de ce même texte ces entreprises ont été mises à même de consulter le dossier, qui contenait d'ailleurs la proposition primitive de non-lieu, et de présenter leurs observations dans les délais légaux ; que dès lors le principe du contradictoire, contrairement aux allégations présentées par les intéressés, a été intégralement respecté ;

Sur les pratiques :

Considérant que les sociétés font valoir que le grief notifié repose sur une présomption de concertation déduite du seul parallélisme des offres et non sur un faisceau d'indices graves, précis et concordants ; qu'elles soutiennent que la proportionnalité de leurs propositions s'explique par les nombreuses informations communes dont elles ont disposé ainsi que par un savoir-faire technique commun à la profession de nature à uniformiser les estimations techniques ; qu'elles soulignent que le complément d'instruction effectué n'a apporté aucun élément nouveau susceptible de remettre en cause la proposition de non-lieu initialement établie par le rapporteur ;

Considérant que l'instruction a mis en évidence que les propositions des sociétés Esys, Geteba et Ines sont strictement proportionnelles, pour chacun des postes P 1, P 2 et P 3, à celles de la société Thermical ; que, cependant, les propositions de la société Thermical concernant le poste P 1 de l'hôpital général ne coïncident qu'imparfaitement avec la clef de répartition en fonction des volumes choisie par cette entreprise et que les autres sociétés ont déclaré avoir retenue de manière indépendante, dans la mesure où les erreurs commises sur les bâtiments E, M et P ont été compensées sur le bâtiment W ; que les investigations effectuées ont, en outre, montré que la société Thermical, en raison de sa connaissance approfondie du marché, a procédé à des choix spécifiques concernant les méthodes et les données utilisées pour le calcul des différents postes et proposé des travaux d'amélioration des installations; que l'originalité de la démarche de Thermical et la reproduction par trois des sociétés soumissionnaires des erreurs de calcul commises par cette société jointes aux conditions d'élaboration des offres qui, selon les déclarations mêmes des entreprises, ont été établies à la hâte et, dans le cas des sociétés Ines et Geteba sans visiter les lieux, constituent des indices suffisamment graves, précis et concordants de l'existence d'un échange d'informations entre ces quatre sociétés antérieurement à la remise des plis ; que le fait que les propositions des entreprises Esys, Geteba et Ines soient calquées sur celles de Thermical montre que cette société a joué un rôle prépondérant dans l'organisation de l'échange d'informations en communiquant son offre aux autres entreprises ;

Considérant qu'à l'exception de Thermical les entreprises se sont bornées à formuler des observations de portée générale, ont déclaré avoir observé des méthodes de calcul qui sont en contradiction avec les offres présentées et ont produit, pour deux d'entre elles, les sociétés Esys et Geteba, des études incomplètes et présentant des anomalies mises en évidence dans la partie I de la présente décision ; que, si les entreprises disposaient d'informations communes pour établir leurs propositions, il résulte de l'instruction que le CCTP comportait des erreurs et des omissions et ne mentionnait pas toutes les informations utiles aux entreprises; que celles-ci ont dû, tantôt à partir des renseignements fournis par le cabinet Sodeti, tantôt en fonction de leur expérience propre, procéder à des estimations qui étaient susceptibles de varier d'une entreprise à l'autre ; qu'en outre il ressort des auditions des professionnels concernés que les différentes méthodes d'évaluation en vigueur dans la profession aboutissent rarement à des résultats identiques et que les tables de durée de vie du matériel, qui laissent aux entreprises une certaine latitude, sont généralement affinées par ces dernières en fonction de leur expérience propre; que la relativité des modes de calculs est encore confortée par la comparaison des offres des sociétés Esys et Thermical figurant en annexe 64, qui montre qu'en utilisant la même méthode et des sources d'informations communes les deux entreprises sont parvenues à des appréciations divergentes ; que, par conséquent, la circonstance selon laquelle les entreprises disposaient de renseignements communs, si elle est de nature à justifier le caractère voisin des offres, est insuffisante pour expliquer le parallélisme au millième présenté par ces dernières;

Considérant qu'il ne ressort pas de l'instruction que la société Montenay a reproduit les erreurs de calcul commises par la société Thermical dans la répartition du prix du poste P 1 de l'hôpital général et que son offre comporte, sur ce point, des propositions spécifiques par rapport à celles des autres entreprises; que, dans ces conditions, il n'est pas suffisamment établi que cette société ait participé aux pratiques d'échanges d'informations retenues ;

Sur la qualification des faits et les sanctions :

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les pratiques ci-dessus constatées tombent sous le coup des dispositions de l'article 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945 sans pouvoir bénéficier de celles de l'article 51 ; qu'elles sont également visées par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; qu'il y a donc lieu, par application de l'article 13 de l'ordonnance de 1986, de calculer les sanctions pécuniaires dans les conditions et limites de l'article 53 de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 ; que le premier acte interruptif de prescription étant daté du 25 février 1987 le plafond des sanctions applicables aux entreprises doit être déterminé en fonction du chiffre d'affaires hors taxes du secteur du chauffage, réalisé en France au cours de l'exercice 1986 ; qu'il convient de tenir compte pour chacune des entreprises de ses capacités contributives, de l'importance des comportements sanctionnés et du rôle pris par chacune d'elle dans ceux-ci ainsi que de l'atteinte portée aux règles de la concurrence; qu'à cet égard, la société Thermical ayant été à l'origine d'un échange d'informations, auquel ont participé les sociétés Esys, Geteba et Ines, doit être considérée comme ayant eu une responsabilité particulière dans les pratiques retenues,

Décide :

Article unique

Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes :

- 1 300 000 F à la société Esys ;

- 500 000 F à la société Thermical ;

- 100 000 F à la société Ines ;

- 100 000 F à la société Geteba.