Conseil Conc., 28 avril 1992, n° 92-D-31

Le Conseil de la concurrence (section 1),

Vu la lettre enregistrée le 2 juillet 1990 sous le n° F 323 par laquelle le ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et du budget, a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre entre entreprises à l'occasion de la passation de marchés publics par les communes de Volvic et le conseil général du Puy-de-Dôme; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, modifiée, ensemble le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986, modifié, pris pour son application; Vu les observations présentées par le commissaire du Gouvernement et par les sociétés Sogea Auvergne Limousin (SMC Barrat), Fougerolle France et Cie Setrac, Lagorsse et la Société auxiliaire d'entreprises d'Auvergne (Socae); Vu les autres pièces du dossier; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les parties ayant demandé à présenter des observations orales entendues; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et sur les motifs (II) ci-après exposés :

I. - CONSTATATIONS

En 1988, la ville de Volvic a décidé de recourir à un appel d'offres pour la construction d'un complexe polyvalent. L'enquête administrative a porté sur les conditions d'élaboration et de présentation des offres pour six lots de ce marché. Elle a également porté sur l'appel d'offres lancé en 1987 par le conseil général du Puy-de-Dôme pour la construction de l'Hôtel du département.

1. L'appel d'offres restreint lancé par la ville de Volvic en 1988

Le marché avait pour objet la construction d'un complexe polyvalent. Il comportait deux parties : une tranche ferme comprenant 17 lots (n° 2 à 18) dont les travaux ont été estimés à 11 495 000 F HT et une tranche conditionnelle.

La commune de Volvic ayant décidé de confier les travaux à une entreprise générale sélectionnée selon la procédure d'appel d'offres restreint, les candidatures ont été reçues en septembre 1988 et la commission des travaux a retenu celles de cinq entreprises :

- la SMC Société moderne de construction Barrat, devenue Sogea Auvergne Limousin (ci-après Sogea Barrat), dont le siège est à Clermont-Ferrand et dont le chiffre d'affaires s'est élevé à 270 millions de francs pour 1990. Le chiffre d'affaires pour 1991 était estimé par cette entreprise à 254 millions de francs avant la clôture de l'exercice;

- la SARL Société auxiliaire d'entreprises d'Auvergne (ci-après Socae), dont le siège est à Clermont-Ferrand et dont le chiffre d'affaires s'est élevé a 125 millions de francs pour l'exercice 1990 et pour l'exercice 1991;

-la SA Etablissements Mallet (ci-après SAEM), dont le siège social est à Riom et dont le chiffre d'affaires s'est élevé à 32 millions de francs pour 1990. Le chiffre d'affaires pour 1991 était estimé par cette entreprise à 34 millions de francs avant la clôture de l'exercice;

- la SA Lagorsse, dont le siège est à Clermont-Ferrand et dont le chiffre d'affaires s'est élevé à 47 millions de francs pour 1990 et à 39 millions de francs pour 1991;

- la SNC Fougerolle France et Cie Setrac (ci-après Setrac), dont le siège est à Saint- Etienne et dont le chiffre d'affaires s'est élevé à 43 millions de francs pour 1990 et à 49 millions pour 1991.

Ces entreprises ont présenté des offres globales qui pour la première tranche de travaux se sont élevées à 13 948 000 F HT pour la société Sogea Barrat, 15 157 150 F HT pour la société Lagorsse, 15 277 000 F HT pour la société Setrac, 15 534 000 F HT pour la SAEM et 16 374 020 F HT pour la Socae. Le marché a été attribué à la société Sogea Barrat.

L'examen des soumissions pour les lots n° 7 (menuiserie intérieure et extérieure métallique), n° 8 (menuiserie bois, équipements divers), n° 9 (plâtrerie, peinture, isolation, faux plafonds), n° 13 (vitrages intérieur, extérieur) et n° 17 (chauffage, conditionnement d'air, VMC) de la première tranche de travaux, a permis de constater l'existence de similitudes de prix.

S'agissant du lot n° 7, estimé à 665 000 F HT, des soumissions ont été faites à hauteur de :

- 1 237 000 F HT par les sociétés SAEM et Setrac.

- 1 237 300 F HT par les sociétés Lagorsse et Socae.

