Conseil Conc., 29 octobre 1996, n° 96-D-67

Le Conseil de la concurrence (section III),

Vu la lettre enregistrée le 5 mars 1991 sous le numéro F391, par laquelle la société Métropolitaine des boissons Orangina (ci-après Orangina) et la société L'Igloo ont saisi le Conseil de la concurrence de certaines pratiques mises en œuvre par la société Coca-Cola Beverages dans le secteur des boissons au cola ; Vu la lettre enregistrée le 7 décembre 1993 sous le numéro F 643, par laquelle la société Orangina a de nouveau saisi le Conseil de la concurrence de certaines pratiques mises en œuvre par la société Coca-Cola Beverages ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée relative à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié pris pour son application ; Vu la décision du Conseil de la concurrence n° 94-MC-01 du 26 janvier 1994 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société Orangina ; Vu les décisions n° 93-DSA-04 et 95-DSA-04 des 23 décembre 1993 et 12 avril 1995 du président du Conseil de la concurrence ; Vu les observations présentées par les sociétés Coca-Cola Beverages, Orangina et L'Igloo et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les entreprises Orangina, L'Igloo et Coca-Cola Beverages entendus ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-après exposés :

I. CONSTATATIONS

A. Le secteur, les entreprises et les marchés concernés

1. Le secteur

Le secteur d'activité concerné est celui des boissons rafraîchissantes sans alcool, parmi lesquelles les boissons " prêtes à boire " au goût de cola (ci-après " colas ") et les sirops " post-mix ".

a) Les boissons prêtes à boire

Commercialisées sous conditionnement en verre, métal ou plastique, les boissons " prêtes à boire " sont classées en huit catégories par la profession (notamment dans les statistiques établies par Nielsen), selon qu'elles sont ou non composées de fruits, gazeuses ou plates, sucrées ou diététiques, etc.

Au cours de la période décembre 1990 - novembre 1991, la production en France, exprimée en millions de litres, a été la suivante (source : étude Nielsen du 8 janvier 1991) :

EMPLACEMENT TABLEAU

b) Les sirops " post-mix "

Les sirops " post-mix " sont des concentrés qui permettent de reconstituer des boissons rafraîchissantes en leur redonnant, par adjonction et carbonation de l'eau, un aspect et un goût identiques à ceux des boissons commercialisées en conditionnements individuels. Ils sont livrés en bidons métalliques de 9, 10, 18 ou 20 litres ou dans des outres en plastique aseptique, elles-mêmes emballées dans des boîtes en carton formant des " bag-in-box " (BIB). Ces contenants doivent être placés dans des appareils fixes de soutirage, qui peuvent être loués ou achetés, et qui sont installés dans des lieux de consommation collective (bars, cafétérias, cantines). Ils sont formés de colonnes de soutirage, assorties de mécanismes distincts de dosage et de mélange, de réfrigération, de saturation en gaz carbonique et de pompage. Ils exigent une maintenance particulière, en vue notamment du respect des règles d'hygiène.

Les sirops " post-mix " sont distincts des traditionnels sirops dits " de bouche " qui ne sont pas décomptés comme des boissons rafraîchissantes sans alcool : conditionnés en bouteilles de verre ou de métal, ils sont consommés dans les cafés, hôtels et restaurants ou à domicile et majoritairement produits par les sociétés Cusenier, Tesseire et Berger.

De même, les appareils de soutirage de sirops " post-mix " doivent être distingués des distributeurs automatiques qui, à la demande du consommateur, délivrent des boissons prêtes à l'emploi, chaudes ou froides, en gobelets ou boîtes métalliques de 33 cl.

Les sirops " post-mix " offrent aux utilisateurs, par rapport aux boissons prêtes à l'emploi dans leur conditionnement d'origine, des avantages en matière de coûts de stockage, de tri et de recyclage de bouteilles consignées, etc. Aussi sont-ils de plus en plus utilisés dans le domaine de la restauration collective : cafétérias, restauration rapide, self-services, restaurants d'entreprise, parcs de loisirs, cantines des établissements d'enseignement ou des établissements pénitentiaires, restauration collective dans les casernes et régiments.

2. Les entreprises

Au 31 décembre 1990, les producteurs de boissons au cola en France étaient Coca-Cola Beverages SA (marque Coca-Cola), le groupe Perrier (franchise Pepsi-Cola), la société Métropolitaine des boissons Orangina (nouvelle marque Diam's Cola) et les groupes de la grande distribution (marques propres).

Depuis 1949, la boisson Coca-Cola était distribuée en France par la société parisienne des boissons gazeuses - (SPBG), propriété des sociétés Glacières de Paris et Pernod. A partir d'extraits, la boisson était produite par des sociétés spécialisées, les unes dans l'embouteillage, les autres dans la distribution. Puis, la trentaine de concessionnaires implantés sur le territoire ont été regroupés sous la direction de la SPBG, devenue propriétaire de la société Pernod-Ricard. A partir de 1987, la société américaine Coca-Cola Company a pris le contrôle de la production et de la commercialisation de la boisson Coca-Cola en France en achetant à Pernod-Ricard les concessions de la SPBG ainsi que les neuf usines d'embouteillage. Créée en 1988, la société Coca-Cola Beverages contrôle la quasi-totalité de la production de la marque en France, seuls trois embouteilleurs indépendants détenant encore un " bottling right " dans les régions Midi-Pyrénées (société Sud-Boissons), Provence-Alpes-Côte d'Azur (SBGCA) et en Corse.

La société Coca-Cola Beverages SA commercialise en France, outre le produit Coca-Cola, des boissons gazeuses sans alcool sous les marques : Fanta (parfum orange/citron), Sprite (parfum " lime ") et Finley (" tonic "). Elle est également présente dans la distribution automatique par gobelets (" post-mix ") ou par boîtes (" vending machines ").

La société Orangina France (ci-après Orangina) est une filiale de la Compagnie française des produits Orangina fondée en 1936 en Algérie, développée ensuite à Marseille. Elle est aujourd'hui détenue par le groupe Pernod-Ricard.

Jusqu'en 1991, la Métropolitaine de boissons Orangina a produit une boisson au cola sous la marque Diam's Cola, dont la diffusion dans la grande distribution devait rester très marginale. En 1990, 45 000 litres de Diam's Cola ont été vendus sous des conditionnements adaptés au circuit de distribution des magasins à grande et moyenne surfaces, le " pack " de 4 boîtes de 33 cl et la bouteille de 1,5 litre. En 1991, ces ventes sont tombées à 31 000 litres. Elles ont ensuite totalement cessé. Par la suite, à compter du 1er janvier 1993, Orangina a repris une partie de la production et de la distribution de la marque Pepsi-Cola, en conditionnement verre consigné (IVC) pour le réseau de vente des cafés, hôtels, restaurants (CHR), un grave différend ayant surgi entre la société américaine Pepsi-Cola et son distributeur exclusif Perrier.

Aujourd'hui la société Orangina commercialise en France et à l'étranger des boissons gazeuses sans alcool sous les marques : Orangina (à la pulpe d'orange), Brut de pomme (à base de concentré de pomme), Matangi (" tonic ") et Pepsi-Cola.

Au 31 décembre 1990, il existait en France trois producteurs de sirops " post-mix " : la société Coca-Cola Beverages, le groupe Perrier et la société L'Igloo. Le parc français aurait alors été composé de 10 000 à 15 000 appareils de soutirage, dont plus de 90 p. 100 pour la société Coca-Cola Beverages. Les autres appareils étaient installés par la société Perrier qui distribuait les marques Pepsi-Cola et Pschitt, et par la société L'Igloo qui distribuait les boissons Orangina et Diam's Cola et exploitait environ 600 appareils.

Aux Etats-Unis, le groupe Coca-Cola est à l'origine du développement de la distribution des boissons reconstituées sur les points de vente et de consommation. Il détient de ce fait une position très forte dans le secteur des sirops " post-mix ", notamment dans la restauration rapide. Dans de nombreux pays, dont la France, il a conclu des contrats d'approvisionnement avec des chaînes de restauration rapide.

La société L'Igloo est une petite entreprise créée à Albi dans les années cinquante après la mise au point par son propriétaire d'un système de soutirage des sirops, qu'elle a fait breveter. Elle a soumissionné avec succès à plusieurs marchés militaires locaux qui, par la suite, seront régulièrement renouvelés. En 1988, l'essor des sirops " post-mix " a conduit la société Métropolitaine des boissons Orangina à racheter la société L'Igloo avec l'objectif de la faire passer au stade d'une production industrielle et nationale. D'importants investissements ont été réalisés pour étendre la gamme des produits distribués et l'offrir notamment dans le secteur de l'approvisionnement en denrées alimentaires des armées. De 1988 à 1990, les effectifs de la société L'Igloo sont passés de 11 à 108 personnes et le nombre de casernes équipées par ses soins de 60 à 132 sur un total de 400 environ.

