Cass. com., 3 mai 2000, n° 98-30.431

LA COUR : - Joint les pourvois n° 98-30.431, n° 98-30.432, n° 98-30.433, n° 98-30.434 et n° 98-30.435, qui attaquent la même ordonnance ; - Attendu que, par ordonnance du 8 octobre 1998, le président du Tribunal de grande instance de Valence a, en vertu de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, autorisé des agents de la Direction générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes à effectuer une visite et des saisies de documents dans les locaux de 9 entreprises, parmi lesquelles les sociétés Entreprise industrielle et ETDE à Valence (26), Cegelec à Péronnas (01), GTMH, région GTMH Sud-Est à Sisteron (04), et SNEF Electric flux à Pierrelatte (26), en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance précitée sur le marché des travaux d'éclairage public et d'électrification soumis à appel d'offres, le 28 avril 1997, par le Syndicat départemental d'électricité de la Drôme, et a donné commission rogatoire aux présidents des Tribunaux de grande instance de Bourg-en-Bresse, Digne et Privas pour qu'ils contrôlent les opérations devant se dérouler dans le ressort de leurs juridictions respectives ;

Sur le moyen unique du pourvoi n° 98-30.435, pris en ses deux branches : - Attendu que les sociétés ETDE Sud-Est et ETDE font grief à l'ordonnance d'avoir ainsi statué, alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'il résulte des dispositions des articles R. 139, R. 142, R. 145 et R. 154 du Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel que, dès lors que le Tribunal administratif est saisi, par l'Administration, d'une requête en annulation d'un appel d'offres et des marchés publics passés à l'issue de celui-ci, à raison de prétendues infractions au libre jeu de la concurrence dans le déroulement de la procédure d'appel d'offres, le ministre chargé de l'Économie ne peut plus utiliser les dispositions de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 pour obtenir, au moyen de mesures qui échapperaient aux pouvoirs d'instruction du rapporteur du Tribunal administratif, la preuve de faits que l'Administration a la charge d'établir au soutien de sa requête en annulation devant le Tribunal administratif ; que le préfet de la Drôme ayant déféré au Tribunal administratif de Grenoble la procédure d'appel d'offres litigieuse, en prétendant que "les marchés attribués dans le cadre de cet appel d'offres l'ont été dans des conditions de nature à fausser la concurrence", et ayant vainement sollicité le sursis à exécution des décisions du Syndicat départemental d'électricité de la Drôme (SDED), le président du Tribunal de grande instance de Valence, en autorisant l'Administration requérante à exercer un droit de visite, en vue d'établir les faits qui formaient l'objet de l'instance pendante devant le Tribunal administratif de Grenoble, a méconnu les dispositions susvisées ; et alors, d'autre part, qu'en accordant l'autorisation sollicitée sans rechercher, à tout le moins, si l'objet de l'instance pendante devant le Tribunal administratif de Grenoble, à laquelle plusieurs entreprises attributaires étaient intervenues, n'était pas constitué par les faits dont l'Administration requérante prétendait obtenir la preuve au moyen des perquisitions et saisies sollicitées, le président du Tribunal de grande instance de Valence a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

Mais attendu que les visites et saisies prévues par l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ont pour objet de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles susceptibles d'être sanctionnées, suivant les cas, non seulement par les juridictions administratives, mais également par le Conseil de la concurrence, voire par les tribunaux judiciaires, civils ou correctionnels ; qu'il s'ensuit qu'on ne saurait exiger du président du Tribunal qu'il vérifie, avant de délivrer l'autorisation requise, que le ministre n'utilise pas les pouvoirs que lui donne ce texte pour conforter sa position dans une procédure déjà engagée pour les mêmes faits à l'encontre des mêmes parties, l'appréciation d'une telle situation ressortissant à la compétence de l'autorité de décision éventuellement concernée ; d'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses deux branches ;

