Cass. com., 10 décembre 1996, n° 94-16.192

LA COUR : - Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué (Paris, 25 mai 1994) que les sociétés formant le " groupe Cora " exercent, parmi d'autres activités, celle de l'exploitation de fonds de commerce d'hypermarchés, de supermarchés et de magasins de proximité ; qu'à la suite de l'acquisition par " le groupe ", en 1989, de la Société européenne de supermarchés (SES), l'activité " distribution " a été exercée par la société Grands Magasins B (société GMB) et six de ses filiales directes ou indirectes ; que l'activité de la société GMB consiste notamment à référencer les fournisseurs pour le compte de l'ensemble des magasins Cora et à négocier les conditions d'achat avec ses fournisseurs ; que les départements " Loceda " et " Hypersélection " de GMB assurent cette fonction de centrale d'achat, le premier, pour ce qui concerne les produits alimentaires, la droguerie, l'hygiène, la parfumerie, etc. et le second, pour ce qui concerne les textiles, le bazar et l'électro-ménager ; que les deux départements comportent chacun un certain nombre de commissions appelées " files " spécialisées par familles de produits (épicerie, boucherie, charcuterie, produits laitiers, poissonnerie, etc), qui sont chargées de sélectionner les fournisseurs et de négocier les conditions d'achat qui portent sur la nature et le montant des avantages susceptibles d'être accordés par les fournisseurs au distributeur ; que les avantages consentis consistent soit en remises sur factures venant en déduction du prix tarif du fournisseur, soit encore en remises hors factures accordées périodiquement selon un mode forfaitaire ou en fonction du chiffre d'affaires annuel réalisé avec le fournisseur, soit enfin en rémunérations des services de " coopération commerciale " rendus par le distributeur au fournisseur ; que cette coopération commerciale, qui peut prendre des formes multiples telles qu'emplacements privilégiés, actions promotionnelles, rémunération de services spécifiques, donne lieu, pour sa rémunération, soit à des ristournes, soit à des factures adressées par le distributeur au fournisseur ; que le ministre de l'Économie, reprochant à la société GMB des pratiques illicites au regard des articles 7 et 8, 2° de l'ordonnance du 1er décembre 1986, lors de la renégociation des conditions d'achat auprès de 750 de ses fournisseurs en produits de crémerie, boucherie-volailles, charcuterie, épicerie, surgelés, boulangerie, bazar et textile, qui auraient consisté à s'être fait consentir par de nombreux fournisseurs des avantages rétroactifs, une rémunération dénommée " participation publi-promotionnelle forfaitaire ", l'allongement de délais de paiement et des menaces de déréférencement, a saisi en 1991 le Conseil de la concurrence pour faire sanctionner la société GMB ; que le Conseil, estimant que les conditions d'application des articles 7 et 8, 2° de l'ordonnance du 1er décembre 1986 n'étaient pas réunies, le ministre a formé un recours devant la cour d'appel de Paris ;

Sur le premier moyen, pris en ses trois branches : - Attendu que le ministre fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours, alors, selon le pourvoi, d'une part, que le recours prévu à l'alinéa 1er de l'article 15 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 modifiée est une voie de recours ordinaire, en annulation ou en réformation, de la décision du Conseil de la concurrence ; que, lorsqu'il tend à la réformation de la décision du Conseil de la concurrence, le recours ouvert aux parties en cause et au ministre de l'Économie les autorise à justifier les prétentions qu'elles avaient soumises au Conseil de la concurrence en invoquant des moyens nouveaux, en produisant de nouvelles pièces ou en proposant de nouvelles preuves ; que, dès lors, c'est en violation, par fausse application, du principe du procès équitable posé à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et du principe du respect des droits de la défense que la cour d'appel de Paris a, de plein droit, et sans exercice de son pouvoir d'appréciation des preuves proposées, écarté des débats des procès-verbaux d'auditions résultant d'enquêtes effectuées postérieurement à la décision du Conseil faisant l'objet du recours formé par le ministre de l'Économie et des Finances ; alors, d'autre part, que les procès-verbaux établis pour l'application de l'ordonnance du 1er décembre 1986 par des fonctionnaires habilités à cet effet par le ministre de l'Économie et des Finances sont un mode de preuve admissible et font foi jusqu'à preuve du contraire ; qu'aucun texte n'en réserve l'appréciation par priorité au Conseil de la concurrence et n'interdit d'en établir à l'occasion d'un recours contre une décision du Conseil de la concurrence ; qu'en écartant des débats les procès-verbaux d'auditions produits aux débats résultant d'enquêtes menées postérieurement au prononcé de la décision du Conseil faisant l'objet du recours du ministre de l'Économie et des Finances, dont elle était saisie, la cour d'appel de Paris a, par un excès de pouvoir négatif, méconnu son office en violation des articles 4, 5, 9 et 16 du nouveau Code de procédure civile ; et alors, enfin, que les recours prévus à l'alinéa 1er de l'article 15 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 contre une décision du Conseil de la concurrence sont des recours de pleine juridiction qui autorisent la cour d'appel de Paris à apprécier la situation litigieuse en fait et en droit à la date de sa propre décision ; qu'en écartant des débats des procès-verbaux d'auditions au seul prétexte qu'ils résultaient d'enquêtes effectuées postérieurement à la décision du Conseil faisant l'objet du recours du ministre de l'Économie et des Finances, la cour d'appel de Paris a restreint le droit de recours du ministre de l'Économie et privé ce dernier de son droit d'agir en justice pour l'application de l'ordonnance du 1er décembre 1986, en violation des articles 15 et 31 du nouveau Code de procédure civile et 56 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Mais attendu qu'il résulte des dispositions des articles 11, 15 et 50 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 que, dès lors que le Conseil de la concurrence est saisi pour sanctionner des parties auxquelles il est reproché des pratiques illicites faisant obstacle au jeu de la libre concurrence, le ministre de l'Économie ne peut plus utiliser dans la même procédure, à l'encontre de ces parties, les pouvoirs qu'il tient des articles 45 et suivants de l'ordonnance ; que par ce motif de pur droit, substitué à ceux retenus par la cour d'appel, la décision déférée se trouve légalement justifiée, dès lors que la cour d'appel a constaté que les procès-verbaux d'auditions, et les pièces annexes produits devant elle avaient été dressés et recueillis entre les 17 et 27 septembre 1993, après la décision du Conseil du 8 juin 1993, afin d'établir ou de conforter les éléments de dépendance économique de certaines sociétés vis-à-vis de la société GMB ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le deuxième moyen, pris en ses trois branches : - Attendu que le ministre fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours, alors, selon le pourvoi, d'une part, que sont prohibées, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet de restreindre le jeu de la concurrence sur un marché, les ententes qui tendent à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; qu'il résulte des constatations de la cour d'appel de Paris qu'à l'occasion de l'acquisition de la société SES le groupe Cora a obtenu de certains fournisseurs de ses rayons, qui l'ont accepté, le versement d'une participation dénommée " participation publi-promotionnelle forfaitaire " sans contrepartie réelle et spécifique ; qu'en se bornant à énoncer que l'acceptation des fournisseurs de renégocier à la hausse les avantages précédemment consentis par le contrat les liant au distributeur ne saurait caractériser une entente, sans rechercher si l'effet cumulatif de telles pratiques contractuelles ne tendait pas à limiter l'accès au marché de l'approvisionnement de la distribution aux seuls fournisseurs ayant la capacité de trésorerie ou d'endettement suffisante et à entraver ainsi le libre exercice de la concurrence entre fournisseurs de produits relevant du même marché, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article 7, 1° de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; alors, d'autre part, que l'infraction définie par l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 est une infraction matérielle, caractérisée par son objet ou sa potentialité d'effet anticoncurrentiel, indépendante de l'intention des participants ; qu'est ainsi prohibée toute entente qui pourrait avoir pour effet d'éliminer des marchés d'approvisionnement de la distribution le fournisseur qui, après l'avoir acceptée, ne pourrait supporter la charge des engagements promis sans contrepartie ; qu'en refusant de constater l'existence des ententes prohibées alléguées, au prétexte qu'il ne peut être sérieusement soutenu que les fournisseurs auraient participé à une entente dont l'objet ou l'effet potentiel aurait été de les mettre eux-mêmes hors marché, la cour d'appel a encore violé par refus d'application, l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; et alors, enfin, que sont prohibées, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet de restreindre le jeu de la concurrence sur un marché, les ententes qui tendent