- 1 243 077 F HT par la société Sogea Barrat.

Les sociétés SAEM et Socae ont indiqué que pour établir leur offre sur ce lot elles avaient pris contact avec un sous-traitant, l'entreprise Reymann. Toutefois, ce dernier a déclaré n'avoir été consulté que par la SMC Barrat, à laquelle il a donné le montant de son devis (1 237 350 F) pour la première tranche.

Les sociétés Setrac et Lagorsse n'ont pas indiqué de nom de sous-traitant. Le représentant de l'entreprise Setrac a indiqué que la décomposition du prix global du marché a pu se faire par renseignements informels auprès de tiers "sous-traitants et autres". Or, aucun des sous-traitants interrogés n'a été consulté par la société Setrac pour ce lot. Quant au responsable de la société Lagorsse, il a reconnu que le prix du lot n° 7 lui a été communiqué par un représentant de la SMC Barrat ou éventuellement la Socae. De son côté, la société Sogea Barrat a remis une offre très proche du devis de l'entreprise Maron qu'elle a consultée.

En ce qui concerne le lot n° 8 estimé à 630 000 F HT, les cinq entreprises générales sélectionnées ont fait une offre identique d'un montant de 811 000 F HT Les sociétés SAEM, Socae, Sogea Barrat et Lagorsse ont consulté le même sous-traitant, l'entreprise Somac, qui le reconnaît. En revanche, le représentant de cette dernière société a déclaré ne pas connaître la société Setrac.

Pour le lot n° 9 estimé à 327 000 F HT, des soumissions ont été faites à hauteur de :

- 412 000 F HT par les sociétés Sogea Barrat, SAEM, Setrac et Socae;

- 416 863 F HT par la société Lagorsse.

Les entreprises SAEM et Socae ont mentionné "Mazet" comme soustraitant. De son côté, le directeur de cette dernière société, a indiqué avoir adressé une lettre à la SMC Barrat et à la société Lagorsse et a déclaré, pour la Socae, "pas d'écrit mais peut-être une indication téléphonique de prix". Il a encore indiqué : "En ce qui concerne les sociétés SAEM et Setrac nous n'avons reçu aucune demande particulière et donc nous ne disposons pas d'écrits et nous confirmons l'absence d'échanges téléphoniques notamment de prix".

Par ailleurs, l'offre de la société Lagorsse correspond à celle contenue dans le devis que la société Guelpa a transmis à la société Sogea Barrat, seule société l'ayant consultée. En effet, le représentant de la société Lagorsse a reconnu avoir obtenu le prix du lot n° 9 de la SMC Barrat ou éventuellement de la Socae.

Quant au lot n° 13 estimé à 68 000 F HT, des soumissions ont été faites à hauteur de:

- 47 225 F HT par les sociétés Sogea Barrat, Lagorsse et Socae;

- 47 000 F HT par la société Setrac;

- 67 000 F HT par la SAEM

La société Socae a indiqué comme sous-traitant l'entreprise David. Un représentant de cette dernière société a déclaré : "(...) j'ai répondu à trois entreprises générales qui m'ont consulté... Les trois sociétés sont Lagorsse (ClermontFerrand), SMC Barrat (Clermont-Ferrand) et GFC (...). Le détail estimatif et quantitatif est le même pour les trois entreprises pour la première tranche (...). Pour le lot n° 13, le montant de la première tranche est de 47 225 F HT". Il poursuit : "A ma connaissance, je n'ai pas été consulté par d'autres entreprises ni par écrit, ni par téléphone. D'ailleurs dans ce dernier cas il y aurait eu confirmation écrite et je n'en ai aucune trace que ce soit pour l'entreprise Socae, SAE Mallet de Riom et Setrac ".

La société SAEM a mentionné comme sous-traitant la société Le Verre et l'ouverture. Toutefois, un représentant de celle-ci a précisé qu'elle n'a été consultée, par écrit, pour le lot n° 13 que par deux entreprises générales, SMC Barrat et Lagorsse, auxquelles a été remis un devis de 66 996,00 F HT.

