Conseil Conc., 1 octobre 1996, n° 96-D-57

Le Conseil de la concurrence (formation plénière),

Vu la décision du 12 mars 1991 enregistrée sous le numéro F 395, par laquelle le Conseil de la concurrence s'est saisi d'office d'un dossier relatif à la situation de la concurrence dans le secteur des produis cosmétiques et d'hygiène corporelle ; Vu l'ordonnance n° 86-1283 du 1er décembre 1986 modifiée relative à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié pris pour son application ; Vu la décision du Conseil de la concurrence n° 87-D-15 du 9 juin 1987, les arrêts de la cour d'appel de Paris des 28 janvier 1988 et 26 janvier 1989, de la Cour de cassation du 25 avril 1989 et la décision du Conseil de la concurrence n° 93-D-35 du 21 septembre 1993 ; Vu les observations présentées par les sociétés Biopha, Biotherm Distribution, Cosmétique Active France, laboratoire du Dermophil indien, Expanscience, Gandhour et des Albrets, laboratoire Lachartre, La Roche Posay, Lierac, L'Oréal, Lutsia, Melisana, Neutrogena Corporation, Parke-Davis, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (anciennement Pierre Fabre Cosmétique), Pierre Fabre SA, Roc, Theraplix venant aux droits de la société RP Labo, et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés Cosmétique Active France, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, Expanscience, Roc, L'Oréal, Lierac, Parke- Davis, Lutsia, Biopha, Neutrogena Corporation, Theraplix, Biotherm Distribution, La Roche Posay, Laboratoire Lachartre, Nigy, Melisana, laboratoire du Dermophil indien et Gandhour et des Albrets entendus, Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-après exposés :

I. - Constatations

A-Le secteur

Les produits en cause sont définis par l'article L. 658-1 du code de la santé publique. Selon cet article " Sont comprises, comme produits cosmétiques et produits d'hygiène corporelle, toutes les substances ou préparations autres que les médicaments destinées à être mises en contact avec les diverses parties superficielles du corps humain ou avec les dents et les muqueuses, en vue de les nettoyer, de les protéger, de les maintenir en bon état, d'en modifier l'aspect, de les parfumer ou d'en corriger l'odeur ".

Les produits de parfumerie, de beauté et de toilette représentaient en France à l'époque des faits (en milliers de francs) un chiffre d'affaires hors TVA qui se décompose comme suit en fonction des circuits dans lesquels ils sont vendus.

EMPLACEMENT TABLEAU

B. - Les pratiques relevées

1. En ce qui concerne les clauses contenues dans les systèmes de distribution mis en place :

A la suite de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 28 janvier 1988 qui a confirmé la décision du Conseil de la concurrence n° 87-D-15 du 9 juin 1987 ayant enjoint à plusieurs sociétés de cesser de subordonner l'agrément de leur distributeur à la qualité de pharmacien d'officine, les sociétés en cause dans cette procédure ont réorganisé la distribution de leurs produits et ont élaboré soit des contrats de distribution, soit des conditions de vente. Ainsi, la société Pierre Fabre Cosmétique (devenue Pierre Fabre Dermo-Cosmétique) a élaboré des conditions générales de distribution et de vente pour ses départements Ducray, Klorane, Galénic, Elancyl, Les Prescriptions et un contrat de distribution sélective pour deux d'entre eux, Elancyl et Les Prescriptions. La société Cosmétique Active France a mis en place pour ses départements Vichy et d'Anglas un contrat de distributeur détaillant agréé, et pour son département Phas, un contrat de distributeur agréé et des conditions générales de vente. La société Roc a établi des conditions générales de vente et un contrat de détaillant agréé. La société Expanscience a élaboré un contrat de distributeur agréé et des conditions générales de vente. La société Lutsia a mis en place un contrat de distributeur agréé. La société Monot a établi un contrat de distribution sélective. La société Pharmygiène a mis en place des conditions générales de vente. La société Biopha a élaboré des conditions générales de distribution et de vente. La société Laboratoire Lachartre a mis en place une charte de distributeur agréé.