à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; qu'il résulte des constatations de la cour d'appel de Paris qu'à l'occasion de l'acquisition de la société SES le groupe Cora a obtenu de certains fournisseurs de ses rayons, qui l'ont accepté, le versement d'une participation dénommée " participation publi-promotionnelle forfaitaire " sans contrepartie réelle et spécifique ; qu'en se bornant à énoncer que l'acceptation des fournisseurs de renégocier à la hausse les avantages précédemment consentis par le contrat les liant au distributeur ne saurait caractériser une entente, sans rechercher si cette pratique ne tendait pas à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur baisse, la cour d'appel de Paris a violé par refus d'application l'article 7, 2° de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'il ne résulte pas des constatations de l'arrêt, se référant à la décision du Conseil de la concurrence, que les demandes de la société GMB avaient pour objet ou pour effet d'entraver le jeu de la libre concurrence dès lors que les négociations individuelles engagées par la société GMB avec chaque entreprise prenaient en compte les circonstances propres à chacune d'elles et n'avaient pas pour but de conduire à la mise hors du marché des entreprises concurrentes, aucune d'entre elles n'ayant été déréférencée ;

Attendu, en second lieu, qu'il ne résulte ni du mémoire du ministre ni de l'arrêt qu'il ait été allégué devant la cour une violation des dispositions de l'article 7, 2° de l'ordonnance ; qu'il ne saurait donc être fait grief à la cour d'appel de ne pas avoir procédé à une recherche qui ne lui était pas demandée ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le troisième moyen, pris en ses cinq branches : - Attendu que le ministre fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours, alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'est prohibée, lorsqu'elle a pour objet ou peut avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, l'exploitation abusive par une entreprise de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve, à son égard, une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente ; qu'en exigeant pour retenir la situation de dépendance économique d'un fournisseur vis-à-vis d'un distributeur, en dépit de la dimension réduite des six entreprises concernées vis-à-vis du groupe Cora avec lequel elles réalisaient de 22 % à 67,5 % de leur chiffre d'affaires, de leur caractère régional, de la faible notoriété de leurs produits, fortement concurrencés par des produits de marque, que soient fournis des éléments chiffrés permettant d'apprécier pour les sociétés le niveau des marges ou l'importance des excédents de capacité dans les différents secteurs d'activité concernés, la cour d'appel de Paris a ajouté à la loi des conditions d'application qu'elle ne comporte pas et qui n'étaient pas nécessaires pour caractériser l'état de dépendance économique de fournisseurs ayant accepté de renégocier à la hausse, et sans contrepartie, le contrat les liant au distributeur, violant ainsi par refus d'application, l'article 8, 2° de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; alors, d'autre part, que constitue un abus de domination par un distributeur à l'égard de ses fournisseurs la renégociation forcée des contrats passés afin d'obtenir à son profit des avantages sans contrepartie réelle ou spécifique que rien ne vient justifier dans une libre relation contractuelle ; qu'en refusant de voir une présomption d'abus de domination économique dans ce comportement, sans lui trouver la moindre justification, la cour d'appel de Paris a violé par refus d'application l'article 8, 2° de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; alors, de surcroît, que la solution équivalente dans le cas d'un fournisseur auquel le distributeur tente d'imposer une renégociation du contrat en cours à des conditions moins avantageuses et moyennant le versement d'une participation financière sans contrepartie ne consiste pas à pouvoir quitter ce distributeur pour atteindre le consommateur par le commerce de détail, si cette nouvelle forme de distribution ne génère pas un chiffre d'affaires et des coûts de distribution équivalents ; qu'en se bornant dès lors à retenir que la société Vaucard avait pu disposer d'une solution équivalente qui lui avait permis de réorienter son activité vers le petit commerce, sans répondre aux conclusions du ministre de l'Économie ayant fait valoir que la réorientation de l'activité de la société Vaucard vers le détail s'est effectuée au prix d'une réduction d'effectifs de 60 % et d'une baisse de plus de la moitié de son chiffre d'affaires, et que l'entreprise en état de dépendance vis-à-vis de Cora n'a pu rechercher une solution alternative sans que sa survie ne soit