Conseil Conc., 13 juin 1995, n° 95-D-44

Le Conseil de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre enregistrée le 11 octobre 1993 sous le numéro F 627 par laquelle le ministre de l'économie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par des entreprises de transport sanitaire lors de la passation de marchés avec différents hôpitaux, et notamment avec le centre hospitalier de Saint-Gaudens ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, modifiée, et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié pris pour son application ; Vu le Code de la santé publique ; Vu la lettre du président du Conseil de la concurrence en date du 28 février 1995 notifiant aux parties et au commissaire du Gouvernement sa décision de porter l'affaire devant la commission permanente, en application de l'article 22 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; Vu les observations présentées par la SARL Etablissements J. Delhomme, la SA Etablissements Lacroix, la SA Perbost et Fils et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les représentants du centre hospitalier de Saint-Gaudens et de la SA Etablissements Lacroix entendus, les représentants de la SARL Etablissements J. Delhomme et de la SA Perbost et Fils ayant été régulièrement convoqués ; Adopté la décision fondée sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-après exposés :

Par lettre susvisée, le ministre chargé de l'économie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par des entreprises de transport sanitaire lors de la passation de marchés avec différents hôpitaux. La présente décision a trait aux pratiques relevées à l'occasion de marchés de transport sanitaire conclus par le centre hospitalier de Saint-Gaudens.

I. CONSTATATIONS

A. Les caractéristiques de l'activité

L'activité de transporteur sanitaire privé est étroitement réglementée.

L'article L. 51-2 du Code de la santé publique dispose que toute personne effectuant un transport sanitaire doit avoir été préalablement agréée par le préfet du département. L'agrément, sa suspension ou son retrait sont délivrés après avis du sous-comité des transports défini par l'article 5 du décret n° 87-964 du 30 novembre 1987. L'avis est donné sur le rapport du médecin inspecteur de la santé après examen des moyens de transport engagés et au vu des observations de l'intéressé.

En application des dispositions de l'article L. 51-3 du Code de la santé publique, le décret du 30 novembre 1987 susmentionné a défini les catégories de moyens de transport affectés aux transports sanitaires, les catégories de personnes habilitées à effectuer des transports sanitaires, leurs missions respectives ainsi que la qualification et la composition des équipages. L'article 13 de ce texte fixe les obligations des ambulanciers en ce qui concerne le service de garde organisé par le préfet pour l'ensemble du département : le titulaire de l'agrément est tenu de participer au service de garde selon un tableau départemental de garde établi en concertation avec les professionnels concernés. Le titulaire de l'agrément qui est de garde doit assurer l'écoute des appels, satisfaire aux demandes de transport, informer le centre de réception et de régulation des appels médicaux de son départ en mission et de l'achèvement de celle-ci.

La participation à ce service de garde suppose l'organisation de permanences qui sont tenues de nuit (entre vingt heures et huit heures) ainsi que les dimanches et jours fériés (entre huit heures et vingt heures). En application des dispositions de la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, tout personnel ambulancier soumis à ces astreintes de permanence perçoit, lors de chaque permanence, une indemnité complémentaire équivalant à une heure trente de travail. A cette indemnité d'astreinte s'ajoute la rémunération du temps d'intervention. Le temps d'intervention est calculé sur la base de la durée réelle de l'intervention. Toutefois, toute intervention d'une durée inférieure à une heure équivaut à une heure de travail. En l'absence de toute intervention, l'indemnité de permanence correspond à la valeur de deux heures de travail. Les heures supplémentaires ainsi comptabilisées sont payées sur la base du salaire réel du bénéficiaire.

Le caractère réglementé de l'activité résulte également des dispositions de l'article L. 51-6 du Code de la santé publique. Dans chaque département, la mise en service de véhicules affectés aux transports sanitaires terrestres est soumise à l'autorisation du représentant de l'Etat. Aucune autorisation n'est délivrée si le nombre de véhicules déjà en service égale ou excède un nombre fixé en fonction des besoins sanitaires de la population.

Enfin, l'article L. 51-4 du Code de la santé publique dispose que les tarifs des transports sanitaires " sont établis par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale et du ministre chargé du budget, de la concurrence et de la consommation ". Les arrêtés interministériels pris en application de ce texte fixent les " tarifs limites des transports sanitaires terrestres " qui déterminent les valeurs maximales du forfait départemental, du tarif kilométrique, du tarif réduit et du forfait agglomération, servant de base au calcul du prix des prestations. Ces mêmes textes prévoient en outre diverses, majorations pour les services de nuit (opérés entre vingt heures et huit heures) et pour les services assurés les dimanches et jours fériés (opérés entre huit heures et vingt heures). Par ailleurs, l'assurance maladie garantit, entre autres risques, la couverture des frais de transport de l'assuré ou des ayants droit se trouvant dans l'obligation de se déplacer pour recevoir des soins, ou subir des examens appropriés à leur état ainsi que pour se soumettre à un contrôle prescrit en application des textes régissant la sécurité sociale.