Pour ce qui concerne le lot n° 17 estimé à 740 000 F HT des soumissions ont été faites à hauteur de :

- 1 572 525 F HT par les sociétés Lagorsse et Socae;

- 1 572 000 F HT par la société Setrac;

- 1 364 000 F HT par la société Sogea Barrat;

- 2 008 000 F HT par la SAEM.

La société Socae a donné comme nom de sous-traitant "Clément". Toutefois, M. Clément a indiqué que cette entreprise a été consultée par la SMC Barrat à laquelle a été communiqué pour le lot n° 17, première tranche, un devis d'un montant de 1 572 525 F HT. Il a ajouté : "Seule cette société nous a consulté pour cette affaire. Je n'ai jamais donné de prix soit par écrit, soit par téléphone à d'autres entreprises, que ce soit l'entreprise Socae, SAE Mallet de Riom, Lagorsse ou Setrac de Saint-Etienne". De son côté, le représentant de l'entreprise Lagorsse a reconnu que le prix du lot n° 17 lui a été communiqué par un représentant de la SMC Barrat ou éventuellement la Socae.

La société Bousset a déclaré n'avoir été consultée comme sous-traitant pour le lot n° 17, première tranche, que par la SMC Barrat, et avoir communiqué un devis de 1 572 200 F HT.

La SAEM a mentionné comme nom de sous-traitant Santerne. Cependant, le représentant de cette dernière société a déclaré avoir été consulté par une seule entreprise, la SMC Barrat, à laquelle il a remis un devis pour le lot n° 17, première tranche, s'élevant à 2 007 721 F HT. Enfin, la société Sogea Barrat a déclaré que son offre correspond à la moyenne des devis des sociétés EGCF et Clément qu'elle a consultées.

2. L'appel d'offres ouvert lancé par le conseil général du Puy-de-Dôme en 1987

Le marché concernait la réalisation de l'Hôtel du département et l'aménagement de ses abords. Les travaux comprenaient une tranche ferme unique répartie en 28 lots et des variantes imposées. L'ensemble du projet était estimé à 87 795 000 F HT.

Les offres présentées par les entreprises ont été les suivantes :

Socae : 88 500 000 F HT

GFC : 88 624 780 F HT

Ballot : 93 442 404 F HT

SMC Barrat : 96 449 000 F HT

Citra : 96 999 810 F HT

Schiochet-Brasi : 97 800 000 F HT

Lagorsse : 98 500 000 F HT

Razel : 102 671 294 F HT

Maillard et Duclos : 104 245 650 F HT

Léon Grosse : 109 192 814 F HT

Le marché a été attribué à la Socae. L'instruction a mis en évidence que la société Socae et la société Sogea Barrat, ont signé le 4 septembre 1987, soit sept jours avant l'acte d'engagement de cette dernière société, un acte de société en participation. L'article 2 de ce contrat indique : "La société en participation ainsi formée a pour objet exclusif la recherche, l'étude et l'exécution en commun des travaux tous corps d'état de construction de l'immeuble Hôtel du département à Clermont-Ferrand, au cas où ces travaux seraient confiés à l'entreprise Socae Auvergne. L'objet de la participation sera étendu aux travaux ultérieurs de même nature... A compter de ce jour, chacune des parties s'oblige à ne poursuivre la réalisation de cet objet que dans le cadre de la présente société en participation".

Bien qu'ayant réalisé cet accord, les entreprises Socae et Sogea Barrat, ont fait des offres séparées sans signaler l'existence du contrat qui les liait.

II. - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT,

LE CONSEIL

En ce qui concerne le marché pertinent :

Considérant que plusieurs des entreprises soumissionnaires contestent la définition du marché de référence; que certaines relèvent que cinq lots seulement du marché conclu par la ville de Volvic sont concernés par des pratiques anticoncurrentielles ; que la société Socae fait valoir que la saisine regroupe deux marchés qui sont indépendants et qu'il a été procédé à un amalgame entre plusieurs secteurs d'activité différents;