3. La demande

Les boissons prêtes à boire au goût de cola sont achetées soit dans les magasins alimentaires et destinées à la consommation à domicile, soit dans les cafés, hôtels, restaurants et autres collectivités (consommation " lions foyer "), les demandeurs étant les consommateurs finaux par l'intermédiaire des différents circuits de distribution. S'agissant des sirops " post-mix " les demandeurs sont les professionnels de la restauration collective. Dans tous les cas, les offreurs sont les entreprises décrites au 2 ci-avant.

S'agissant des boissons au goût de cola, les statistiques professionnelles disponibles permettent d'apprécier le volume des ventes des différents offreurs.

D'après une étude Nielsen effectuée le 8 janvier 1991, la répartition de la production en France de boissons au cola entre les différents offreurs était la suivante :

EMPLACEMENT TABLEAU

De même, les statistiques de Canadean Ltd suivantes font apparaître la progression des volumes (en p. 100) de boissons au cola consommées et la part relative des différentes marques :

EMPLACEMENT TABLEAU

Enfin, en 1991, les ventes de Coca-Cola représentaient 77,8 p. 100 des ventes de boissons au cola dans les moyennes et grandes surfaces (GMS) et 89 p. 100 dans le secteur " hors domicile " (cafés, hôtels, restaurants, etc). Par ailleurs, la position de la société Coca-Cola Beverages dans l'ensemble du secteur des boissons rafraîchissantes carbonatées ressort du tableau suivant (volumes, en p. 100) :

EMPLACEMENT TABLEAU

B. Les pratiques relevées

1. Les ventes promotionnelles sur les parkings d'hypermarchés

En 1990, la société Coca-Cola Beverages a organisé des opérations promotionnelles sur les parkings d'un certain nombre d'hypermarchés, de grandes quantités de produits étant offertes à la vente de façon spectaculaire, souvent sous la forme de pyramides, à des prix promotionnels. Dans sa saisine, la société Orangina a ainsi évoqué ces opérations : " La gigantesque opération promotionnelle (...), au cours de laquelle des milliers voire des millions de boîtes de Coca-Cola ont été empilées sur les parkings des plus grands hypermarchés français et commercialisées à des prix allant jusqu'à 0,83 francs (TTC) l'unité (...). A la même époque, le prix porté sur le tarif général de CCB était de 1,96 francs TTC l'unité, le coût unitaire de revient d'une boite pouvant être estimé (...) à environ 0,90 francs (HT) départ usine. "

Deux de ces ventes ont fait l'objet de constats d'huissier. Le premier, du 30 novembre 1990, a constaté l'implantation d'un chapiteau devant l'entrée du centre commercial Euromarché des Milles, à proximité d'Aix-en-Provence, à l'intérieur duquel se déroulaient des ventes massives de boîtes métalliques de 33 cl et de bouteilles de 1,5 l des boissons Coca-Cola, Sprite, Finley et Fanta. Deux cartons de 24 boîtes, l'un acheté et l'autre offert, étaient proposés au prix de 42 francs. L'animation commerciale et la gestion des stocks étaient à la charge de la société Coca-Cola Beverages : étaient présents sur les lieux deux salariés d'une société de la région parisienne, liée par contrat avec la société Coca-Cola Beverages pour mettre à sa disposition, en liaison avec ses directions régionales, au total dix équipes de deux personnes sur l'ensemble du territoire. Les recettes des ventes étaient encaissées par une salariée du magasin Euromarché. L'installation du chapiteau avait été réalisée à l'initiative de ce dernier. Le prix de 42 francs pour 48 boîtes, soit 0,875 francs par boîte, proposé aux clients du centre commercial était inférieur au tarif " départ dépôt à l'unité de vente consommateur " de 1,96 francs (HT) au 1er janvier 1990 et de 1,85 francs (HT) au 12 novembre 1990, pour un enlèvement de 24 palettes au minimum.

Le second, du 7 septembre 1990, a constaté qu'était installé sur le parking du centre commercial Géant Casino de Villefranche-sur-Saône un stand d'une trentaine de mètres où était stockée une grande quantité d'emballages contenant des boîtes de Coca-Cola. Un panneau portait la mention : " Ici 1 029 600 boîtes. Géant Casino et Coca-Cola ". Un emballage de 24 boîtes (un " fardeau ") était vendu au prix de 34,50 francs soit 1,44 francs (TTC) par boîte. La vente était assurée par du personnel de l'hypermarché. Au contraire, la manutention et l'animation étaient à la charge de la société Coca-Cola. La marchandise déposée sur le parking appartenait à Coca-Cola, qui devait emporter les quantités restant au terme de l'opération et facturer au magasin les quantités vendues.

En huit mois, d'avril à décembre 1990, de telles opérations promotionnelles ont été organisées successivement dans au moins seize villes ou localités : Chambray, Ermont, Poitiers, Geispolsheim, Saint-Jean-de-la-Ruelle, Nantes, Reims, Montpellier, Leers, Saint-Dizier, Heudemont, Villefranche-sur-Saône, Borny, Gourin, Livry-Gargan et Chambourcy. Une liste établie par Coca-Cola Beverages fait état de trente-cinq de ces opérations, dites " mega-displays ".

Le président directeur général de la société Coca-Cola Beverages a déclaré que ces opérations avaient une double finalité, la publicité et la vente, et qu'une quinzaine d'opérations " mega-displays " d'une à deux semaines chacune, avaient eu lieu en 1990. En moyenne, 150 palettes de produits, soit 396 000 boîtes ont été exposées. Par rapport aux quantités exposées, la proportion des quantités vendues a augmenté au fur et à mesure du renouvellement des opérations. Mais en moyenne, chaque opération aurait permis la vente des deux tiers des volumes exposés. II est arrivé que l'ensemble soit vendu comme, par exemple, à l'hypermarché Auchan de Leers, près de Lille où, sur 26 400 caisses, 25 850 ont été vendues (620 400 boîtes).

Les responsables des sociétés Coca-Cola et Orangina entendus ont évoqué les opérations les plus importantes où le nombre de palettes exposées allait de 150 à 240. Mais un grand nombre d'opérations de ce type, mais de moindre envergure, ont été organisés. Ainsi, la société Coca-Cola Beverages a versé au dossier leur liste complète pour la zone ouest en 1990 : une opération massive a été organisée à l'hypermarché Leclerc de Landerneau, ainsi que 22 autres opérations de moindre importance (22 à 88 palettes). De même, dans la zone nord, pour quatre opérations ayant mobilisé 240 palettes de produits, huit autres ont porté sur des volumes compris entre 32 et 120 palettes dont, à plusieurs reprises, la totalité a été vendue.

La société Coca-Cola Beverages a déclaré que le coût d'organisation de ces opérations s'élevait pour elle à 112 000 francs en moyenne par opération, pour une semaine, réparti entre frais de montage du chapiteau, de location de l'emplacement et de prestations de services diverses, de gardiennage et de publicité. A ce coût doit être ajoutée la charge correspondant à l'animation commerciale, assurée par des agents de la société au nombre de 2 ou 3 en début de semaine, de 5 ou 6 en fin de semaine.

Les frais de transport et de manutention n'étaient pas à sa charge, mais supportés par les hypermarchés. Les opérations les plus massives ont nécessité jusqu'à 15 semi-remorgues.

Les responsables de la société Orangina entendus ont déclaré : " II arrive que des actions de promotion ou d'animation de même nature soient organisées dans la profession mais elles n'atteignent jamais une telle ampleur. Elles accompagnent des manifestations ou des événements ponctuels. C'est précisément parce que la société Coca-Cola Beverages est en position dominante qu'elle a pu conduire des opérations au coût si monstrueux. "

Pour la société Coca-Cola Beverages, en revanche, ces opérations engendraient d'importantes retombées publicitaires dans la presse locale et dans les zones de chalandise concernées. Le coût de leur organisation devrait ainsi être relativisé " par rapport aux coûts d'une publicité télévisée (150 KF pour un seul spot sur TF 1 à 13 h 30) ou d'une publicité radio (200 KF pour une journée, 7-8 spots) ".