B. Les faits à qualifier

En octobre 1976, le centre hospitalier de Saint-Gaudens a conclu deux conventions identiques avec la SARL Etablissements J. Delhomme et avec la SA Etablissements Lacroix. En juin 1977, une même convention a été conclue avec la SA Perbost et Fils. Le centre hospitalier de Saint-Gaudens n'ayant jamais disposé de service ambulancier, ces conventions avaient pour objet de faire exécuter par des entreprises d'ambulances privées et agréées l'ensemble des transports sanitaires demandés par l'hôpital. L'article 5 de chacune des conventions signées prévoit que : " L'entreprise d'ambulances privée et agréée est tenue d'assurer un service de garde, dont le tour est établi par l'hôpital, de façon à garantir de jour et de nuit, ainsi que les jours fériés, un service permanent. Celle-ci doit être en mesure de répondre dans un minimum de temps à l'appel de l'hôpital... " Conclues pour un an, ces conventions, approuvées par l'autorité pré fectorale, ont été renouvelées par tacite reconduction.

Le 30 novembre 1977, les dirigeants des entreprises SARL Etablissements J. Delhomme, SA Etablissements Lacroix et SA Perbost et Fils ont conclu une convention, qui organise leur collaboration. L'article 8 de cette convention prévoit que " les gardes ainsi que les périodes seront organisées d'un commun accord par les contractants ". Une annexe à la convention, prise sur le fondement de son article 9, prévoit que chaque entreprise assurera le service de garde par quinzaine et que les contractants " auront la possibilité soit de stationner à l'hôpital, soit dé pouvoir se rendre sur place dans les dix minutes qui suivront chaque appel ". Les jours et heures de service ainsi fixés sont indiqués par chacun des cocontractants au centre hospitalier. L'article 2 de la convention stipule que "... dans le cas où l'un des contractants ferait un transport alors que ce n'est pas son tour de garde, il devra dès qu'il est de permanence rendre au contractant qui avait été lésé l'équivalent de 150 p. 100 de la prestation initiale, soit en ambulance, soit en transport de corps avant ou après mise en bière ". La convention en cause a été communiquée au centre hospitalier de Saint-Gaudens.

Par procès-verbal du 4 décembre 1992, le directeur du centre hospitalier de Saint-Gaudens a reconnu que les services de transports en question étaient toujours assurés par les entreprises ci-dessus citées et qu'elles intervenaient à tour de rôle. Il a également déclaré que d'autres entreprises implantées dans les communes d'Aspet, Luchon et Montréjeau l'avaient sollicité " pour rentrer dans ce tour de rôle ...(mais que)... pour l'instant du fait de l'opposition des entreprises de Saint-Gaudens la situation n'a(vait) pas évolué ". Il a toutefois ajouté que l'hôpital envisageait de modifier le fonctionnement de ce service. Dans ses observations à la notification de griefs, le centre hospitalier a fait valoir que les entreprises situées à Montréjeau et Aspet se trouvaient à vingt minutes de l'établisse ment dans les conditions de circulation les plus favorables et que celle située à Luchon s'en trouvait à quarante-cinq minutes, ne répondant pas ainsi au critère de disponibilité exigé, lequel n'est cependant pas précisé dans les conventions passées avec les entreprises SARL Etablissements J. Delhomme, SA Etablissements Lacroix et SA Perbost et Fils.

De 1977 à 1993, ces trois entreprises ont ainsi satisfait aux demandes de transports sanitaires formulées par le centre hospitalier selon le tour de rôle mis en place conventionnellement, en facturant leurs prestations aux prix résultant de la tarification réglementaire, sans accorder de remises au centre hospitalier.