D'autres sociétés, qui n'étaient pas concernées par l'arrêté susvisé de la cour d'appel de Paris, ont modifié leur mode de distribution. Ainsi, ont mis en place un contrat de distributeur agréé les laboratoires Neutrogena Corporation et RP Labo. La société Lierac a élaboré un contrat de détaillant agréé. La société Parke-Davis a mis en place un contrat de distributeur agréé et des conditions générales de vente. La société Bergaderm a établi un contrat de distributeur agréé détaillant. Toutefois, ses produits de la marque Bergasol sont vendus dans les seules officines de pharmacie. La société Ethnodex qui a fusionné avec la société Biopha a mis en place jusqu'à sa fusion avec cette dernière société des conditions générales de vente.

En revanche, les sociétés Laboratoire du Dermophil indien, Melisana, Gandhour et des Albrets et La Roche Posay qui n'ont pas mis en place de conditions écrites de sélectivité n'ont apporté, après cet arrêt, aucun changement à leurs modalités de distribution.

Quant aux sociétés Promedica et Nigy, elles n'appliquent aucune condition de sélectivité spécifique pour la distribution de leurs produits.

Enfin, la société Biotherm Distribution a mis en place avant son rattachement à la division parfums et beauté du groupe L'Oréal un contrat de distributeur agréé et des conditions générales de vente.

Ces systèmes de distribution comportent des exigences relatives à la qualification professionnelle du distributeur, à l'aménagement du point de vente et aux autres marques qui doivent être vendues sur le point de vente.

La qualification professionnelle du distributeur :

Les contrats mis en œuvre par un grand nombre de laboratoires comportent une clause prévoyant que la vente des produits doit être assurée par une personne qualifiée présente sur le lieu de vente. Le degré de qualification demandé n'est pas identique.

La société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique exige " un diplôme de pharmacien délivré ou reconnu en France " (pièces 25 à 29, partie 1-1.1), la société Lutsia considère " comme qualifié le pharmacien " (pièce 39), la société Liérac exige un " diplôme de pharmacien d'Etat français ou celui d'un des pays membres de la CEE " (pièce 46, art. 2) et la société Bergadem un " diplôme d'Etat de pharmacien " ou " un diplôme de docteur en pharmacie délivré ou reconnu en France " (pièce 49, art. 1er, partie 1.1). La société Cosmétique Active France demande pour ses départements Vichy et d'Anglas " des connaissances en cosmétologie, biologie, dermatologie ou pharmacie, sanctionnées par un diplôme universitaire à caractère scientifique " (pièce 32, partie B1 et 33 partie B1), la société Roc exige " un diplôme de pharmacien " ou " un diplôme universitaire scientifique de la CEE d'un niveau équivalent " (pièce 37, art. 2, partie 2-1), la société Monot exige un " diplôme universitaire adéquat " (pièce 40, partie B, 1, 1.1, a) et les sociétés Neutrogena Corporation et RP Labo exigent " des connaissances en cosmétologie, biologie, dermatologie ou pharmacie, sanctionnées par un diplôme universitaire à caractère scientifique, en particulier celui de pharmacien " (pièce 45, art. 3-1). La société Biopha demande un diplôme en pharmacie ou en médecine " ou un " doctorat en biologie humaine délivré, soit par une université française, soit par une université d'un pays membre de la CEE " (pièce 42, partie 1, et 43 partie 2). La société Parke-Davis demande " un pharmacien ou un diplômé universitaire équivalent " (pièce 47, art. III, III-1). La société Ethnodex, avant sa fusion avec la société Biopha, exigeait la présence permanente " d'une ou plusieurs personnes titulaires du diplôme de pharmacien ou du diplôme d'Etat de docteur en pharmacie, ou d'un diplôme universitaire scientifique de la CEE d'un niveau équivalent " (pièce 51, partie 1.1).

La société Cosmétique Active France demande pour son département Phas que le distributeur agréé ou son personnel de vente ait " une qualification professionnelle en parfumerie résultant : soit d'un diplôme d'esthétique, soit d'une attestation de formation professionnelle en parfumerie délivrée par une chambre de commerce et d'industrie, soit d'une pratique de la vente en produits cosmétiques de trois ans au moins " (pièce 35, partie 4). La société Pharmygiène exige " la présence d'une ou plusieurs personnes ayant fait des études sanctionnées par un diplôme dans le domaine de la santé ou de l'hygiène corporelle, de la cosmétologie ou des soins de la peau " (pièce 41, article 1, partie 1.1). La société Expanscience demande la présence sur le point de vente " d'une personne spécialisée dans le domaine de la santé, soit titulaire d'un diplôme délivré par une faculté de pharmacie, soit disposant d'une formation médicale, paramédicale ou esthétique, d'un niveau minimum bac + 2 ou d'une expérience d'au moins trois ans dans la vente et le conseil des produits d'hygiène- beauté-santé " (pièce 38, partie II, 4). La société Laboratoire Lachartre impose " la présence sur le point de vente de personnes spécialement qualifiées par leur formation pour les fonctions de conseil au client et de liaison avec le fabricant " (pièce 44, art. 1er).