S'agissant du rôle exact de la société Coca-Cola dans les ventes effectuées lors de ces opérations, ses responsables ont d'abord déclaré : " Au début de 1990, les " mega-displays " étaient nouveaux. La société Coca-Cola Beverages n'en avait pas encore l'expérience. Nous ne pouvons pas l'affirmer aujourd'hui, mais nous pensons que la formule était proche du dépôt-vente ; Par la suite, la part des marchandises vendues à l'hypermarché a augmenté et on s'est éloigné du dépôt-vente. Le client ne voulait pas supporter le risque commercial. CCB garantissait la reprise des quantités invendues. II en va différemment aujourd'hui pour les " displays " (opérations promotionnelles de même nature mais plus modestes) car les hypermarchés achètent les marchandises. "

Par la suite, les responsables de la société Coca-Cola ont écrit : " En réponse à la question portant sur la structure juridique du montage des opérations " mega-displays ", dépôt-vente ou vente par la société Coca-Cola Beverages aux hypermarchés, les recherches complémentaires effectuées démontrent que les produits ont été vendus par les circuits habituels, c'est-à-dire que les boîtes étaient vendues par la société Coca-Cola Beverages aux entrepositaires-grossistes et plates-formes d'achats, lesquels revendaient l'intégralité du volume nécessaire pour l'opération " mega-display " à l'hypermarché. Il n'y avait pas, chez la société Coca-Cola Beverages, de politique de vente directe aux hypermarchés. En conséquence, la société Coca-Cola Beverages n'est pas en mesure de fournir les factures demandées et portant sur les produits utilisés pour les, opérations " mega-displays " organisées par les hypermarchés puisque la société Coca-Cola Beverages ne vendait pas de produits directement aux hypermarchés. "

Toutefois, dans le télex du 14 août 1990 adressé à l'hypermarché Auchan de Leers concernant l'opération (l'une des plus importantes) qui s'est déroulée du 27 août au 8 septembre 1990, la société Coca-Cola Beverages a notifié les quantités de marchandises retenues (240 palettes) et les conditions de leur livraison, qui pourrait avoir été assurée par l'entrepositaire lillois Normil. De même, une note relative à l'opération réalisée sur le parking du Géant Casino de Villefranche-sur-Saône du 3 au 15 septembre 1990 (390 palettes exposées au prix de 34,50 francs TTC le fardeau) fournit le calcul du prix d'achat par l'hypermarché (34,14 francs TTC) en fonction du prix " départ usine " (37,04 francs TTC) moyennant un certain nombre de remises. II n'est fait, dans ces cas, nulle mention de l'intervention d'un entrepositaire.

La société Coca-Cola Beverages a contesté les prix de vente de 0,875 francs TTC ou 0,83 francs (TTC) par boîte, allégués par la partie saisissante. Elle a déclaré que le prix de vente promotionnel fixé par les hypermarchés était en moyenne de 40 francs par fardeau (24 boîtes) soit de l'ordre de 1,66 francs (TTC) par boîte. Si des prix de vente beaucoup plus faibles ont été pratiqués, ils n'auraient eu qu'un caractère exceptionnel et n'auraient relevé que de la seule initiative de l'hypermarché.

Le document publicitaire destiné aux consommateurs réalisé pour l'une des opérations les plus importantes, celle organisée sur l'hypermarché Auchan de Leers du 28 août au 8 septembre 1990, indiquait pour le " pack " de six boîtes de Coca-Cola un prix de 11,95 francs (soit un prix unitaire de 1,99 francs TTC) et proposait un " pack " gratuit pour trois achetés, soit un prix unitaire de 1,49 francs (TTC).

Par ailleurs, la société Coca-Cola Beverages a précisé que les prix facturés aux hypermarchés étaient de l'ordre de 35 francs à 37 francs par fardeau de boîtes de 33 cl et que le prix de revient du fardeau était de 25 francs départ usine. Elle a produit la décomposition du coût de fabrication des boîtes de 33 cl par son usine de Marseille ainsi que par l'usine située à Dunkerque de Coca-Cola Production SA qui a également produit les boîtes utilisées dans les opérations dites " mega-displays " en 1990 : le prix de revient des boîtes était de l'ordre de 25 francs par fardeau, soit environ 1 franc hors taxes par boîte.

2. Les conditions de vente appliquées à la société Gastaldi

Un constat d'huissier a été établi le 18 septembre 1990, à la demande de la société Gastaldi (35-41, route d'Heyrieux, 69780 Mions), spécialisée dans la distribution en gros et demi-gros de boissons gazeuses et d'eaux minérales. Cette société, ayant constaté qu'au même moment les boîtes de Coca-Cola de 33 cl étaient vendues au prix de 1,44 francs (TTC) sur le parking de l'hypermarché Géant Casino de Villefranche-sur-Saône, a commandé deux palettes de ces boîtes (soit 5 760 unités) à la société régionale de boissons gazeuses, détentrice du monopole de la distribution de la marque Coca-Cola dans la région. Cette dernière lui a déclaré qu'il ne lui était pas possible d'honorer sa commande au prix unitaire de 1,44 francs pratiqué sur le parking de l'hypermarché Géant Casino de Villefranche-sur-Saône car, pour bénéficier de ce tarif, il lui aurait fallu adresser sa commande directement à l'hypermarché, qui lui aurait délivré la facture correspondante. En revanche, elle a proposé d'appliquer les conditions du tarif général de Coca-Cola alors en vigueur, soit 1,96-0,30 = 1,66 francs (HT) la boîte, la remise de 0,30 francs correspondant à un enlèvement par camion complet d'un même conditionnement.

3. La politique tarifaire de la société Coca-Cola

Communiqué par la société Orangina, un extrait des conditions de vente de la société Coca-Cola Beverages pour ses relations avec les entrepositaires-grossistes en 1992 et intitulé " Accords Coca-Cola du 11 février 1992 (annulent et remplacent ceux du 26 juin 1991) ", comporte en particulier un alinéa de deux lignes ainsi libellé : " POSITION PRIVILEGIEE DE LA MARQUE COCA-COLA IVC 1992-85 p. 100 de part de marché pour COCA-COLA IVC = 4 p. 100 ".

Un autre extrait de deux pages d'un document qui définit les avantages attribués aux entrepositaires qui distribuent les boissons Coca-Cola IVC a également été communiqué par la société Orangina. Y sont abordées la contribution active au développement de Coca-Cola IVC pour 1992 (avantage de 2 p. 100 sur le chiffre d'affaires en quarts consignés), la position privilégiée de la marque (" lorsque la part de marché du quart consigné Coca-Cola sera au moins égale à 85 p. 100 du volume total des quarts consignés réalisés dans l'année, l'entrepôt bénéficiera d'une rémunération de 4 p. 100 sur le chiffre généré par ce produit " et la prime de progrès 1992 sur le volume annuel IVC.

Un troisième document d'une page communiqué par la société Orangina concerne les accords de coopération appliqués en 1993, aux termes desquels la rémunération accordée pour une part de marché supérieure à 85 p. 100 était portée à 6 p. 100, cumulable avec la prime de progrès, fonction de la progression des volumes, soit une remise totale de 10 p. 100.

Le président directeur général de la société Coca-Cola Beverages a déclaré que ces documents faisaient référence aux accords annuels convenus avec les seuls entrepositaires-grossistes, ne portant que sur " l'individuel verre consigné " (IVC) et ayant été conclus dans le but d'enrayer la baisse des ventes observée depuis dix ans dans les cafés, hôtels et restaurants. De tels accords auraient déjà existé avant la reprise par la société des concessions accordées par la Compagnie Coca-Cola aux filiales de Pernod-Ricard et ne constitueraient pas un obstacle à la concurrence, le seuil de 85 p. 100 fixé pour son application laissant subsister une part de marché de 15 p. 100 largement supérieure au volume réel des ventes de Pepsi-Cola. De plus, il était prévu que ce type de remises, maintenu jusqu'en 1994, serait supprimé par la suite, du fait de son inefficacité à enrayer la chute des ventes.

Les entrepositaires-grossistes sont regroupés dans des grandes centrales dont les deux principales sont Omni-Boissons et Distriboissons. C'est d'abord avec ces centrales que les producteurs de boissons négocient annuellement, au niveau national, et passent des accords sur le référencement de leurs marques et les conditions tarifaires applicables. Ensuite, les groupements " circularisent " ces accords auprès de leurs membres entrepositaires.

Une enquête a été réalisée au cours de l'instruction, par l'envoi d'un questionnaire le 17 août 1994, auprès des 130 adhérents d'Omni-Boissons et des 80 adhérents de Distriboissons. Certains, parmi eux, possèdent plusieurs établissements, mais n'ont été comptés que pour une unité. Les questions posées étaient les suivantes : " Ces dernières années, la société Coca-Cola Beverages propose aux entrepositaires-grossistes des accords de coopération commerciale qui prévoient notamment l'attribution d'une ristourne au titre de " la contribution active au développement de Coca-Cola IVC ". Cette ristourne (distincte de la " prime de progrès ") est accordée lorsque la part de marché du quart consigné Coca-Cola est au moins égale à 85 p. 100 du volume total des quarts consignés réalisés dans l'année. En 1993, elle s'élevait à 6 p. 100 du chiffre d'affaires de l'entrepositaire généré par ce produit (4 p. 100 en 1992). a). Votre entreprise a-t-elle bénéficié de cette ristourne de la part de la société Coca-Cola Beverages? b) Si oui, en quelle(s) année(s) ? "

Sur les 95 entreprises qui ont retourné le questionnaire, 157 ont répondu oui à la question a et 26 ont répondu non. Douze n'ont pas répondu, parmi lesquelles deux ont précisé qu'elles n'avaient pas de relations commerciales avec la société Coca-Cola Beverages et quatre que la négociation des ristournes consenties par un producteur de boissons relevait de leur groupement, Omni-Boissons ou Distriboissons. Sur les 26 entreprises qui ont répondu ne pas avoir bénéficié de la ristourne concernée, trois ont ajouté que celle-ci ne leur avait pas été accordée parce que la part de marché de la boisson Coca-Cola n'avait pas atteint 85 p. 100, ou parce que la part de Pepsi-Cola avait dépassé 15 p. 100.

