CA Paris, 1re ch. sect. concurrence, 17 janvier 1991, n° ECOC9110006X

Saisi de pratiques concertées à l'occasion, d'une part, du marché des travaux d'assainissement de la communauté urbaine de la ville de Lyon (Courly) et, d'autre part, de celui de la construction du collecteur de la Vallée des Razes, à Francheville (Rhône), le Conseil de la concurrence a, par décision délibérée dans sa séance des 15 et 16 mai 1990, prononcé :

Des sanctions pécuniaires comprises entre 10 000 et 600 000 F à l'encontre de trente-trois entreprises convaincues d'avoir participé à la première entente ;

Des sanctions pécuniaires comprises entre 15 000 et 300 000 F à l'encontre de treize entreprises impliquées dans la seconde ;

Ordonné, en outre, la publication partielle de sa décision.

Douze des entreprises sanctionnées pour leur participation à l'une ou aux deux pratiques illicites en cause ont exercé un recours contre cette décision dont elles poursuivent :

Soit l'annulation, au motif que le Conseil :

N'a pas respecté les règles relatives à la motivation de ses décisions, tant en ce qui concerne les agissements retenus à l'encontre de chacune d'elles individuellement qu'au regard des critères d'appréciation du montant des sanctions pécuniaires résultant de l'article 53 de l'ordonnance du 30 juin 1945 ;

A sanctionné des faits qui n'entrent pas dans le champ d'application du droit de la concurrence ;

A violé les règles relatives à l'administration de la preuve ;

A méconnu les principes fondamentaux d'égalité, de non-discrimination et de proportionnalité dans la fixation du montant des sanctions ;

Soit la réformation, en demandant :

Leur mise hors de cause, en raison de ce qu'il a été fait, relativement à la réalité de l'une ou l'autre des concertations ou à leur implication personnelle dans celles-ci, une inexacte appréciation des éléments de preuve ;

La suppression ou la réduction des sanctions pécuniaires qui leur ont été infligées par une application prétendument erronée de l'article 53 de l'ordonnance du 30 juin 1945.

Sur quoi LA COUR :

Considérant que la communauté urbaine de la ville de Lyon (Courly), regroupant cinquante-cinq communes de l'agglomération, a passé, au mois de décembre 1984, un appel d'offres restreint pour les travaux d'entretien de son réseau d'assainissement des eaux divisé en vingt-six lots ;

Considérant que le Conseil de la concurrence a estimé qu'il ressort de l'analyse des résultats de l'appel d'offres et de pièces saisies au siège de certaines d'entre elles que les entreprises concernées se sont entendues pour la répartition des lots, cette concertation ayant permis à chaque concurrent d'obtenir le secteur recherché, généralement celui dont il assurait déjà l'entretien, en proposant le meilleur prix sur ce lot tout en déposant, pour les autres, des offres dites de " couverture" ;

Considérant que, par ailleurs, la Courly a autorisé la société Deviq Rhône-Alpes, propriétaire d'un lotissement privé sur le territoire de la commune de Francheville (Rhône), à passer elle-même le marché de construction de la seconde tranche du collecteur de la vallée des Razes traversant ledit lotissement, à condition que le chantier soit confié à l'une des entreprises par elle agréées pour cette catégorie de travaux ;

Que la décision déférée retient, en se fondant essentiellement sur des documents découverts au siège de la Société lyonnaise de terrassements, puits et travaux publics (STTP), que la consultation des entreprises agréées, effectuée au mois de février 1986, a donné lieu à une concertation ayant permis à la société précitée de déposer l'offre la moins disante alors que le maître de l'ouvrage, estimant cette proposition excessive, a finalement traité de gré à gré avec un autre exécutant, pour un prix conforme à ses prévisions.