Les sociétés Laboratoire du Dermophil indien, Melisana, Gandhour et des Albrets qui n'étaient pas en cause dans l'arrêt de la cour d'appel de Paris de 1988, même si elles n'ont élaboré aucune condition de sélectivité, exigent dans les faits sur leur point de vente la présence d'un pharmacien. Le laboratoire La Roche Posay n'a pas mis en place de contrat de sélectivité mais refuse de vendre aux distributeurs non officinaux. Quant à la société Bergaderm, elle refuse de vendre le produit Bergasol aux distributeurs non officinaux.

Enfin, la société Biotherm Distribution prévoit dans ses conditions générales de vente que le distributeur agréé, ou son personnel de vente, doit avoir une qualification professionnelle résultant " soit d'un diplôme d'esthétique, soit d'une attestation de formation professionnelle en parfumerie délivrée par une chambre de commerce et d'industrie, soit d'une pratique de la vente en produits cosmétiques de trois ans au moins " (pièce 124, partie 3).

L'aménagement du point de vente :

Certains laboratoires exigent pour la distribution de leurs produits un espace spécialisé qui soit en rapport avec la nature de ceux-ci. En revanche, d'autres laboratoires demandent l'aménagement d'un espace spécialisé qui corresponde à des caractéristiques précises. Les exigences contractuelles sont plus ou moins contraignantes et concernent soit la délimitation de l'espace consacré à la vente des produits et sa surface, soit le paiement à une caisse particulière, soit l'existence de vitrines, soit, enfin, la compatibilité de l'enseigne du magasin avec l'image de marque des produits vendus.

La société Cosmétique Active France pour ses départements Vichy et d'Anglas exige " si le lieu de vente est situé dans un environnement non spécialisé dans les produits de soins, d'hygiène et de beauté " qu'il soit " délimité, clos et isolé " (pièces 32 et 33, partie A.1, 1.1), la société Roc demande " si le lieu de vente est situé dans un environnement qui n'est pas spécialisé dans les produits de soins, d'hygiène et de beauté ", qu'il soit " identifié comme un espace spécialisé... dans un univers clos " (pièce 37, art. 3, 3.3), la société Expanscience demande que l'espace soit " fermé et nettement identifiable par le consommateur " (pièce 38, partie 3.2) et la société Lierac prévoit que " si le lieu de vente n'est pas spécialisé dans les produits de soins, d'hygiène et de beauté ", qu'il " doit être identifié comme un espace spécialisé..., dans un univers clos... " (pièce 46, art. 3).

Les contrats des laboratoires Cosmétique Active France pour les départements Vichy et d'Anglas prévoient que le lieu de vente " devra être doté d'une caisse particulière " (pièces 32 et 33, partie A.1, 1.1), Roc que le lieu de vente " doit comporter un comptoir particulier " (pièce 37, art. 3, 3.3) et Lierac également que le lieu de vente doit comporter un " comptoir particulier " (pièce 46, art 3).

Les laboratoires Pierre Fabre Dermo-Cosmétique exigent une surface du lieu de vente " d'au moins 50 m2 " (pièces 25 à 29, partie 1.2, b), Roc " une surface minimum de 15 m2 " (pièce 37, art. 3, 3.3), Pharmygiène une surface " d'au moins 20 m2 " (pièce 41, partie 1.2, b), Biopha (après fusion des sociétés Ethnodex et Biopha) une surface " d'au moins 20 m2 " (pièce 43, partie 3), Bergadem une surface " d'au moins 20 m2 " (pièce 49, art. 1, 1.2.2) et Ethnodex une surface " d'au moins 20 m2 " (pièce 51, partie 1.2, b).