Par procès-verbal du 29 décembre 1992, M. Lacroix (SA Etablissements Lacroix) a précisé qu'il appliquait le tarif préfectoral et a exprimé son hostilité à " ...l'ouverture du tour de rôle à des entreprises extérieures à Saint-Gaudens car il est à craindre que ces entreprises n'assureraient que la partie facile de la prestation et ne seraient pas en mesure de faire face, aux urgences demandées par l'hôpital ". Par procès-verbal du 29 décembre 1992, M. Delhomrne (SARL Etablissements J. Delhonmme) a déclaré : " Nous avons conclu cette convention afin qu'il n'y ait pas d'animosité entre nous. (...) En tout état de cause, je n'aurais pas souhaité assurer seul les transports pour l'hôpital, ne serait-ce que pour ne pas condamner les autres entreprises. En effet, la présence au tour de rôle de l'hôpital n'est pas sans conséquence sur le choix des malades lorsqu'ils font appel à une ambulance. (...) Nous savons que des entreprises extérieures à Saint-Gaudens ont manifesté le souhait de participer à ce tour de rôle, notamment une entreprise de Cazeres. Nous nous sommes opposés à cette entrée dans le tour de rôle car cette entreprise n'était pas en mesure d'assurer ce service, implantée trop loin de Saint-Gaudens ". M. Perbost (SA Perbost et Fils) a pour sa part déclaré que le tour de garde avait été mis en place " dans l'intérêt des différents partenaires (ambulanciers pour éviter les abus et hôpital pour avoir une bonne organisation du service) " et a ajouté : " Il est vraisemblable que cette participation au tour de rôle m'a amené une clientèle supplémentaire, mais il est impossible de la quantifier. " (procès-verbal du 4 décembre 1992).

II. SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT LE CONSEIL

Sur les pratiques constatées :

Considérant, en premier lieu, qu'aux termes des conventions conclues par le centre hospitalier de Saint-Gaudens avec les entreprises d'ambulances SARL J. Delhomme, SA Etablissements Lacroix et SA Perbost et Fils, chacune d'entre elles s'engage à " assurer un service de garde, dont le tour est établi par l'hôpital, de façon à garantir de jour et de nuit, ainsi que les jours fériés, un service permanent " ; qu'il est constant que dès le 30 novembre 1977, ces trois entreprises ont conclu entre elles une convention, à laquelle le centre hospitalier de Saint-Gaudens n'était pas partie, prévoyant que "les gardes ainsi que les périodes seront organisées d'un commun accord par les contractants ", une annexe à la convention précisant la répartition entre elles desdites périodes par quinzaine, et ce à compter du 1er décembre 1977 ;

Considérant qu'en application de la convention conclue en novembre 1977, les entreprises SARL J. Delhomme, SA Etablissements Lacroix et SA Perbost et Fils sont convenues entre elles d'une répartition par tiers du marché des transports sanitaires requis par le centre hospitalier de Saint-Gaudens ; que, par cette même convention, elles ont prévu d'assurer le respect de cette répartition en instaurant un mécanisme prévoyant une pénalité de 150 p. 100 à la charge de l'entreprise assurant le transport d'un malade pour le compte de l'hôpital alors qu'elle n'était pas de garde ; que ce système, allant au-delà du simple dédommagement, était donc de nature à dissuader l'une ou l'autre de ces entreprises de réaliser un transport à la demande de l'hôpital alors qu'elle n'aurait pas été de garde, et ce, même si le malade à transporter avait exprimé sa préférence pour cette entreprise ; que la participation aux transports réalisés à la demande d'un établissement hospitalier constitue pour les sociétés d'ambulances, comme il ressort des déclarations des entreprises en cause ci-dessus rapportées, un facteur important d'accroissement de leur clientèle privée ; qu'ainsi, les dispositions de la convention ci-dessus analysées étaient de nature à favoriser une répartition de marché et à limiter la concurrence entre les sociétés d'ambulances concernées, non seulement s'agissant des transports sanitaires requis par le centre hospitalier, mais aussi sur l'ensemble du marché des transports sanitaires dans la région de Saint-Gaudens ;

Considérant, en second lieu, que les entreprises SARL J. Delhomme, SA Etablissements Lacroix et SA Perbost et Fils ont exercé des pressions sur le centre hospitalier de Saint-Gaudens afin d'interdire l'accès de ce marché à d'autres entreprises ; que tout en déclarant que les nouveaux postulants n'étaient pas localisés aussi près de l'hôpital que les entreprises participant actuellement au tour de garde, le directeur du centre hospitalier n'a pas exclu qu'ils pourraient être intégrés, mais a indiqué que c'est en raison des pressions exercées par les sociétés assurant aujourd'hui les transports pour son compte, que ces nouveaux postulants, n'avaient pas été retenus ; que le directeur du centre hospitalier s'est conformé aux exigences formulées par les entreprises concernées ;

Considérant qu'ainsiles entreprises SARL J. Delhomme, SA Etablissements Lacroix et SA Perbost et Fils ont adopté des pratiques ayant pour objet et pouvant avoir pour effet de limiter l'accès au marché et le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; que de telles pratiques sont contraires aux dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; qu'en se prêtant aux exigences formulées par les entreprises en cause, le centre hospitalier de Saint-Gaudens a participé à une entente anticoncurrentielle et a donc également contrevenu aux dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Sur les suites à donner :