Sur les pratiques incriminées :

Considérant que les faits sus-exposés ont été relevés à l'occasion d'un appel d'offres et d'une consultation portant sur l'attribution de travaux de construction ou d'entretien d'installations d'assainissement ; que dans chacun de ces cas la démarche du maître d'ouvrage a spécifiquement visé à garantir le libre jeu de la concurrence en provoquant la rencontre entre sa demande et la meilleure offre de fournitures ou de prestations de services substituables entre elles en ce qu'elles sont précisément décrites dans un cahier des charges ; qu'examinées dans leur objet ou leurs effets sur chacun des segments de marchés que constituent ces adjudications privées ou publiques ou sur le marché économique général des travaux publics d'assainissement dont elles participent, les ententes incriminées entrent dans le champ d'application des articles 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945 et 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Considérant que le Conseil a précisément décrit et analysé le secteur économique et les marchés concernés, les circonstances dans lesquelles les pratiques illicites s'y sont développées, les comportements et documents qui en constituent la preuve et qu'en caractérisant spécifiquement le rôle de chacune des entreprises impliquées, il a fait, aux cas d'espèce ainsi déterminés, application des dispositions des articles 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945 et 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; qu'en conséquence pour la qualification des faits sanctionnés la décision entreprise comprend, conformément aux dispositions de la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs, l'énoncé des considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement ;

A. En ce qui concerne le marché de maintenance du réseau d'assainissement de la Courly

Considérant que le marché de l'entretien du réseau d'assainissement de la Courly se caractérise par sa répartition en lots correspondant à une division en secteurs de l'agglomération lyonnaise, que s'agissant d'appels d'offres restreints, ne concourent que les entreprises sélectionnées, lesquelles ne peuvent obtenir, en propre ou en partage, qu'un seul lot, que les marchés y sont passés tous les quatre ans pour des contrats d'une durée annuelle tacitement renouvelables, que les prix sont déterminés par minoration ou majoration des estimations du maître d'ouvrage, le bénéficiaire du marché étant systématiquement le moins disant et qu'enfin les résultats de l'adjudication et les rabais consentis par l'attributaire sont systématiquement publiés ;

Considérant que l'analyse des différentes offres révèle que chacune des entreprises retenues a obtenu le contrat d'entretien du secteur qu'elle convoitait en raison de commodités liées soit à la proximité de son établissement ou de ses sources d'approvisionnement, à sa connaissance des lieux ou à ses activités de prédilection ;

Qu'elles y sont parvenues en consentant sur le seul lot visé un rabais significatif, tout en proposant, sur les autres où elles étaient admises à concourir, des réductions nettement moins importantes, voire même des majorations, écartant toute chance d'obtenir des marchés pour lesquels elles ne formulaient que des offres de convenance ;

Que par ce stratagème, précisément décrit par la décision soumise à recours, les entreprises qui le souhaitaient ont été systématiquement reconduites dans le secteur qu'elles exploitaient depuis l'appel d'offres de 1980 ; que ce résultat a été à coup sûr atteint aussi bien si leurs rabais ont été supérieurs à ceux de la précédente adjudication lorsque d'autres entreprises ont également proposé des minorations de prix, s'ils ont été inchangés, aucune meilleure offre n'ayant en ce cas été enregistrée et même si leurs tarifs ont été majorés, aucune offre inférieure n'ayant alors été produite ;

Que par le même procédé du dépôt d'une seule offre utile sur chaque lot se sont aussi opérés des changements de secteur, des permutations croisées et l'attribution de contrats laissés vacants par la disparition du précédent titulaire ;

Considérant que les requérantes soutiennent que, contrairement à ce qu'en déduit le Conseil, cette convergence systématique des intérêts respectifs des concurrents et des résultats des adjudications ne résulte pas d'une répartition préalable des lots par la concertation des entreprises sur les prix offerts mais des caractéristiques du marché et de la politique du maître d'ouvrage visant à reconduire les entreprises dans leurs secteurs d'élection et conduisant ainsi à limiter la concurrence par le renforcement des situations acquises ;

Considérant que si, telle que ci-dessus décrite, la procédure décidée par la Courly, en conformité avec la réglementation des marchés publics, tend à maintenir un équilibre entre les entreprises locales - tout les incitant à traduire en réduction de prix les gains de productivité obtenus par une meilleure connaissance des installations dont elles assurent déjà l'entretien - ce résultat ne peut être atteint qu'à la condition que l'attribution des lots soit l'aboutissement d'une réelle concurrence alors qu'au contraire, telles qu'elles sont appliquées, les modalités d'attribution des marchés facilitent les pratiques concertées;