Les contrats des laboratoires Cosmétique Active France départements Vichy et d'Anglas exigent " une vitrine " (pièces 32 et 33, partie A, 1.1), pour le département Phas il est prévu que " le cadre du magasin, ... et des vitrines..., ne doivent pas déprécier l'image de marque de Phas " et que " le caractère suffisant " du service de conseil et de démonstration " sera apprécié en tenant compte... de la mise en place du matériel de présentation et de démonstration (... vitrine, etc.) " (pièce 35, partie 1-5) ; le contrat du laboratoire Roc prévoit que " le détaillant réservera à chaque sous-famille de produits un pourcentage de ses linéaires et vitrines " (pièce 37, art. 4), celui du laboratoire Lierac que le " détaillant réservera à chaque produit un pourcentage de ses linéaires et vitrines " (pièce 46, art. 4), celui du laboratoire Parke-Davis que " le distributeur s'engage à seconder, sur son lieu de vente, l'effort publicitaire du laboratoire en lui réservant périodiquement un emplacement préférentiel dans ses vitrines " (pièce 47, article III, III-3), celui du laboratoire Biotherm Distribution prévoit que " le cadre du magasin... et des vitrines..., ne doivent pas déprécier l'image de marque de Biotherm ", que l'installation sera appréciée " en tenant compte de... la qualité de la vitrine " (pièce 124, partie 2).

Enfin, le système de distribution mis en place par les laboratoires Cosmétique Active France département Phas (pièce 35, partie 2) et Biotherm Distribution (pièce 124, partie 2), prévoit : " L'enseigne et le style du magasin doivent être compatibles avec l'activité de conseil. L'enseigne ne doit pas s'interpréter comme correspondant à un type de commercialisation fondé sur des critères différents de ceux de la distribution sélective (absence habituelle de conseil et de standing, orientation de base vers les produits de qualité courante) dépréciant ainsi l'image de marque de... ".

La clause de marques concurrentes :

Par cette clause, le laboratoire subordonne la distribution de ses produits à celle de produits ayant une notoriété qu'il estime comparable. Une telle clause est prévue dans le système de distribution qu'ont élaboré après l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Paris du 28 janvier 1988 les laboratoires Pierre Fabre Dermo-Cosmétique pour les marques Ducray, Klorane, Galenic, Elancyl, Les Prescriptions (pièces 25 à 29, partie 1, 1.2, c), la société Cosmétique Active France pour les marques Vichy, d'Anglas et Phas (pièces 32, 33, partie A, 2, 2.1 et 35, fiche d'agrément Phas), la société Roc (pièce 37, art. 3, 3.4), la société Expanscience (pièce 38, partie II, 3, 3.4), la société Lachartre (pièce 44, art. 3). Elle est également exigée par les laboratoires Neutrogena Corporation et RP Labo (pièce 45, art. 3, 3.6), qui ne désignent nommément aucune marque, ainsi que par les laboratoires Lierac (pièce 46, art. 3) et Bergaderm (pièce 49, art. 1, 12, 1.2.3).

Le nombre de marques exigées par l'ensemble de ces laboratoires, le nombre de marques qu'ils proposent, le caractère de la liste des marques qu'ils prévoient et le moment où le distributeur doit remplir la clause figurent dans le tableau ci-après.

EMPLACEMENT TABLEAU

2. En ce qui concerne les discriminations opérées entre les catégories de distributeurs :

Certains des laboratoires concernés par l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 28 janvier 1988 agréent les distributeurs après s'être assurés que leur point de vente est conforme aux exigences contractuelles.

La société Roc dispose de représentants qui vérifient la conformité des pharmacies d'officine aux clauses du contrat de distributeur agréé. Certains pharmaciens dont la liste a été produite se sont vu refuser l'agrément parce qu'ils n'étaient pas en mesure de se conformer aux exigences contractuelles. Par ailleurs, les visites effectuées auprès de 73 pharmacies, dont 58 avaient signé un contrat, font apparaître que 30 % de celles- ci ne respectaient pas la clause d'aménagement spécial, 20 % la clause de présence de gammes, 12,5 % la clause de marques et 60 % la clause de chiffre d'affaires du contrat de distributeur agrée.

Quant aux distributeurs non officinaux, le laboratoire Roc a estimé que les magasins Sephora Passy, Sephora Strasbourg, et Marionnaud à Clamart ne respectaient pas plusieurs des clauses contenues dans le contrat de distribution qu'il a mis en place. En outre, le 24 octobre 1989, le laboratoire Roc a refusé d'honorer les commandes du centre Leclerc de Levallois en invoquant l'absence du diplômé sur le point de vente et la " présentation non valorisante " des produits.