Sur les 57 entreprises qui ont reconnu avoir bénéficié de la ristourne, 54 ont ensuite répondu comme suit à la question b :

EMPLACEMENT TABLEAU

Au total, la quasi-totalité de ces entrepositaires-grossistes ont déclaré avoir perçu la ristourne considérée au moins en 1993. A une très large majorité (41 sur 54), ils disent l'avoir perçue au moins en 1992 et 1993.

4. Attribution gratuite de Coca-Cola à des débitants de boissons

Après la disparition de la marque Diam's Cola, la société Orangina a repris, à partir du 1er janvier 1993, la production et la commercialisation de la boisson Pepsi-Cola auprès des cafés, hôtels et restaurants (CHR).

Versées au dossier par la société Orangina, les copies de bons de livraison des 2 et 3 juin et 7 juillet 1993 adressés par le grossiste Sud-Boissons, concessionnaire de Coca-Cola Beverages dans la région Midi-Pyrénées et détenteur d'un " bottling right ", c'est-à-dire produisant la boisson Coca-Cola sous licence, à 21 débits de boissons de Perpignan, Banyuls, Port-Vendres, Argelès, Les Elmes, Montauban, Caylus, Saint-Antonin et Caussade montrent qu'une à dix caisses de Coca-Cola ont été délivrées gratuitement soit seules, soit en complément de caisses achetées.

5. La mise à disposition gratuite de matériels de soutirage

Lorsqu'un client achète le matériel de soutirage de ces sirops (établissements de restauration rapide notamment), le producteur de boissons vend le sirop à un prix relativement bas et propose, en outre, moyennant paiement, une prestation d'assistance technique (entretien, sanitation, dépannage). Lorsque, en raison de ses contraintes budgétaires (collectivités publiques notamment), il préfère ne pas acquérir le matériel, celui-ci est installé en dépôt par le producteur de boissons qui, en contrepartie, majore le prix du sirop d'un montant correspondant à la charge financière de l'investissement.

Selon les parties saisissantes, la société Coca-Cola Beverages aurait modifié ses conditions de fourniture des appareils de soutirage lorsque la société L'Igloo a annoncé son intention de s'implanter sur le marché des sirops " post-mix ". Alors que, auparavant, soit elle les louait, soit elle les vendait et en assurait l'entretien et la sanitation, elle les a, dès lors, mis gratuitement à la disposition de ses clients. Le coût d'un appareil serait de 10 000 à 200 000 francs (HT) selon son importance et il s'amortirait avec 3 500 litres ou 14 000 consommations. La prestation gratuite correspondrait donc à un avantage pouvant aller jusqu'à 140 000 francs environ.

La société Coca-Cola Beverages ne conteste pas cette pratique, mais les prix des appareils de soutirage indiqués par les sociétés Orangina et L'Igloo dans leur saisine. Elle a produit une série de fiches techniques relatives aux appareils qu'elle utilise dont les prix, suivant le nombre de robinets, varient de 1 000 à 2 000 dollars, soit de 5 000 à 20 000 francs.

Toutefois ces appareils sont toujours vendus avec une série d'accessoires qui en augmentent le coût. Les plus petits modèles (un ou deux robinets), dans leur configuration de base, ne peuvent assurer un débit suffisant dans la restauration collective et souffrent d'un faible pouvoir réfrigérant. Certains accessoires viennent donc se greffer sur l'installation de base pour en accroître le débit : groupe froid, saturateur, filtres, régulateurs de débit, détenteurs de pression, monomètres, etc. Selon les accessoires, les prix (non compris les frais d'installation et les visites de sanitation) peuvent varier de 5 000 à 10 000 francs, pour le modèle de base jusqu'à plus de 100 000 francs. Cette fourchette de prix ressort de l'examen des devis produits par les parties saisissantes.

En outre, l'installation d'appareils complexes génère des contraintes techniques et donc des coûts supplémentaires : le groupe froid indépendant et le sursaturateur doivent être éloignés du point de soutirage, ce qui entraîne des travaux supplémentaires de maçonnerie et de plomberie (percement des sols ou des cloisons, transport des fluides sous pression, etc.).

II. SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECÈDENT, LE CONSEIL

Considérant que les pratiques examinées concernent un même secteur et les mêmes entreprises ; qu'il y a donc lieu de les joindre pour qu'elles fassent l'objet d'une même décision ;

Sur la procédure :

Considérant, en premier lieu, que la société Coca-Cola Beverages soutient que le rapporteur désigné le 18 juillet 1991 ayant remis une proposition de non-lieu sur laquelle le commissaire du Gouvernement et la société Orangina ont présenté des observations, et une séance ayant été prévue pour le 22 juin 1993, le Conseil de la concurrence était tenu de statuer sur cette proposition de non-lieu ; que le Conseil n'ayant pas rendu de décision, elle avait eu connaissance de l'existence de la proposition de non-lieu, elle aurait été informée d'un élément de fait matériel et l'aurait pris en compte au cours de la procédure, qu'elle ajoute que la proposition de non-lieu établie par le rapporteur était destinée au Conseil, que le président de celui-ci ne pouvait en disposer, la retirer et faire poursuivre l'instruction ;

Mais considérant que l'article 18 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 énonce que l'instruction et la procédure devant le Conseil sont pleinement contradictoires ; que les modalités d'application de ce principe sont définies par l'article 20 du même texte lorsque le Conseil décide de ne pas poursuivre la procédure et par l'article 21 lorsqu'une notification de griefs est établie ; qu'en l'espèce la proposition de non-lieu rédigée par le rapporteur désigné le 18 juillet 1991 a été notifiée, par le président du Conseil, à l'auteur de la saisine et au commissaire du Gouvernement, seuls visés par les dispositions de l'article 20 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et de larticle 17 du décret du 29 décembre 1986 ; qu'elle n'avait pas à être notifiée à la société Coca-Cola Beverages dès lors qu'aucun grief n'était retenu à son encontre ; que cette proposition de non-lieu constitue un acte d'instruction dont la société Coca-Cola Beverages a pu prendre connaissance, comme elle le reconnaît elle-même, après qu'a été ouverte la consultation du dossier organisée dans le cadre de l'article 21 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et auquel elle a pu répondre, dans le délai de deux mois prévu à cet article, en présentant ses observations en réponse à la notification de griefs ; que cette proposition de non-lieu était jointe au rapport (annexe V, tome II, p. 583 à 947), et qu'elle a pu à nouveau y répondre, dans son mémoire en réponse ; quà la suite de la proposition de non-lieu le président du Conseil na pas ordonné que fût recommencée l'instruction, mais que, le rédacteur de cette proposition de non-lieu ayant cessé ses fonctions de rapporteur permanent au Conseil et n'étant plus, dès lors, en mesure de poursuivre l'instruction de l'ensemble des dossiers qui lui avaient été confiés, il a dû nommer un nouveau rapporteur ; que ce dernier, nommé le 14 septembre 1993 pour rapporter l'affaire F 391 et le 20 décembre 1993 pour rapporter l'affaire F 643, a estimé à partir des éléments figurant au dossier à cette date, et notamment des éléments complémentaires qui avaient été produits par la société Orangina dans ses observations sur la proposition de non-lieu à poursuivre la procédure et dans ses courriers des 29 juin et 31 août 1993, que l'instruction devait être poursuivie, ce qui la conduit à établir une notification de griefs à lencontre de la société Coca-Cola Beverages ; que l'article 20 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 n'impose nullement au Conseil de se prononcer sur une proposition de non-lieu à poursuivre la procédure faite par le rapporteur, mais indique seulement que le Conseil peut décider qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure, dès lors que l'auteur de la saisine et le commissaire du Gouvernement ont été mis à même de consulter le dossier et de faire valoir leurs observations ; que, enfin, le Conseil n'est pas lié par les griefs finalement retenus au stade du rapport et garde toujours la possibilité de prononcer un non-lieu au vu de tous les éléments du dossier ;

Considérant, en deuxième lieu, que la société Coca-Cola Beverages fait valoir que les principes de loyauté et d'instruction à charge et à décharge n'auraient pas été respectés au cours de l'instruction ; que la notification de griefs ne mentionnerait pas la proposition de non-lieu ni les conclusions qu'avait alors formulées, le commissaire du Gouvernement et n'en tiendrait aucun compte ; que le rapporteur n'aurait pas répondu à ses observations mais se serait fondé sur les déclarations et les documents de la société Orangina et qu'il aurait accepté que le responsable de cette dernière altère les minutes de son procès-verbal d'audition du 25 avril 1994 pour supprimer des déclarations faites de manière spontanée ; que, lors de l'audition de ses représentants du 25 mai 1994, la société Coca-Cola Beverages a seulement été informée des saisines des 26 février 1991 et 7 décembre 1993, sans qu'ait, été mentionnée l'existence de " demandes additionnelles " ; que, dans ces conditions, elle n'aurait pas été à même d'évaluer les conséquences des déclarations qu'elle faisait ou des documents qu'elle produisait, ni de déterminer si les informations qu'elle fournissait au rapporteur entraient dans le cadre de son enquête ;