Considérant que l'existence d'un marché résulte du croisement entre la demande et les offres substituables entre elles présentées pour répondre à cette demande; que la division d'un marché public en lots témoigne du fait que des prestations de nature différente sont demandées; que le croisement de chacune de ces demandes et des offres qui sont faites en réponse constitue un marché au sens de l'ordonnance de 1986; que rien ne s'oppose à ce que le Conseil de la concurrence statue par une même décision, et à la suite d'une instruction conjointe, sur diverses affaires concernant des marchés connexes et des activités qui supposent la mise en œuvre, pour partie au moins, de techniques et de matériels similaires; qu'au surplus, parmi les entreprises soumissionnaires, certaines ont fait des offres dans chaque marché;

En ce qui concerne les pratiques constatées sur le marché passé par la ville de Volvic:

Considérant que, pour le lot n° 7, les entreprises SAEM et Setrac ont fait des offres du même montant; que les entreprises Lagorsse et Socae ont fait des offres très voisines de celles présentées par les deux premières sociétés ; qu'en outre, le montant des offres de ces quatre sociétés est pratiquement identique au devis que l'entreprise Reymann a transmis à la seule société Sogea Barrat, laquelle a d'ailleurs déposé une offre d'un montant différent; que la société Lagorsse reconnaît qu'elle a établi son prix par référence à celui que lui avait communiqué la SMC Barrat ou la Socae; que l'allégation de l'entreprise Setrac selon laquelle elle aurait obtenu son prix en recueillant des renseignements informels auprès de tiers "sous- traitants et autres" ne peut viser les sous-traitants qui ont déclaré n'avoir pas été approchés par Setrac en ce qui concerne ce lot; qu'il résulte de l'ensemble de ces indices que les entreprises SAEM, Setrac, Lagorsse et Socae ont échangé des informations avec des entreprises concurrentes sur le montant de leurs soumissions, préalablement au dépôt de celles-ci ;

Considérant que, pour le lot n° 8, les entreprises Sogea Barrat, SAEM, Lagorsse, Setrac et Socae ont fait des offres identiques; que l'identité des offres des quatre premières peut s'expliquer par le fait qu'elles ont consulté le même sous-traitant, la société Somac; qu'en revanche, la société Somac a déclaré ne pas connaître la société Setrac, laquelle ne soutient d'ailleurs pas avoir consulté Somac ; que plusieurs des entreprises qui connaissaient le prix de l'entreprise Somac soutiennent qu'il n'est pas possible de déterminer quelle est celle qui a renseigné la société Setrac ; qu'effectivement l'instruction n'a rien révélé sur ce point ; qu'en conséquence, il peut seulement être fait grief à la société Setrac d'avoir, avant la remise des plis, échangé des informations sur les prix avec l'un ou l'autre de ses concurrents;

Considérant que, pour le lot n° 9, les sociétés Sogea Barrat, SAEM, Setrac et Socae ont fait des soumissions du même montant ; que les sociétés Sogea Barrat, Socae et Lagorsse, laquelle a fait une offre différente de celle des autres entreprises, ont consulté le même sous-traitant, l'entreprise Mazet ; que l'entreprise SAEM soutient avoir également consulté l'entreprise Mazet ; que cependant le représentant de cette entreprise a déclaré n'avoir été consulté ni par la SAEM, ni par la société Setrac; que cette dernière ne donne aucune explication satisfaisante sur l'établissement du montant de son offre; qu'il résulte de l'ensemble de ces indices que les sociétés SAEM et Setrac ont échangé des informations sur le montant de leurs soumissions avec certains de leurs concurrents préalablement au dépôt de leurs offres ;

Considérant, s'agissant du lot n° 13, que les sociétés Sogea Barrat, Lagorsse et Socae ont fait des offres d'un même montant ; que la société Setrac a fait une offre très proche; que la SAEM a proposé une offre d'un montant différent ; qu'en outre, le montant des soumissions des quatre premières sociétés est pratiquement identique à celui du devis que le sous-traitant David a transmis aux sociétés Lagorsse et Sogea Barrat ; que contrairement aux allégations de la Socae, le sous-traitant David n'a pas été consulté par cette entreprise; que de même le sous-traitant David déclare ne pas avoir été consulté par l'entreprise Setrac, laquelle ne soutient pas qu'elle a pris contact avec lui ; qu'il résulte de l'ensemble de ces indices que les entreprises Socae et Setrac ont échangé des informations sur le montant de leurs soumissions avec certains de leurs concurrents préalablement au dépôt de leurs offres;