Le président du directoire de la société Roc a indiqué que les grossistes répartiteurs sont liés par un contrat de grossiste agréé. Aux termes de ce contrat (pièce 64, art. 5-2) : " Le grossiste s'engage à ne revendre les produits qu'aux détaillants agréés installés en France dont Roc SA lui adressera régulièrement la liste complète et à jour ". Afin d'assurer un véritable contrôle du respect de cette clause, la société Roc a élaboré un avenant au contrat (pièce 64) qu'elle a fait parvenir à tous les grossistes au mois de mai 1989, qui indique : " Avant le 20 de chaque mois, le grossiste agréé adressera à Roc SA un relevé indiquant, par point de vente, le montant des produits facturés par le grossiste au cours du mois précédent. " Il a été précisé que le système de la liste positive fonctionnait bien depuis le 1er octobre 1989.

La société Cosmétique Active France marque Vichy confie à des représentante le soin de vérifier sur place la conformité des officines. A la suite de contrôles, elle a envoyé un courrier à l'en-tête de Vichy comportant une mise en demeure, assortie d'un délai de deux mois, aux distributeurs officinaux ne répondant pas aux stipulations contractuelles.

Il résulte également des constats effectués auprès de 67 pharmacies, dont 60 avaient signé un contrat, que 17 % d'entre elles ne respectaient pas la clause d'aménagement spécial. En revanche, la clause de gamme était respectée à 90 % et la clause de marques à concurrence de 37 %. En ce qui concerne les distributeurs non officinaux, l'enquête a révélé qu'un magasin Shop 8 ne remplissait pas la clause de conditions d'installation. Par ailleurs, l'instruction a mis en évidence en ce qui concerne les distributeurs non officinaux que les magasins Inno Passy, Euromarché à Toulon et huit centres Leclerc ne respectaient pas les clauses contractuelles.

S'agissant des grossistes répartiteurs, ils ont reçu pour consigne de ne livrer que les seuls clients signataires du contrat de distribution. Le système de la liste positive avec mise à jour hebdomadaire a été adopté et fonctionne depuis octobre 1989.

En ce qui concerne la marque Phas, en 1989, la société Cosmétique Active France a rompu ses relations commerciales avec environ 200 pharmacies et a refusé d'en agréer 61. Mais l'instruction n'a permis d'obtenir des indications sur le non-respect des clauses contractuelles que pour deux d'entre eux.

Pour ce qui est des distributeurs non officinaux, le département Phas de la société Cosmétique Active France a refusé son agrément au Bon Marché, aux Nouvelles Galeries, à des magasins spécialisés, à l'Euromarché de Toulon et aux centres Leclerc de Saint-Orens-de-Gameville et Poitiers au motif que l'espace ne convenait pas. Pour le Bon Marché et les Nouvelles Galeries, la raison invoquée est l'absence d'un espace parfumerie.

D'autres laboratoires accordent immédiatement leur agrément aux distributeurs officinaux et, après vérification, aux distributeurs non officinaux.

La société Expanscience livre tous les pharmaciens d'officine soit directement, soit par l'intermédiaire de grossistes. Cependant, il résulte des constats opérés auprès de 56 pharmacies, dont 39 avaient signé un contrat, que plus d'une officine sur deux ne respectait pas les clauses de conditions d'installation requises, 30 % la clause de gamme et 27 % la clause de marques.

En ce qui concerne les distributeurs non officinaux, la société Expanscience leur refuse son agrément ou a cessé ses livraisons dès lors qu'ils ne respectaient pas certaines clauses, et notamment la clause de marques. Tel a été le cas pour le centre Leclerc de Poiriers, le magasin Euromarché de Rungis et les centres Leclerc de Boulogne et de Levallois. Quant à ceux qui ont été visités, ils respectaient les clauses de sélectivité.

La société Pharmygiène estime que les officinaux sont de facto en conformité avec les clauses de sélectivité, ce dont elle a informé les grossistes. Or, il ressort des éléments recueillis au cours de l'instruction que parmi les 34 pharmacies visitées, dont 9 avaient signé un contrat, 44 % d'entre elles ne présentaient pas d'aménagement spécial, alors que le contrat l'exige.

En revanche, elle contrôle les distributeurs non officinaux et a suspendu ses livraisons pour non-conformité aux clauses de sélectivité au centre Leclerc de Champigny, au centre Leclerc de Bouliac et au centre Leclerc de Levallois.