Mais considérant qu'aucune disposition de l'ordonnance du 1er décembre 19861 ou du décret du 29 décembre 1986 n'impose au rapporteur de faire état de toutes les pièces du dossier ; que la notification de griefs, qui, seule, a ouvert le débat contradictoire ; comportait l'analyse du secteur et des marchés en cause, la description des pratiques relevées et le fondement des griefs notifiés ; que, conformément aux dispositions de l'article 21 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, le rapport était accompagné de l'ensemble des documents sur lesquels s'était fondé le rapporteur et des observations faites par les intéressés ; que figurent au dossier, ont été soumis à la consultation des parties et ont été joints au rapport (tome 111, p. 1 803, sq.), à la fois le procès-verbal d'audition du 25 avril 1994 du président directeur général de la société Orangina, signé du seul rapporteur, avec sa lettre d'envoi et l'accusé de réception de la société Orangina et, cette dernière n'entendant pas signer ce procès-verbal en l'état, la nouvelle formulation de ses réponses, présentée sous la forme d'un procès-verbal réécrit avec ses annexes ; que sont prises en compte par le Conseil toutes les déclarations des parties entendues, y compris celles, spontanées, favorables ou défavorables, que le rapporteur a consignées par écrit ; que, lorsque le rapporteur a procédé à l'audition des représentants de la société Coca-Cola Beverages, il les a préalablement informés, comme le mentionne expressément le procès-verbal d'audition en date du 25 mai 1994, de l'existence des deux saisines du Conseil et a recueilli leurs observations sur plusieurs documents versés au dossier par la société Orangina, notamment dans ses observations du 29 mars 1993 expressément mentionnées au procès-verbal (cotes 1846 et 1847), le rapporteur n'étant pas tenu à ce stade de la procédure, comme l'a jugé la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, dans son arrêt du 14 janvier 1992 sur le pourvoi formé par la société Le Bureau Véritas, et conformément aux dispositions de l'article 21 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, de permettre aux parties d'accéder au dossier ;

Considérant, en troisième lieu, que la société Coca-Cola Beverages fait valoir que n'aurait pas été respecté le principe du contradictoire en raison du fait que l'instruction des deux saisines résulterait d'une jonction de fait, sans qu'une décision explicite de jonction ait été prise par le Conseil, ce qui aurait permis " fort opportunément " de ne pas lui permettre de consulter le dossier où auraient dû être incluses la proposition de non-lieu et les conclusions du commissaire du Gouvernement ; qu'il y aurait deux dossiers distincts, un par saisine, et une utilisation illicite dans un dossier des éléments d'information se rapportant à l'autre ; que, deux dossiers physiquement distincts lui ayant été présentés lors de sa consultation, elle ne serait pas en mesure de déterminer celui qui a été ouvert à la constatation ; que le rapporteur aurait en outre utilisé des informations concernant une toute autre procédure enregistrée sous le numéro F658 ; que la société Coca-Cola Beverages expose enfin que, entre les deux saisines des 26 février 1991 et le 7 décembre 1993, la société Orangina a adressé au rapporteur et au rapporteur-général au moins sept lettres, étrangères aux saisines mais destinées à les soutenir artificiellement ; qu'elles auraient dû être déposées par la société Orangina sous forme de saisines additionnelles distinctes, conformément aux dispositions de l'article 6 du règlement intérieur du Conseil de la concurrence ; que les griefs qui s'y réfèrent devraient être rejetés ;

Mais considérant que, pour une bonne administration de l'examen des affaires qui sont soumises au Conseil, son président a la faculté de désigner un même rapporteur pour plusieurs saisines qui portent sur des questions semblables, qui visent des pratiques intéressant le même marché ou qui concernent des marchés voisins ou connexes ; que ce rapporteur peut instruire ces saisines concomitamment et que le Conseil peut examiner ces saisines et y statuer par une même décision ; que, d'ailleurs, les jonctions ou les divisions de saisines, qui n'impliquent pas de formalisme particulier, ne sont pas susceptibles de recours (Cour d'appel de Paris, 1re chambre, section concurrence, 3 juin 1993) ; que, en l'espèce, il est constant et non contesté que les auditions des parties ont porté sur les deux dossiers référencés F 391 et F 643 à l'exclusion de toute autre procédure ; que l'audition du représentant de la société Coca-Cola Beverages le 25 mai 1994 a porté notamment sur plusieurs pièces produites par la société Orangina après notification de la proposition de non-lieu à poursuivre la procédure, et notamment en annexe à son mémoire en réponse du 29 mars 1993 évoqué au procès-verbal d'audition du représentant de la société Coca-Cola Beverages ; que la consultation a concerné l'ensemble des pièces des deux dossiers référencés F 391 et F 643, et notamment la proposition de non-lieu à poursuivre la procédure et les observations formulées par le commissaire du Gouvernement, le délai de deux mois n'ayant été décompté qu'à partir du moment où ces pièces ont été soumises à la consultation ; que c'est à la suite d'une erreur matérielle que la lettre d'accompagnement du questionnaire d'enquête, signée pour ordre du rapporteur, a été adressée aux entrepositaires-grossistes sous le numéro F 658, cette dernière saisine, portant d'ailleurs sur des pratiques différentes, n'ayant pas alors fait l'objet d'investigations de la part du rapporteur désigné ; que toutes les parties ont la faculté de produire des documents tout au long de la procédure d'instruction devant le Conseil ; que, en l'espèce, les documents versés par la société Orangina concernaient des pratiques de la société Coca-Cola Beverages sur les mêmes marchés qui faisaient l'objet des deux saisines, instruites simultanément, du Conseil de la concurrence, lequel est saisi in rem ; qu'ils ont été portés à la connaissance de la société Coca-Cola Beverages, lors de la consultation du dossier, à la suite de la notification de griefs, et qu'ils ont été joints au rapport, conformément aux dispositions de l'article 21 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Considérant que la société Coca-Cola Beverages fait enfin valoir que, lors de son audition du 25 mai 1994, elle a communiqué des informations qu'elle estimait confidentielles, détaillant ses coûts de production de la boîte de 33 centilitres et de la bouteille de 20 centilitres ; que le président du Conseil de la concurrence a rejeté le 12 avril 1995, sans explication, sa demande du 23 mars 1995 tendant à ce que les informations qu'elle avait communiquées soient retirées du dossier, que par deux lettres des 6 et 29 juin 1994 elle avait à nouveau demandé " qu'aucune communication de cette information ne soit faite à la société Orangina ou à toute tierce partie qui serait directement ou indirectement concernée par les plaintes F 391 et F 643 " ; que le refus d'accéder à sa demande lui aurait causé un préjudice et constituerait un exemple de la disparité de traitement entre les parties puisque le président du Conseil de la concurrence a accepté la demande de la société Orangina de voir retirer du dossier numéro F 643 une lettre circulaire de la Fédération nationale des boissons ;

Mais considérant, en premier lieu, que si la société Coca-Cola Beverages avait appelé l'attention du rapporteur sur " le caractère extrêmement confidentiel " des informations qu'elle lui transmettait et avait sollicité dans un document daté du 3 juin 1994 de " préserver la plus parfaite confidentialité des informations soumises par CCBSA ", cette demande s'entendait " jusqu'à ce que CCBSA ait soumis une demande officielle dans le cadre de l'article 23 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 " (cote 1854) ; que la décision du 12 avril 1995 du président du Conseil de la concurrence, prise en application de l'article 23 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, est intervenue en réponse à la demande formulée sur ce fondement par la société Coca-Cola Beverages le 22 mars 1995 ; que le refus d'écarter la pièce en cause était motivé par le caractère nécessaire à la procédure et à l'exercice des droits des parties que revêtaient ces informations ; que, dès lors, le moyen n'est pas fondé ;

Sur les marchés concernés :

Considérant que la société Orangina soutient que " le marché des boissons au goût de cola est une réalité économique incontestable " ; qu'elle appuie son affirmation sur les études statistiques des sociétés Nielsen et Canadean relatives au volume des ventes des principaux producteurs de boissons au cola en France, sur celle de M. Christian Montet, professeur à l'université Montpellier-I, sur la position de la Commission des Communautés européennes notamment dans une procédure dirigée contre la filiale italienne de Coca-Cola Export Corporation sur la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes pour qui " la commission a identifié un marché des eaux minérales naturelles et aromatisées et l'a distingué du marché des boissons rafraîchissantes sans alcool " (décision Nestlé c/ Perrier du 22 juillet 1992) de la Cour d'appel de Paris (la chambre B, 20 septembre 1990, Perrier c/Pepsi-Cola) et du Conseil de la concurrence qui " n'a jamais hésité à regarder comme pertinents des marchés extrêmement étroits, tel celui des bières de luxe, celui des éditions locales de journaux, ou encore celui de l'essence de géranium-Bourbon élaborée à la Réunion " ;