Que tel est notamment le cas de la sélection systématique des mêmes entreprises déjà localement implantées et de l'attribution d'un lot unique par adjudicataire qui peuvent conduire des partenaires économiques habituels à s'entendre sur des positions établies au détriment d'une concurrence sur les prix, dès lors qu'il leur est impossible d'accroître leurs parts de marché;

Considérant qu'au surplus la publication des résultats et des rabais proposés lors des précédents appels d'offres et l'attribution systématique du marché au moins disant poussent davantage les concurrents à déterminer leurs prix en référence à ceux pratiqués antérieurement que selon leurs propres études de coûts;

Considérant que si de telles circonstances sont effectivement susceptibles de limiter la concurrence et d'expliquer dans une certaine mesure le comportement des acteurs économiques concernés, elles ne peuvent pour autant justifier les pratiques d'ententes explicites et organisées telles qu'elles apparaissent des documents saisis confirmant les déductions de la comparaison des offres ;

Considérant en effet que les documents découverts au siège des sociétés Perrier et STTP révèlent à tout le moins que des échanges d'informations ont eu lieu entre ces deux sociétés et avec d'autres concernées par les mêmes marchés, à la faveur desquels leur ont été communiqués avant le dépôt des offres, des renseignements sur les entreprises admises à concourir et sur les lots brigués par certaines d'entre elles;

Qu'en outre l'original d'un engagement conservé au siège de la société STTP, signé de son président-directeur général et des responsables des entreprises Blondet, Piccolo, et Perrier, déclarant représenter l'ensemble des entreprises adjudicataires, ainsi que par les entreprises Gantelet-Galberthier d'une part et Collet d'autre part, montre que des compensations en sous-traitance ont été reconnues à l'entreprise Mazza évincée d'un lot qu'elle revendiquait ;

Que contrairement à ce que soutiennent les parties concernées ce document, replacé dans le contexte ci-dessus décrit, apporte la preuve incontestable de l'entente de l'ensemble des adjudicataires sur la répartition des lots, aboutissant à attribuer des contreparties financières à telle entreprise dont les prétentions n'ont pu être satisfaites, même si tous ne sont pas signataires de l'engagement pris en leur nom mais dont la mise en œuvre supposait nécessairement leur adhésion ;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces constatations, constituant un faisceau d'indices précis et concordants mis en évidence par le Conseil selon une analyse régulière et pertinente des éléments de preuve soumis à son appréciation, que la répartition des contrats d'entretien du réseau de la Courly résulte d'une concertation des soumissionnaires préalable à la remise des plis, permettant à chacun d'eux, connaissant les prix proposés par les autres, de formuler sur le lot qu'il convoitait avec l'accord de ses comparses un rabais légèrement inférieur lui permettant d'apparaître comme le moins disant et d'emporter le marché;

Que dans ces pratiques illicites sont, entre autres, impliquées les entreprises Beylat, Blondet, Bouhey, Cochery-Bourdin-Chausse, Perrier, SOBEA, STPA, STTP et SVTP, qui, par les moyens ci-dessus décrits, ont obtenu l'adjudication des contrats portant respectivement les lots numéros 9, 5, 28, 16, 25, 12, 1 et 13 ;

B. En ce qui concerne le marché de la construction du collecteur de la vallée des Razes

Considérant qu'a été découvert dans le bureau de M. Hardy, président-directeur général de la société STTP, un dossier comprenant notamment seize fiches écrites de sa main reproduisant les estimations de prix détaillées des entreprises mises en compétition par la société Deviq Rhône-Alpes, sur des indications de la Courly, pour la construction de la seconde tranche du collecteur de la vallée des Razes ;