Considérant que le centre hospitalier de Saint-Gaudens n'est pas à l'origine de la convention litigieuse conclue en novembre 1977 entre les entreprises SARL J. Delhomme, SA Etablissements Lacroix et SA Perbost et Fils ; que ne disposant pas en propre d'un service de transports sanitaires, il s'est trouvé soumis à une pression à laquelle il ne pouvait que difficilement échapper de la part des entreprises susmentionnées, tant que de nouveaux candidats au service de garde ne s'étaient pas manifestés ; que si, lorsque de nouveaux candidats pour les transports sanitaires requis par le centre hospitalier se sont présentés, le directeur a cédé à la pression, confortant ainsi l'entente anticoncurrentielle conclue entre les trois entreprises en cause, il doit être tenu compte de la circonstance que les nouveaux candidats étant installés plus loin du centre hospitalier que les entreprises de Saint-Gaudens, leurs capacités à répondre à la demande dans les mêmes conditions d'efficacité n'étaient pas établies ; que, dans ces conditions, il n'y a pas lieu de prononcer une sanction pécuniaire à l'encontre du centre hospitalier de Saint-Gaudens ;

Sur les sanctions :

Considérant qu'aux termes de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : " Le Conseil de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières. Il peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 p. 100 du montant du chiffré d'affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos " ; qu'en application de l'article 22, alinéa 2, de la même ordonnance, la commission permanente peut prononcer les mesures prévues à l'article 13, les sanctions infligées ne pouvant, toutefois, excéder 500 000 F pour chacun des auteurs des pratiques prohibées ;

Considérant que les pratiques ci-dessus dénoncées avaient pour objet et ont pu avoir pour effet de limiter l'exercice de la concurrence entre les entreprises assurant les prestations de transports sanitaires pour le compte du centre hospitalier de Saint-Gaudens ; qu'elles ont visé à limiter l'accès au marché et le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;

En ce qui concerne la SARL J. Delhomme :

Considérant que la SARL J. Delhomme a conclu en novembre 1977 une convention avec la SA Etablissements Lacroix et la SA Perbost et Fils, qui a eu pour objet et pour effet de restreindre le jeu de la concurrence sur le marché des transports sanitaires ; que la SARL J. Delhomme s'est livrée à des pratiques visant à dissuader le centre hospitalier de Saint-Gaudens d'élargir le tour de rôle à d'autres entreprises ; .que le chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par la SARL J. Delhomme au cours de l'exercice 1994, dernier exercice clos disponible, est de 4 148 610 F ; qu'en fonction des éléments généraux et individuels, tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu d'infliger à la SARL J. Delhomme une santion de 200 000 F ;

En ce qui concerne la SA Etablissements Lacroix :

Considérant que la SA Etablissements Lacroix a conclu en novembre 1977 une convention avec la SARL J. Delhomme et la SA Perbost et Fils, qui a eu pour objet et pour effet de restreindre le jeu de la concurrence sur le marché des transports sanitaires ; que la SA Etablissements Lacroix s'est livrée à des pratiques visant à dissuader le centre hospitalier de Saint-Gaudens d'élargir le tour de rôle à d'autres entreprises ; que le chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par la SA Etablissements Lacroix au cours de l'exercice clos le 30 septembre 1994, dernier exercice clos disponible, est de 3 930 126 F ; qu'en fonction des éléments généraux et individuels, tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu d'infliger à la SA Etablissements Lacroix une sanction de 200 000 F ;

En ce qui concerne la SA Perbost et Fils :

Considérant que la SA Perbost et Fils a conclu en novembre 1977 une convention avec la SARL J. Delhommne et la SA Etablissements Lacroix, qui a eu pour objet et pour effet de restreindre le jeu de la concurrence sur le marché des transports sanitaires ; que la SA Perbost et Fils s'est livrée à des pratiques visant à dissuader le centre hospitalier de Saint-Gaudens d'élargir le tour de rôle à d'autres entreprises ; que le chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par la SA Perbost et Fils au cours de l'exercice clos le 30 septembre 1994, dernier exercice clos disponible, est de 7 643 960 F ; qu'en fonction des éléments généraux et individuels, tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu d'infliger à la SA Perbost et Fils une sanction de 370 000 F,

Décide :

Article unique : Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes :

- 200 000 F à la SARL J. Delbomume ;

- 200 000 F à la SA Etablissements Lacroix ;

- 370 000 F à la SA Perbost et Fils.