Considérant au contraire que, pour la société Coca-Cola Beverages, il n'existerait pas de marché distinct de produits constitués des boissons à base de cola en raison de la substitution croissante, tant au point de vue de la demande que de l'offre, de toutes les boissons non alcoolisées disponibles, mais un seul marché des boissons faiblement ou non alcoolisées ; qu'elle fonde son affiliation notamment sur quatre études, réalisées à sa demande, par M. Daniel Soulié, professeur à l'université de Paris-Dauphine, par M. Glais, professeur à l'université de Rennes, par le Coca-Cola Research Instituts et par M. Robert D. Willig, professeur à l'université de Princeton ; que les catégories statistiques dans lesquelles sont souvent classées les boissons, dont la catégorie des boissons au cola, ne pourraient être retenues pour la définition d'un marché pertinent; que celle-ci devrait prendre en compte l'ensemble des facteurs qui sont à l'origine d'une substituabilité croissante entre les boissons parmi lesquels, en premier lieu, la diversification croissante des boissons elles-mêmes et de leur conditionnement, en deuxième lieu, l'évolution des comportements de consommation marquée notamment par une diminution relative de la consommation des boissons alcoolisées au profit de celle des boissons sans alcool et, au sein de cette dernière, par un accroissement de la consommation des jus de fruits et de légumes au détriment des eaux minérales et des autres boissons non alcoolisées, en, troisième lieu, l'évolution du système de distribution et, en dernier lieu, la place essentielle de la publicité dans la stratégie des producteurs, qui sont en petit nombre et relèvent de grands groupes (Perrier, BSN-Danone, Nestlé, Coca-Cola, Pernod-Ricard, Teisseire et Schweppes) ;

Considérant que, pour apprécier la substituabilité entre produits, il y a lieu de prendre en compte, notamment, la nature de ces produits et du besoin qu'ils sont susceptibles de satisfaire, la stratégie de différenciation des offreurs, les modes de distribution, le prix d'acquisition par le consommateur, le facteur géographique et l'existence éventuelle d'une réglementation spécifique;

Considérant que les boissons au cola ont une composition (tenue secrète mais contenant des alcaloïdes stimulants, dont des extraits de noix de cola) spécifique, leur conférant un goût, mélange de café, vanillé et caramel, typique ; que la réunion de ces caractéristiques les distingue des autres boissons gazeuses sucrées, même si certaines boissons au cola sont incolores, si toutes n'ont pas exactement le même goût et si d'autres boissons contiennent des alcaloïdes stimulants;

Considérant que les études du professeur Glais, du Coca-Cola Research Institute et du professeur Robert D. Willig, produites par la société Coca-Cola Beverages et effectuées à sa demande, concluent à l'existence d'un marché unique des boissons sans alcool ou faiblement alcoolisées car " les caractéristiques que les consommateurs français attribuent aux boissons au cola sont également associées à un large éventail de boissons " et " qu'il n'y a pas d'occasion de consommation au cours de laquelle une majorité de consommateurs français identifie les boissons au cola comme la boisson la plus fréquemment choisie " ;

Mais considérant que l'échantillon retenu dans l'enquête du professeur Glais ne comporte aucun consommateur des villes petites et moyennes et du milieu rural, qui regroupent la majorité de la population française, ni aucun consommateur de moins de quinze ans et de plus de quarante-neuf ans, ayant pourtant des habitudes de consommation différentes ; que la représentativité de cet échantillon peut, dès lors, être contestée de ce point de vue ; qu'en outre, les consommateurs n'ont pas été interrogés sur leurs motivations au moment de l'acte d'achat, mais sur les circonstances ou occasions dans lesquelles ils consomment des boissons ou les marques proposées, selon des propositions (" agréable lors d'une pause ", " conviviale ", etc), arbitrairement choisies, à associer à des marques de boissons qu'elles étaient censées connaître ; que le fait que les personnes interrogées n'ont indiqué aucune occasion de consommation (pendant ou hors des repas chez soi ou à l'extérieur) dans laquelle les boissons au cola étaient l'unique choix satisfaisant ne saurait permettre de conclure que toutes les boissons, seraient substituables entre elles ; qu'il en va de même du fait que seize marques de jus de fruit, boissons carbonatées, thé et café se sont vu associer des réponses moins différentes les unes des autres que les marques de la classe des eaux minérales ou de la classe des bières ; que les points communs entre ces seize marques étaient en effet qu'elles étaient considérées par les consommateurs, à plus de 66 p. 100, comme ayant " bon goût ", devant, " être réservées pour les bons moments " mais " à déconseiller aux enfants " bien que " stimulantes " ; que l'étude du professeur Glais n'infirme pas l'existence d'un marché des boissons au goût de cola, montrant au contraire que cette catégorie de boissons était parfaitement identifiée par les consommateurs ;

Considérant que, des études du Coca-Cola Research Institute et du professeur Willig, il ressort que, dans chaque situation de consommation, les consommateurs choisissent parmi un large éventail de boissons et qu'il n'y a aucune occasion de consommation pour laquelle les colas sont cités comme un choix unique de boisson ou comme la boisson la plus souvent choisie par la majorité des consommateurs interrogés ;

Considérant que, comme l'indique l'étude du professeur Daniel Soulié citée ci-avant, réalisée à la demande de la société Coca-Cola Beverages, la publicité occupe un rôle essentiel dans la stratégie des producteurs de boissons ; que la plupart de ceux-ci basent leur communication sur les caractéristiques subjectives et non plus seulement objectives de leurs produits, avec des budgets publicitaires considérables ; que de telles stratégies concourent à la différenciation entre boissons, parmi lesquelles celles au cola ; que, seules parmi les boissons sucrées carbonatées, les boissons au goût de cola sont des créations originales nord-américaines et qu'elles sont perçues comme telles par les consommateurs qui les associent au mode de vie nord-américain ; que du reste les campagnes de communication des producteurs des boissons Coca-Cola et Pepsi-Cola visent à donner à ces deux produits des images très voisines, par référence au mode de vie nord-américain, aux valeurs de la jeunesse, à l'exercice et au spectacle du sport ; que les publicités sur les autres boissons tendent à donner une autre image comme par exemple l'exotisme pour les boissons aux fruits, gazeuses ou pas, ou à la pureté, à la santé pour les eaux minérales ; qu'un grand nombre de documents, dont plusieurs produits par la société Coca-Cola Beverages qui conteste cette analyse, font état à la fois de l'importance des campagnes promotionnelles (en 1993, Coca-Cola a investi plus de 100 millions de francs dans sa campagne " Always Coca-Cola " et Pepsi plus de 50 millions de francs pour sa campagne " Think Pepsi, think different "), de l'image donnée aux produits (pour Pepsi, " le caractère de la marque est jeune, moderne, branché, à la mode, de style américain, énergique, anticonformiste, original, individuel, délirant, fun, drôle " alors que " Coca-Cola navigue dans un univers à part, sa petite bouteille aux rondeurs féminines fait partie du patrimoine américain. A l'égal de l'Oncle Sam ou du billet vert ") et de l' existence d'un marché des boissons au cola " l'empire du cola convoité par Cott (...) l'objectif est de faire bouger ce marché (...) L'arrivée d'un troisième concurrent puissant peut élargir le marché (...) Comment Coca et Pepsi vont résister (...) Le groupe canadien (Cott) a subtilisé une part de marché énorme aux deux marques, mais surtout à Coca-Cola " ;

Considérant que deux biens sont substituables, par leur nature et leur aptitude à satisfaire les mêmes besoins si, en outre, leurs prix sont voisins de façon durable ; que les prix des boissons carbonatées sont assez proches, au niveau des producteurs comme du consommateur final, en tout cas dans la grande distribution et s'écartent en revanche des prix des autres boissons rafraîchissantes sans alcool ; que l'étude précitée du professeur Montet établit des corrélations entre les mouvements de prix au litre des boissons au cola et des boissons carbonatées aux fruits ; qu'ainsi le prix moyen des boissons au cola était en décembre-janvier 1990 plus élevé de 8 p. 100 que celui des autres soft drinks, et de 2,5 p. 100 inférieur en décembre-janvier 1993 ; que dans les hypermarchés les prix des boissons au cola avaient une courbe descendante continue, alors que les prix des autres soft drinks étaient stables et marquaient des fluctuations saisonnières, que le coefficient de corrélation entre les prix de Coca-Cola et ceux des autres boissons au cola vendues sur le marché français s'élevait à + 0,93, c'est-à-dire voisin de l'unité, et, marquant une liaison forte entre "les mouvements de prix" des diverses boissons au cola, alors que le coefficient de corrélation entre les mouvements de prix de Coca-Cola et ceux des boissons carbonatées aux fruits était de + 0,58 seulement ;

Considérant que, si la société Coca-Cola Beverages réfute l'analyse du professeur Montet notamment en ce qu'elle utilise des prix moyens et si elle avance que les études des professeurs Glais et Willig et du Coca-Cola Research Instituts, effectuées sur sa demande, démontreraient l'unicité du marché, les études présentées montrent au contraire qu'une très faible proportion de consommateurs décident d'acheter une boisson d'un autre type, en cas de hausse, même forte, du prix des boissons auxquelles ils sont accoutumés, et que " peu de personnes ont malheureusement répondu à la question de la boisson de remplacement " ; que dans son étude, le professeur Omis souligne " qu'il serait utile de poursuivre ce type d'analyse en élargissant tout d'abord la base de données (informations plus nourries sur les opérations promotionnelles), en allongeant un peu la période d'analyse et en disposant de séries complètes pour une dizaine de marques parmi les plus vendues " et que " les calculs d'élasticité croisée ne conduisent pas à des résultats statistiquement robustes " ; que le fait, souligné par le professeur Willig, que la consommation en volume de boissons au cola a augmenté de 16 p. 100 entre 1990 et 1992, alors que celle des boissons carbonatées aux fruits diminuait de 8 p. 100 au cours de la même période, n'est pas suffisant pour établir que les deux catégories de boissons seraient substituables ;