Sur le premier moyen du pourvoi n° 98-30.431, pris en ses deux branches : - Attendu que la société Cegelec reproche à l'ordonnance d'avoir statué comme elle a fait, alors, selon le pourvoi, d'une part, que la requête doit viser les lieux à visiter ; qu'ainsi, en autorisant les visites dans les locaux de la société Cegelec, sans avoir au préalable rappelé les lieux visés par la requête, l'ordonnance attaquée n'est pas légalement justifiée au regard de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; et alors, en outre, que le juge ne peut se fonder sur des présomptions relatives à des exercices prescrits ou non visés par la demande d'enquête ; que, dès lors, en prenant en compte des marchés de 1993, remontant à plus de trois ans de la demande en date du 10 septembre 1998, et non visés par la demande d'enquête, l'ordonnance attaquée a statué au vu de faits manifestement prescrits, en violation de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Mais attendu, d'une part, que le juge peut autoriser des visites et saisies en tous lieux, même privés, dès lors qu'il estime que des pièces et documents se rapportant aux agissements dont la preuve est recherchée sont susceptibles d'y être détenus, et sans être tenu de préciser que ces lieux étaient visés dans la requête ;

Attendu, d'autre part, qu'aucune disposition légale n'interdit au président de retenir, comme éléments de présomption de faits non prescrits, des documents ou éléments d'information datant de plus de trois ans ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses deux branches ;

Sur le premier moyen commun aux pourvois n° 98-30.462 et n° 98-30.466, pris en ses quatre branches : - Attendu que les sociétés GTMH et SNEF font grief à l'ordonnance d'avoir accordé l'autorisation demandée, alors, selon les pourvois, que le juge devant, à peine d'irrégularité de sa décision, viser, décrire et analyser les pièces remises par l'Administration requérante pour déduire l'existence de présomptions d'agissements illicites, ne satisfait pas aux exigences légales et viole l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 l'ordonnance attaquée qui, après avoir écarté le rapport, en date du 8 septembre 1993, de la commission d'ouverture des prix aux motifs que ce document n'était pas utile à la qualification des présomptions de pratiques prohibées (ordonnance p. 8), se fonde ultérieurement (p. 12 et 13) sur ce même document pour affirmer qu'il est de nature à présumer de telles pratiques ; alors, d'autre part, qu'en se fondant sur un élément de preuve qu'il avait, dans un premier temps, déclaré devoir écarter du dossier de pièces sur lesquelles l'Administration pouvait légalement prétendre se fonder pour procéder à des perquisitions, le président du Tribunal de grande instance a commis un excès de pouvoir et violé, derechef, l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; et alors, au surplus, que l'autorisation de procéder à des visites domiciliaires résultant d'une simple ordonnance rendue sur requête, c'est-à-dire sans respect du contradictoire, il appartient au juge d'analyser tous les documents en possession de l'Administration et que celle-ci est tenue de lui remettre, afin d'apprécier celles d'entre elles qui sont de nature à établir la preuve des pratiques illicites alléguées et celles qui, à l'inverse, sont de nature à exclure de telles pratiques, de sorte qu'en écartant, a priori et sans la moindre analyse, 43 pièces que détenait l'Administration et qu'elle produisait à l'appui de sa requête, le président du Tribunal de grande instance a privé sa décision de base légale au regard de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; et alors, enfin, qu'en rendant sa décision au visa d'un certain nombre de pièces (courrier de la préfecture de la Drôme, en date du 21 janvier 1998, signé par Mme M.-F. Combier, secrétaire générale de la préfecture, reprenant les documents annexés à la requête concernant les marchés passés par le SDED en 1993 et 1997 (ordonnance p. 2, dernier alinéa), rapport de présentation des marchés de 1997 (ordonnance p. 3, 6e tiret), la réception des documents réclamés par le préfet au président du SDED le 22 août 1997 (ordonnance p. 6, 11e tiret), actes d'engagement concernant les marchés de 1993 (ordonnance p. 5, 16e tiret), pièces qui n'ont fait l'objet d'aucune analyse et dont l'ordonnance ne précise même pas si elles ont été retenues ou écartées, le président du Tribunal de grande instance a violé, derechef, l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Mais attendu, en premier lieu, que si le président mentionne qu'il écarte comme inutile le rapport de la commission d'ouverture des plis du 8 septembre 1993, puis retient cette pièce ultérieurement parmi celles fondant son appréciation selon laquelle il existe des présomptions de pratiques anticoncurrentielles, cette apparente contradiction, qui n'est que le fruit d'une erreur de plume devant être corrigée selon ce que la raison commande, ne porte pas préjudice aux sociétés concernées dès lors que la pièce en cause a été visée et analysée dans l'ordonnance et qu'il n'est pas allégué qu'elle aurait été détenue illicitement par l'Administration ;