Que telles qu'elles sont analysées avec pertinence par le Conseil, ces pièces reproduisent des indications suffisamment précises pour ne provenir que des entreprises consultées mais comprennent des omissions par rapport aux offres définitives, montrant qu'elles ont nécessairement été établies préalablement à la remise des plis ;

Que ni les objections des requérantes, ni le revirement tardif d'un cadre de la société Entreprise industrielle dans ses déclarations ne suffisent à contredire le caractère probant desdites fiches ; que les estimations de prix qu'elles contiennent ne peuvent émaner ni de l'entreprise Deviq qui n'avait aucun intérêt à fausser le jeu d'une concurrence qu'elle entendait précisément instaurer, ni par son bureau d'étude qui ne les possédait pas ;

Qu'en conséquence, ces documents démontrent à eux seuls que toutes les entreprises consultées, qu'elles aient ou non déposé un dossier, ont communiqué leurs études de prix à la société STTP, afin de permettre à celle-ci de présenter l'offre la moins disante ;

Considérant que bien que découvertes au siège de la société STTP lesdites fiches établies en fonction des évaluations qu'elles lui ont transmises apportent la preuve de la participation à cette entente, parmi d'autres entreprises impliquées, des sociétés Blondet, Borie, Cochery-Bourdin-Chausse, Entreprise industrielle, GTM BTP, Perrier, SGE, BTP, SOBEA et STTP ;

Considérant que les pratiques ci-dessus examinées sur les deux marchés en cause ont été organisées aux fins de permettre aux adjudicataires de fournir des prestations à un prix supérieur à celui qu'aurait permis le libre jeu de la concurrence ; que dès lors, même si, dans un cas, le maître d'ouvrage a finalement contracté avec une autre entreprise et sans avoir à évaluer, dans l'autre cas, le préjudice causé à la Courly, il s'ensuit que lesdites pratiques avaient pour objet et ont eu pour effet d'empêcher de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence;

Qu'en conséquence elles tombent sous le coup des dispositions de l'article 50 de l'ordonnance du 30 juin 1945, reprises par l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, sans être justifiées par les dispositions des articles 51 du premier de ces textes et 10 du second ;

Sur les sanctions :

Considérant qu'aux termes de l'article 53 de l'ordonnance du 30 juin 1945, applicable en la cause en raison de la date des pratiques incriminées, le montant de la sanction pécuniaire applicable aux entreprises convaincues de pratiques anticoncurrentielles doit être fixé compte tenu de la gravité des faits reprochés et de l'importance des dommages causés à l'économie, ainsi que de la situation financière et de la dimension de l'entreprise intéressée ; que son montant maximum est de 5 p. 100 du montant du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos avant le premier acte interruptif de la prescription, étant considéré que, si l'entreprise exploite des secteurs d'activité différents, le chiffre d'affaires à retenir est celui du ou des secteurs où a été commise l'infraction ;

Considérant que la gravité des faits reprochés se déduit de la description, exactement faite par la décision déférée, des pratiques incriminées et du rôle de chacune des entreprises impliquées dans leur organisation ou leur exécution ;

Considérant que le dommage causé à l'économie résulte en l'espèce, indépendamment du préjudice direct et immédiat éventuellement souffert par les maîtres d'ouvrage, du caractère général, systématique et organisé des ententes incriminées, affectant une partie importante du secteur des travaux publics de la région Rhône-Alpes ;

Considérant que rien n'interdit au Conseil de distinguer, pour chacun des faits incriminés, le montant des sanctions pécuniaires infligées, dès lors que leur somme n'en excède pas le maximum légal ;

Considérantles principes généraux d'équité, de proportionnalité et d'individualisation des sanctions pécuniaires, comme des règles spécifiques édictées pour la fixation de leur montant, aurait dû conduire le Conseil à indiquer, pour chacune des entreprises sanctionnées, le montant du chiffre d'affaires pris en compte ;

Que, toutefois, la cour, statuant le cas échéant par voie de réformation, trouve en la cause les éléments nécessaires pour apprécier le montant desdites sanctions conformément aux prescriptions légales susvisées ;