Considérant que, des témoignages formulés par des responsables commerciaux de la société Coca-Cola Beverages qu'elle a versés au dossier, il ressort qu'il existe une demande spécifique pour les boissons au cola de la part des distributeurs ; qu'ainsi M. Hubert Patricot, directeur commercial de la division Paris de la société Coca-Cola Beverages, a indiqué : " Les groupements d'entrepositaires-grossistes exercent leur pouvoir d'achat en menaçant de substituer nos produits avec ceux de Pepsi-Cola. Les grossistes veulent avoir une boisson au cola dans leur portefeuille de boissons ils sont moins intéressés par le fait que cette boisson soit Pepsi-Cola ou Coca-Cola que par la possibilité d'obtenir et de vendre une boisson au cola avec une bonne marge. De ce fait, ils peuvent faire jouer les deux principales marques de boissons au cola l'une contre l'autre. Nous avons toujours pris très au sérieux les menaces des entrepositaires-grossistes concernant la substitution de nos produits par ceux de Pepsi-Cola " ;

Considérant, par ailleurs, que la société Coca-Cola Beverages a adopté une stratégie commerciale spécifique pour son produit au goût de cola, pour lequel elle a décidé en 1992 de substituer à l'ancien conditionnement de 25 cl une nouvelle bouteille de 33 cl ; que cette opération était destinée, au moins pour partie, à lutter contre la concurrence de la boisson au goût de cola de Pepsi-Cola, comme l'a reconnu le représentant de la société Coca-Cola Beverages dans son audition du 25 mai 1994 : " Pour partie, il s'est agi de répondre à la concurrence, mais surtout d'arrêter l'inquiétante chute des ventes dans les CHR (...). Par conséquent, même si Orangina n'avait pas introduit la bouteille de 25 cl de Pepsi-Cola, CCB aurait lancé sa nouvelle bouteille de 33 cl " ;

Considérant, en outre, que le document envoyé par la société Coca-Cola Beverages dans le cadre d'appels d'offres auxquels elle soumissionne fait également référence à une stratégie commerciale spécifique pour les boissons au goût de cola, s'inscrivant dans une comparaison avec la seule société Pepsi-Cola ; qu'ainsi ce document comporte un graphique intitulé " En cas d'absence de Cola-Cola dans les linéaires, 46 p 100 des consommateurs n'achètent rien d'autre et 10 p 100 changent de magasin " qu'un autre graphique met en valeur les performances commerciales de Coca-Cola, en indiquant : " Sur un marché captif, le remplacement de Pepsi par Coca-Cola est bénéfique pour nos clients ", qu'interrogé par le rapporteur sur la diffusion de ces documents auprès de clients du distributeur en France des produits de la société Pepsi-Cola le président-directeur général de la société Coca-Cola Beverages a déclaré lors son audition du 25 mai 1994 ne pas comprendre " le sens de l'expression " les clients d'Orangina " et a ajouté : " il y a seulement des clients sur un marché concurrentiel. Ainsi, en 1992, CCB avait obtenu le contrat d'approvisionnement d'Air France, Air Inter et UTA, mais l'a perdu à nouveau en 1993 et 1994 ".

Considérant, enfin, que le représentant de la société Coca-Cola Beverages, interrogé au cours de la même audition sur le système des remises prévues dans le cadre de ses accords commerciaux avec les entrepositaires-grossistes, s'appuyant sur " la part de marché du quart consigné Coca-Cola " par rapport " au volume total des quarts consignés colas réalisé dans l'année ", s'est référé explicitement à un marché des boissons au goût de cola ; que celui-ci a, en effet, déclaré : " ils (ces accords) ne concernent que l'IVC [individuel verre consigné]... Ce système de remises en fonction du chiffre d'affaires en produits Coca-Cola n'est pas un obstacle à la concurrence parce que le seuil de 85p. 100 fixé pour leur obtention laisse subsister une part de marché de 15 p. 100 largement supérieure au volume réel des ventes de Pepsi-Cola " ;

Considérant qu il résulte de tout ce qui précède que, s'il existe, comme le font ressortir les études des professeurs Willig et Glais ainsi que du Coca-Cola Research Institute une certaine substituabilité entre les différentes boissons sans alcool ou faiblement alcoolisées, celle-ci est insuffisante pour considérer que les boissons au goût de cola seraient sur le même marché que toutes les autres boissons gazeuses sucrées ;

Considérant, enfin, que, dans la période récente, la Commission des Communautés européennes a écarté la thèse d'une substituabilité générale entre toutes les boissons sans alcool (décision du 22 juillet 1992, relative à l'opération de concentration Nestlé/Perrier) et a estimé dans les affaires n° IV-32.423, Coca-Cola Export Corporation, filiale italienne et n° IV-M.289, PepsiCo/KAS en date du 21 décembre 1992, qu'il convenait de délimiter les marchés des boissons par type de goût, en isolant un marché des boissons au goût de cola ;

Considérant que les boissons à goût de cola sont distribuées sur l'ensemble du territoire français soit dans les magasins alimentaires, soit dans les cafés, hôtels, restaurants et autres collectivités; que la consommation hors foyer présente des caractéristiques spécifiques en raison des prestations qui l'accompagnent, et qu'elle est donc distincte de la consommation à domicile ; que les deux marchés nationaux concernés par les pratiques relatives aux boissons à goût de cola sont donc, celui des boissons à goût de cola vendues dans les magasins alimentaires et celui de ces mêmes produits vendus dans les cafés hôtels restaurants (CHR) et autres collectivités;

Considérant que la demande des sirops " post-mix " n'émane pas du consommateur final mais des professionnels (restaurants d'entreprises administrations, hôpitaux, casernes etc) qui, en raison de leurs avantages économiques (suppression des tâches de stockage des bouteilles pleines de tri et de recyclage des bouteilles consignées etc), les préfèrent aux boissons prêtes à l'emploi dans leur conditionnement d'origine et les utilisent dans des appareils installés généralement sur des lieux de consommation collective (bars, cafétérias, cantines); que les offreurs de ces sirops mettent à la disposition de leurs clients un appareil de soutirage spécifique, permettant de produire une boisson gazeuse prête à la consommation, qu'ils leur vendent les sirops, dont cet équipement assure le mélange avec de l'eau et du gaz carbonique puis la réfrigération, et assurent enfin la maintenance et la " sanitation " de cet équipement ; que le marché concerné est donc le marché des sirops " post-mix " au goût de cola dont l'élaboration nécessite l'installation et la maintenance d'appareils de distribution automatique de boissons;

Sur la position dominante de la société Coca-Cola Beverages :

Considérant que la société Coca-Cola Beverages détenait en 1990, 1991 et 1992 une part des marchés des boissons au goût de cola distribuées dans les magasins alimentaires ou dans les CHR, en volume, comprise entre 74 et 79 p. 100 ; qu'en 1991, elle a réalisé 71,8 p. 100 et 89 p. 100 des ventes de boissons au goût de cola respectivement dans les magasins de grande et moyenne surfaces et les cafés, hôtels, restaurants et autres collectivités ; qu'elle détenait au cours de la même période une part du marché des sirops " post-mix " d'environ 90 p 100, et une prédominance sur le segment civil de ce marché, en particulier dans le secteur de la restauration rapide et des parcs de loisirs, qu'elle appartient à un groupe puissant qui a réalisé, en 1993, 57 p. 100 de ventes mondiales de boissons au goût de cola ; que le deuxième opérateur du marché, la société Pepsi-Cola, détenait à l'époque des faits moins de 7 p. 100 de part de marché en France ; que l'importance des investissements publicitaires et commerciaux constitue une barrière à l'entrée sur les marchés des boissons au goût de cola ; que les marques de distributeurs connaissent un développement limité, comme l'illustre l'affaiblissement de leur part de marché entre 1990 et 1992, et ne représentaient, ensemble, que moins de 10 p. 100 du marché des boissons au goût de cola distribuées dans les magasins alimentaires ; que la société Coca-Cola Beverages détenait donc, pour la période en cause, une position dominante sur les marchés nationaux des boissons au goût de cola et des sirops " post-mix " au goût de cola ;

Sur la qualification des pratiques :

En ce qui concerne les opérations promotionnelles sur les parkings d'hypermarchés :

Considérant qu'au cours des mois d'avril à décembre 1990, ont été organisées d'importantes ventes de boîtes de Coca-Cola, conditionnées en " fardeau ", sur des emplacements mis à disposition par des magasins à grandes surfaces et faisant l'objet de prix promotionnels ; que la société Orangina soutient que les produits ainsi commercialisés l'auraient été à des prix inférieurs aux coûts de revient moyens supportés par la société Coca-Cola Beverages, qui aurait ainsi abusé de sa position dominante pour l'écarter du marché;