Attendu, en second lieu, qu'ayant estimé, dans l'exercice de son pouvoir souverain, et en se référant à ceux des éléments d'information fournis par l'Administration qu'il a retenus, qu'il existait des présomptions d'agissements visés par la loi justifiant la recherche de la preuve de ces agissements, au moyen d'une visite et de saisie de documents s'y rapportant, le président du Tribunal a satisfait aux exigences de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, et il ne peut lui être fait grief d'avoir délaissé certaines pièces qu'il n'a pas jugées utiles à son raisonnement ; d'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses quatre branches ;

Sur le second moyen du pourvoi n° 98-30.431, pris en ses trois branches, sur le deuxième moyen commun aux pourvois n° 98-30.432 et 98-30.433, pris en ses quatre branches, et sur le premier moyen du pourvoi n° 98-30.434, les moyens étant réunis : - Attendu que les sociétés Cegelec, GTMH et SNEF et Entreprise industrielle font encore grief à l'ordonnance d'avoir accordé l'autorisation demandée, alors, selon les pourvois, d'une part, que le juge qui autorise les visites ou saisies à la requête de l'Administration doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée ; qu'au regard du point 1 de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, il appartient au juge de rechercher s'il existe des présomptions d'actions concertées entre entreprises, tendant à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence ; qu'en l'espèce, dès lors qu'elle admet que la reconduction des attributions peut être le fait des autres entreprises, dont les dossiers manquent de performance ou sont présentés hors délai, l'ordonnance attaquée ne peut retenir des présomptions de fraude à l'égard des sociétés attributaires ; qu'ainsi, en relevant, néanmoins, de telles présomptions à l'égard desdites entreprises, notamment la société Cegelec, l'ordonnance attaquée n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation des articles 7-1 et 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; alors, d'autre part, que les visites et saisies ne peuvent être autorisées dans les locaux d'une entreprise déterminée que si le juge caractérise une présomption de concertation prohibée à l'encontre de cette entreprise ; qu'une présomption à l'encontre de plusieurs entreprises soumissionnaires, sur un marché donné, ne suffit pas à rendre suspectes toutes les entreprises présentes ; qu'en l'espèce, l'ordonnance s'est bornée à relever que la société Cegelec a été deux fois attributaire du même marché (lot 1) ; que cette seule constatation, qui révèle le mérite d' une entreprise, ne suffit pas à caractériser une action concertée ; que, dès lors, en retenant néanmoins un comportement prohibé à l'encontre de la société Cegelec, l'ordonnance attaquée n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation des articles 7-1 et 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; alors, en outre, qu'au regard du point 2 de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, il appartient au juge d'établir des présomptions d'actions concertées tendant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; qu'en se bornant à affirmer "qu'une telle structure de proportion est de nature à présumer leur caractère artificiel", sans indiquer où se situerait le caractère artificiel de cette structure, l'ordonnance attaquée n'est pas légalement justifiée au regard des articles 7-2 et 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; alors, au surplus, que l'ordonnance a constaté que l'offre de l'entreprise Citel a été refusée et que cette même entreprise n'a pas été en mesure de soumettre une offre (ordonnance p. 21 in fine) ; qu'en se déterminant par des motifs à ce point contradictoires, l'ordonnance attaquée viole l'article 455 du nouveau Code de procédure civile et l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; alors, de plus, que l'ordonnance a constaté que certaines entreprises ayant soumis leur candidature en 1993, avaient été refusées par le maître de l'ouvrage en raison soit du dépôt tardif de leur dossier, soit en raison de leur offre, et que ces mêmes entreprises ont été refusées à nouveau en 1997 par le maître de l'ouvrage, pour les mêmes raisons ou encore parce que leur offre était trop élevée ; qu'enfin, des entreprises nouvelles en 1997 ont également été refusées par le maître de l'ouvrage pour des raisons identiques ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs faisant exclusivement ressortir qu'un certain nombre de candidats avaient été écartés par le maître d'ouvrage pour des considérations objectives, et non en raison de faits imputables aux entreprises concernées par l'entente présumée, qui auraient ainsi cherché à évincer ces candidats, l'ordonnance manque de base légale au regard de l'article 7 point 1 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; alors, encore, que l'ordonnance a déduit l'existence d'une entente présumée en ce qui concerne la fixation des prix en relevant que les entreprises faisaient des offres moins disantes pour les lots qui les intéressaient et des offres plus élevées pour les lots qui ne les intéressaient pas ; que ce motif est emprunt de généralité, dès lors que l'ordonnance n'a pas recherché si les lots considérés présentaient des caractéristiques techniques identiques, permettant aux mêmes entreprises de soumettre la même offre moins disante pour divers lots ou si, au contraire, les caractéristiques techniques des divers lots étaient différentes, ce qui justifiait que les offres ne soient pas identiques pour les divers lots visés par les mêmes entreprises ; qu'en se déterminant par de tels motifs, le président du Tribunal de grande instance n'a pas vérifié concrètement l'existence de présomptions de pratiques illicites et a violé tant l'article 48 que l'article 7 point 2 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; alors, de surcroît, que, s'agissant de marchés d'électrification rurale souterraine et aérienne, il ne pouvait s'inférer aucune présomption d'entente de la seule circonstance que les entreprises attributaires soient fréquemment les mêmes ; qu'en se fondant sur ces seules circonstances pour déduire l'existence de présomptions de pratiques prohibées, l'ordonnance attaquée a violé les articles 7 point 4 et 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; alors, enfin, que les appels d'offres de 1993 n'ont aucunement été qualifiés d'infractions aux règles de la concurrence ; qu'ainsi, le juge n'a pas satisfait aux exigences légales en s'appuyant sur les documents fournis par l'auteur de la requête concernant l'appel d'offres de 1997 et, pour caractériser les présomptions retenues, en comparant les pratiques de l' espèce à des pratiques similaires non qualifiées d'infractions aux dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, par les autorités compétentes à cet effet ; qu'ainsi, l'ordonnance attaquée est entachée, de ce chef, d'une violation de l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Mais attendu que c'est souverainement et sans se contredire que le président du tribunal, se référant en les analysant aux éléments d'information produits par l'Administration, a relevé des faits fondant son appréciation selon laquelle il existait des présomptions d'agissements visés par la loi justifiant la mesure autorisée, toute autre contestation, notamment quant à la valeur des éléments ainsi retenus, étant inopérante ; que les moyens ne sont pas fondés ;