Considérant que le chiffre d'affaires à retenir est celui de l'année 1985 ; que le secteur concerné par les pratiques en cause est celui des travaux publics et assainissement tel que analysé par la décision déférée et que, pour les entreprises implantées sur tout le territoire national, doivent être regardés les résultats des directions régionales lorsque celles-ci disposent d'une autonomie commerciale et technique suffisante ; que toutefois, contrairement à ce que soutiennent certaines requérantes, l'interprétation des règles précitées ne peut conduire à se fonder sur le chiffre d'affaires spécifiquement réalisé pour les travaux d'assainissement et moins encore avec la seule Courly ;

Considérant que les chiffres retenus sont ceux justifiés par les parties en cause dans leurs écritures et les pièces produites ou dans la fiche jointe aux observations écrites du commissaire du Gouvernement devant le Conseil ;

Considérant que par application de ces critères il échet de fixer ainsi qu'il suit le montant des sanctions pécuniaires :

- à la société Beylat, sur la base d'un chiffre d'affaires de 11 057 778 F, une sanction pécuniaire de 110 000 F ;

- à la société Blondet Marius, sur la base d'un chiffre d'affaires de 4 934 000 F, une sanction pécuniaire de 170 000 F ;

- à la société Borie, sur la base d'un chiffre d'affaires de 30 653 000 F, une sanction pécuniaire conforme à celle fixée par la décision déférée ;

- à la société Bouhey, sur la base d'un chiffre d'affaires de 5 454 000 F, une sanction pécuniaire de 54 000 F ;

- à la société Cochery-Bourdin-Chausse, sur la base d'un chiffre d'affaires de 97 797 000 F, une sanction pécuniaire équivalente à la somme de celles fixées par la décision déférée ;

- à la société Entreprise industrielle, sur la base d'un chiffre d'affaires d'un montant de 194 375 000 F, une sanction pécuniaire conforme à celle fixée par la décision déférée ;

- à la société GTM BTP, sur la base d'un chiffre d'affaires de 166 675 000 F, une sanction pécuniaire conforme à celle fixée par la décision déférée ;

- à la société Perrier, sur la base d'un chiffre d'affaires de 8 718 000 F, une sanction pécuniaire de 220 000 F ;

- à la société Sogéa, pour le compte de la société SGE BTP, sur la base d'un chiffre d'affaires de 43 000 000 F, une sanction pécuniaire conforme à celle fixée par la décision déférée ;

- à la société Sogéa, pour le compte de la société SOBEA, sur la base d'un chiffre d'affaires de 199 000 000 F, une sanction pécuniaire équivalente à la somme de celles fixées par la décision déférée ;

- à la société STPA, sur la base d'un chiffre d'affaires de 3 279 000 F, une sanction pécuniaire de 32 000 F ;

- à la société STTP, sur la base d'un chiffre d'affaires de 6 339 000 F, une sanction pécuniaire conforme à celle fixée par la décision déférée ;

à la société SVTP, sur la base d'un chiffre d'affaires de 2 815 000 F, une sanction pécuniaire de 28 000 F ;

Par ces motifs : Réformant partiellement la décision du Conseil de la concurrence et statuant à nouveau, fixe aux sommes ci-après indiquées le montant des sanctions pécuniaires infligées : à l'entreprise Beylat SA : 110 000 F ; à l'entreprise Blondet Marius SA : 170 000 F ; à l'entreprise Borie SAE : 300 000 F ; à l'entreprise Bouhey SA : 54 000 F ; à l'entreprise Cochery-Bourdin-Chausse : 900 000 F ; à l'entreprise Entreprise industrielle : 300 000 F ; à l'entreprise GTM BTP : 300 000 F ; à l'entreprise Perrier SA : 220 000 F ; à l'entreprise Sogéa, au titre de SGE BTP : 300 000 F ; à l'entreprise Sogéa, au titre de SOBEA : 900 000 F ; à l'entreprise STPA : 32 000 F ; à l'entreprise STTP : 300 000 F ; à l'entreprise SVTP : 28 000 F ; Confirme toutes autres dispositions ; Laisse les dépens à la charge des requérantes.