Considérant, en ce qui concerne le lot n° 17, que les sociétés Lagorsse et Socae ont fait des soumissions identiques, la société Setrac une soumission très proche de celle des deux premières entreprises et les sociétés Sogea Barrat et SAEM des offres différentes ; qu'il résulte des déclarations des sous-traitants Clément et Bousset que la société Sogea Barrat est la seule à les avoir consultés que contrairement aux allégations de la société Socae, il ressort des déclarations du sous-traitant Clément qu'elle ne l'a pas consulté; que de même ce sous-traitant déclare ne pas avoir été consulté par les sociétés Setrac et Lagorsse; que cette dernière reconnaît qu'elle a obtenu le prix de sa soumission de la SMC Barrat ou de la Socae; qu'il résulte de l'ensemble de ces indices que les entreprises Lagorsse, Socae et Setrac ont échangé des informations sur le montant de leurs soumissions préalablement au dépôt de leurs offres avec certains de leurs concurrents ;

En ce qui concerne les pratiques constatées sur le marché conclu par le conseil général du Puy-de-Dôme :

Considérant que, pour le marché de la construction de l'hôtel du département à Clermont-Ferrand, les sociétés Socae et Sogea Barrat ont constitué une société en participation ; qu'aux termes de l'acte constitutif de cette société il était prévu qu'elles effectueraient les travaux en commun au cas où ceux-ci seraient confiés à la Socae; qu'elles ont cependant déposé des offres séparées sans faire connaître au maître d'ouvrage la convention qui les liait ; qu'en mettant en œuvre cette pratique elles pouvaient fausser le jeu de la concurrence en faisant croire au conseil général du Puy-de-Dôme que leurs offres étaient indépendantes l'une de l'autre et avaient été établies sans échange d'informations entre elles; que la circonstance que, postérieurement à l'attribution du marché à la Socae, cette dernière ait échangé du personnel et loué du matériel à la Sogea Barrat est sans incidence sur la qualification des pratiques de ces entreprises lors du dépôt de leurs soumissions;

En ce qui concerne la qualification des faits et les sanctions :

Considérant que l'ensemble des pratiques qui précèdent, qui pouvaient fausser le jeu de la concurrence, se trouvent prohibées par l'article 7 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986;

Considérant qu'il n'est ni allégué ni établi que les auteurs de ces pratiques puissent bénéficier des dispositions de l'article 10 de l'ordonnance de 1986;

Considérant, s'agissant du marché conclu par la ville de Volvic, que plusieurs des sociétés soumissionnaires soutiennent que les pratiques reprochées ne portent que sur cinq des dix-sept lots du marché et que, ces lots étant de montants comparativement faibles, l'atteinte à la concurrence serait mineure ou négligeable ;

Mais considérant que les échanges d'informations sont prohibés par les dispositions de l'ordonnance, quels qu'en aient été leurs effets, dès lors qu'il est établi qu'ils avaient pour objet ou pouvaient avoir pour effet d'entraver la concurrence ;

Considérant qu'il y a lieu, par application de l'article 13 de l'ordonnance de 1986 susvisée, de prononcer des sanctions pécuniaires à l'encontre des entreprises en cause; que le plafond de ces sanctions doit être déterminé en fonction du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos, tel qu'il a été communiqué par les entreprises; que l'importance de la sanction infligée à chaque entreprise doit tenir compte outre de son chiffre d'affaires, du nombre de lots pour lesquels elle a mis en œuvre une pratique prohibée (résumé dans l'annexe à la présente décision) ainsi que de la valeur de ces lots pour ce qui est de l'appel d'offres de Volvic et de l'importance du marché conclu par le conseil général du Puy-de-Dôme pour les entreprises à l'encontre desquelles a été retenu un grief sur ce marché,

Décide:

Article unique

Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes :

- 2 500 000 F à la société Sogea Auvergne-Limousin (SMC Barrat);

- 2500000 F à la Socae;

- 300 000 F à la SA Etablissements Mallet;

- 700 000 F à la société Fougerolle France et Compagnie Setrac;

- 450 000 F à la société Lagorsse.

ANNEXES

EMPLACEMENT TABLEAU

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