Et sur le troisième moyen commun aux pourvois n° 98-30.432 et n° 98-30.433 et sur le second moyen du pourvoi n° 98-30.434, les moyens étant réunis : - Attendu que les GTMH et SNEF et l'Entreprise industrielle reprochent enfin à l'ordonnance d'avoir statué comme elle a fait, alors, selon les pourvois, d'une part, que le choix de procéder à une perquisition dans un lieu plutôt que dans un autre ne peut relever de l'arbitraire ; que l'ordonnance attaquée, qui a décidé que les opérations de visites domiciliaires devraient se dérouler dans les locaux de certaines seulement des entreprises concernées et en ne retenant, en outre, que certaines de celles qui avaient été attributaires des lots du marché 1997, sans nullement préciser ce qui permettait de justifier le choix de ces entreprises par rapport à d'autres, viole l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; et alors, en outre que la société l'Entreprise industrielle ne dispose d'aucun établissement, d'aucune agence qui serait située à Valence ; que les locaux en cause n'en dépendent aucunement, mais plutôt d'une société distincte, même placée en situation d'affiliation par rapport à la société l'Entreprise industrielle ; qu'ainsi, en autorisant la visite de locaux désignés par erreur comme appartenant à l'entreprise mise en cause, pour y rechercher la preuve d'agissements présumés de celle-ci en infraction à l'article 7 de l'ordonnance précitée, le juge a méconnu les exigences de l'article 48 de ladite ordonnance ;

Mais attendu que le président peut autoriser des visites et saisies en tous lieux, même privées, dès lors qu'il estime que des pièces et documents se rapportant aux agissements dont la preuve est recherchée sont susceptibles d'y être détenus ; qu'ayant estimé, dans l'exercice de son pouvoir souverain, que tel était le cas des entreprises dans les locaux desquelles il a autorisé une visite, et notamment de la société Entreprise industrielle qui, selon les pièces produites, disposait d'une agence à Valence, il a justifié sa décision, toute autre contestation relevant du contentieux dont peuvent être saisies les autorités de décision éventuellement appelées à statuer sur les résultats de la mesure autorisée ; que les moyens ne sont pas fondés ;

Par ces motifs : rejette les pourvois.