Considérant que le fait pour un producteur qui dispose d'une position dominante et est confronté à la concurrence d'un nouvel entrant pratiquant sur le marché des prix compétitifs de chercher à éliminer ce dernier en vendant son produit à un prix inférieur à son coût moyen variable constitue un abus anticoncurrentiel de sa position dominante ; qu'en effet une telle stratégie le conduit délibérément à accumuler des pertes qu'il pourrait éviter et ne peut être compatible avec son propre intérêt que s'il espère compenser ces pertes par les profits qu'il pourra réaliser une fois le concurrent disparu et sa position dominante restaurée ; que, par ailleurs, le fait pour un producteur dominant confronté à l'apparition d'un nouvel entrant de réagir en pratiquant des prix inférieurs à ses coûts moyens totaux mais supérieurs à ses coûts moyens variables peut être regardé comme un abus anticoncurrentiel de position dominante s'il est établi que cette stratégie avait pour objet ou pouvait avoir pour effet d'interdire au nouveau concurrent de se maintenir sur le marché ;

Mais considérant, en l'espèce, qu'il n'est pas établi que les ventes de grandes quantités de produits sur des parkings d'hypermarchés au cours des opérations dites " mega-displays " qui concernaient l'ensemble de la gamme produite et distribuée par la société Coca-Cola Beverages sous les marques Coca-Cola, Fanta, Sprite ont été faites, de façon systématique, directement par la société Coca-Cola Beverages; qu'il n'est pas davantage établi que les prix pratiqués pendant ces opérations de durée limitée aient revêtu un caractère de prédation, c'est-à-dire ayant un objet ou pouvant avoir pour effet d'éliminer d'un marché ou d'empêcher d'accéder à un marché une entreprise ou l'un de ses produits; que, s'il n'est pas contesté que lors de l'opération organisée sur l'aire de stationnement de l'hypermarché Auchan dans la commune des Milles le prix de la boîte de Coca-Cola était inférieur à 1 franc, il y a lieu de relever que les produits proposés dans cette vente portaient une date de péremption proche et que le prix pouvait tenir compte de cette circonstance; que, dès lors, il n'est pas établi que ces pratiques aient contrevenu aux dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986;

En ce qui concerne le refus de la société régionale de boissons gazeuses de vendre à la société Gastaldi du Coca-Cola en boîtes de 33 cl au prix qui était pratiqué sur le parking de l'hypermarché Géant-Casino de Villefranche-sur-Saône :

Considérant qu'il n'est pas établi que le refus, opposé en septembre 1990 par la société régionale de boissons gazeuses à la société Gastaldi de lui vendre des boîtes de 33 cl de Coca-Cola au prix qui était pratiqué sur le parking de l'hypermarché Géant-Casino, de Villefranche-sur-Saône, résultait d'une instruction de la société Coca-Cola Beverages ou d'une action concertée, convention, entente expresse ou tacite ou coalition entre cette dernière et la société régionale de boissons gazeuses ; qu'il n'est pas davantage établi que cette dernière société disposait d'une position dominante sur un marché ; que, dès lors, alors qu'au surplus le seul fait de proposer des conditions différentes à ses distributeurs ne constitue pas, en l'absence d'autres éléments d'appréciation, la preuve de l'existence d'un comportement de caractère anticoncurrentiel, il n'est pas établi que cette pratique ait été contraire aux dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

En ce qui concerne l'attribution de remises liées à la prépondérance des ventes de Coca-Cola :

Considérant que les conditions générales de vente de la société Coca-Cola telles qu'elles ressortent des " accords Coca-Cola du 11 février 1992 " comportent une clause prévoyant : " position privilégiée de la marque Coca-Cola IVC 1992-185 p. 100 de la part de marché pour Coca-Cola = 4 p. 100 " ; que les avantages accordés aux entrepositaires prévoient également que " lorsque la part de marché du quart consigné Coca-Cola sera au moins égale à 85 p. 100 du volume total des quarts consignés réalisés dans l'année, l'entrepôt bénéficiera d'une rémunération de 4 p. 100 sur le chiffre généré par ce produit " ; que<sdfcle système d'attribution de ces primes non prévues au tarif général adressé à tous les entrepositaires-grossistes s'apparente aux remises dites de " fidélité ", calculées non exclusivement en fonction des quantités fixées objectivement et valables pour tous les entrepositaires-grossistes; que ces accords, en donnant un avantage financier substantiel aux négociants qui s'engageaient à ne pas commercialiser au-delà du seuil de 15 p. 100 les produits du seul concurrent de Coca-Cola, revêtent le caractère d'une pratique ayant pour objet et pouvant avoir effet de dissuader les débitants de boissons qui auraient cherché à diversifier leur approvisionnement ; qu'eu égard à la position dominante de la société Coca-Cola sur ce marché, une telle pratique avait pour objet et pouvait avoir pour effet de limiter le jeu de la concurrence ; que, par suite, elle est prohibée par les dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

En ce qui concerne les attributions gratuites à des débitants de boissons :

Considérant que la société Sud-boissons, embouteilleur de la société Coca-Cola, a effectué des livraisons gratuites de caisses de bouteilles Coca-Cola à vingt et un débitants de boissons installés dans la région Midi-Pyrénées, soit seules, soit en complément de commandes.

Mais considérant qu'il n'a pas été établi, en l'espèce, que la société Coca-Cola serait intervenue dans la mise en œuvre de ces opérations commerciales ; qu'il n'a pas non plus été établi que la société Sud-boissons aurait mis en œuvre ces pratiques pour le compte de la société Coca-Cola ou qu'elle ne bénéficierait pas d'une entière autonomie commerciale vis-à-vis de cette dernière société que, dès lors, il n'est pas établi que la société Coca-Cola ait mis en œuvre une pratique anticoncurrentielle prohibée par les dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

En ce qui concerne les pratiques relevées sur le marché de sirops " post-mix " au goût de cola :

Considérant que les appareils de sirops " post-mix " approvisionnés par la société Coca-Cola Beverages sont soit la propriété du client, soit fournis en location par cette société, les coûts d'approvisionnement et de maintenance étant alors augmentés d'un loyer ; que la société Orangina a annoncé en avril 1990 la constitution d'une filiale spécialisée, dénommée L'Igloo, pour développer ses activités sur le marché des sirops " post-mix " ; qu'il n'est pas contesté que, à compter de cette période, la société Coca-Cola Beverages, dont le parc d'appareils automatiques de ce type représentait à l'époque des faits entre 10 000 et 15 000 installations, a mis gratuitement à disposition de ses clients les appareils de soutirage des sirops dits " post-mix " ; que le coût de cette prestation peut représenter un montant de 5 000 francs pour les appareils les plus simples à environ 140 000 francs pour des ensembles techniques plus complexes comprenant plusieurs accessoires ; que, par ailleurs l'installation de ces appareils nécessite des travaux d'installation, qui rendent plus difficile le démontage et partant plus aléatoire le désengagement contractuel ; que, dans ces conditions, un tel avantage consenti par une société en position dominante qui avait pour objet et pouvait avoir pour effet de limiter le jeu de la concurrence sur le marché des sirops " post-mix " au goût de cola en empêchant l'entrée de concurrents, constitue une exploitation abusive de cette position qui est prohibée par les dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Sur les sanctions :

Considérant qu'aux termes de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : " Le Conseil de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières. Il peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné. Elles sont déterminées individuellement pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 p. 100 du montant du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos " ;

Considérant que pour apprécier le dommage à l'économie il a lieu de tenir compte de l'importance des marchés concernés, en forte expansion, représentant en France une production de 485 millions de litres en 1990, les ventes dans le secteur alimentaire et dans le circuit des CHR atteignant cette même année plus de 2,2 milliards de francs selon les indications fournies par les parties ; qu'il y a lieu de tenir également compte du fait que les boissons au goût de cola sont des produits de consommation courante, particulièrement appréciés des jeunes consommateurs ;

Considérant que les pratiques tendant à entraver l'accès à un marché ou le développement d'un concurrent émergent sont par nature graves ; qu'elles le sont d'autant plus qu'il n'existe pas de barrières techniques ou capitalistiques à l'entrée sur le marché ; que la société Coca-Cola Beverages détenait sur le marché des boissons au goût de cola vendues dans les magasins d'alimentation une part de marché évaluée à environ 75 p. 100 au moment des faits ; que sur le marché des boissons au goût de cola vendues dans le circuit des CHR sa part de marché atteignait 89 p. 100 pendant la même période ;

Considérant que la société Coca-Cola Beverages a réalisé en France au cours de l'exercice clos le 31 décembre 1995 un chiffre d'affaires de 4 558 633 488 francs ; que, compte tenu des éléments d'appréciation tels qu'examinés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 10 000 000 franc,

Décide :

Article 1er : - II est établi que la société Coca-Cola Beverages a enfreint les dispositions de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

Article 2 : - Une sanction pécuniaire de 10 000 000 francs est infligée à la société Coca-Cola Beverages.