menacée, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; alors, encore, que, pour retenir que la société Vaucard n'avait pas été victime d'un abus de domination économique, la cour d'appel de Paris s'est bornée à observer que cette société avait demandé et obtenu un remboursement de la totalité des sommes qu'elle avait versées au titre de la " PPF " ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les raisons pour lesquelles la société Vaucard avait dû accepter de renégocier aux nouvelles conditions du groupe Cora, sans répondre aux conclusions du ministre chargé de l'Economie qui avait fait valoir que la société Vaucard n'avait obtenu ce remboursement que postérieurement à l'enquête de la DGCCRF, et qu' ainsi l'annulation de la facture établie par la société Cora devait être considérée comme une conséquence de l'enquête, la cour d'appel de Paris a de nouveau privé de motifs sa décision, en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; et alors, enfin, que constitue un abus de domination par un distributeur à l'égard de ses fournisseurs la renégociation forcée des contrats passés afin d'obtenir à son profit des avantages sans contrepartie réelle ou spécifique que rien ne vient justifier dans une libre relation contractuelle ; qu'après avoir relevé des éléments qui permettent de suspecter un état de dépendance des sociétés Lapins Meyer, Ott Armand et Sengele vis-à-vis de GMB, la cour d'appel a retenu que la preuve n'est pas rapportée en l'espèce qu'un abus de cette dépendance ait été commis à leur égard, la société Lapins Meyer étant prête à cesser ses relations commerciales avec le groupe Cora si elle n'avait pu obtenir gain de cause sur le montant de la somme à verser à ce distributeur au titre de la " PPF " et aucune pression telle que menace de déréférencement n'ayant été dénoncée par les sociétés Ott Armand et Sengele ; qu'en statuant ainsi, l'abus de domination étant établi par la renégociation à la hausse des contrats en cours et le versement d'une participation financière sans contrepartie, la cour d'appel de Paris a violé par refus d'application l'article 8, 2° de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir exactement énoncé que l'existence d'un état de dépendance économique d'un fournisseur vis-à-vis d'un distributeur s'apprécie en tenant compte de l'importance du chiffre d'affaires réalisé par ce fournisseur avec le distributeur, de l'importance du distributeur dans la commercialisation du produit concerné, dans les facteurs ayant conduit le fournisseur à concentrer ses ventes auprès du distributeur et de l'existence et de la diversité éventuelles de solutions alternatives pour le fournisseur, la cour d'appel, par une décision motivée et souveraine, a estimé qu'en dépit de la dimension réduite des six entreprises concernées vis-à-vis du groupe Cora, avec lequel elles réalisaient de 22 % à 67,5 % de leur chiffre d'affaires, de leur caractère régional, de la faible notoriété de leurs produits, fortement concurrencés par des produits de marque, aucun élément chiffré ne permettait d'apprécier pour ces sociétés le niveau des marges ou l'importance des excédents de capacité dans les différents secteurs d'activité concernés; qu'en l'état de ces énonciations et constatations, qui excluaient l'existence d'une présomption d'abus de domination économique, la cour d'appel n'a pas méconnu les dispositions de l'article 8, 2° de l'ordonnance du 1er décembre 1986;

Attendu, en second lieu, que la cour d'appel, ayant constaté par une analyse souveraine des éléments de preuve soumis à son appréciation que la société Vaucard, qui avait demandé et obtenu le remboursement de la totalité des sommes qu'elle avait versées au titre de la participation publi-promotionnelle forfaitaire, avait disposé d'une solution alternative lui ayant permis de réorienter son activité vers le petit commerce; que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre le ministre dans le détail de son argumentation, n'encourt pas les griefs du moyen ;

Attendu, enfin, que la cour d'appel a relevé que la preuve n'était pas rapportée d'un abus de dépendance économique du groupe Cora à l'égard des sociétés Lapins Meyer, Ott Armand et Sengele, la première de ces entreprises ayant indiqué qu'elle était prête à cesser ses relations commerciales avec le " groupe " si elle n'avait pu obtenir gain de cause sur le montant de la somme à verser au titre de la participation publi-promotionnelle et les deux autres sociétés ayant précisé n'avoir été victimes d'aucune pression ou menace de déréférencement; qu'en l'état de ces constatations la cour d'appel n'a pas méconnu les dispositions de l'article 8, 2° de l'ordonnance précitée; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Par ces motifs : rejette le pourvoi.