La société Lachartre estime que les distributeurs officinaux sont de facto en conformité avec les clauses de sélectivité. Quant aux grossistes, ils livrent tous les pharmaciens d'officine. Cependant, il résulte des constats opérés auprès de 68 pharmacies, dont 45 avaient signé un contrat, que 68 % ne respectaient pas la clause d'aménagement spécial et 16 % la clause de marques.

S'agissant des distributeurs non officinaux, la société Lachartre a donné un avertissement au centre Leclerc de Poiriers pour non-respect de la clause de marques concurrentes. Par ailleurs, il ressort de l'instruction que, parmi les distributeurs non officinaux qui ont été visités, deux sur trois respectaient la clause d'aménagement spécial, les clauses de marques et de gamme étant respectées par l'ensemble de ceux- ci.

La société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (anciennement Pierre Fabre Cosmétique) considère également que les pharmaciens exerçant en officine sont de facto en conformité avec les clauses de sélectivité et toutes les officines sont livrées par les grossistes en produits Ducray, Klorane et Galénic.

S'agissant de la marque Ducray, l'instruction a mis en évidence que sur 60 pharmacies qui ont été visitées, dont 36 avaient signé un contrat, 44 % ne respectaient pas les conditions d'installation et 38 % la clause de marques. Pour ce qui concerne la marque Elancyl, sur 48 pharmacies visitées, dont 41 avaient signé un contrat, 66 % respectaient la clause d'aménagement spécial, 44 % la clause de marques et 69 % la clause de chiffre d'affaires. En ce qui concerne les distributeurs non officinaux, il ressort des constatations qui ont été opérées que le respect des clauses de sélectivité est contrasté. La société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique a refusé son agrément pour non- respect des clauses de sélectivité aux magasins Printemps à Strasbourg, Leclerc à Levallois, Leclerc à Poitiers et à l'Euromarché de Toulon.

Pour la société Monot, la première commande, pour les pharmaciens d'officine, entraîne l'acceptation du contrat et de ses clauses. Les grossistes ont reçu la liste des pharmaciens ayant refusé son contrat et il leur appartient de s'assurer que les officines qu'ils livrent ont signé celui-ci. Néanmoins, sur 24 pharmacies qui ont été visitées, dont 8 avaient signé un contrat, 11 d'entre elles ne respectaient pas les conditions d'installation contractuelles.

En ce qui concerne les laboratoires qui n'étaient pas concernés par l'arrêt précité de la cour d'appel de Paris du 28 janvier 1988, parmi ceux qui ont élaboré un système de sélectivité, les sociétés Neutrogena Corporation et RP Labo contrôlent tous les distributeurs. La société Neutrogena Corporation a confié, en France, la promotion et la commercialisation de ses produits à la société RP Labo dont la raison sociale est Laboratoire Roger Belon Specia et Cie (RP Labo).

Ces deux sociétés définissent en commun la politique commerciale de distribution des produits Neutrogena. Le contrat de distributeur agréé a été envoyé à tous les pharmaciens et c'est au moment de sa signature que le représentant vérifie la conformité du point de vente avec les clauses contractuelles. A l'époque des investigations, aucune consigne particulière n'avait été donnée aux grossistes. Trente- cinq distributeurs non officinaux avaient signé le contrat dont 3 centres Leclerc (Boulogne, Poiriers et Vitry). Mais le centre Leclerc de Poiriers n'était plus livré en raison du non-respect des clauses contractuelles.

Par ailleurs, 45 pharmacies ont été visitées, dont 20 avaient signé un contrat. Or, 27 % d'entre elles ne remplissent pas les conditions d'aménagement spécial, 71 % la clause de stock et 58 % la clause de marques. Quant aux distributeurs non officinaux, l'instruction a mis en évidence que le magasin Nouvelles Galeries de Clermont- Ferrand ne répondait pas aux exigences de la clause de marques.

D'autres laboratoires agréent de facto les distributeurs officinaux, mais vérifient la conformité aux clauses de sélectivité des distributeurs non officinaux.

Le laboratoire Ethnodex était en septembre 1989 en relation, par le biais de la société Pharmygiène qui distribuait ses produits, avec environ 4000 pharmacies d'officine, 250 grossistes répartiteurs et les clients non officinaux suivants : magasins Leclerc de Boulogne-Billancourt, Poiriers et Vitry-sur-Seine, Le Bon Marché Paris et les Galeries Lafayettes à Paris. Dans ces derniers magasins, des " visites informelles régulières " avaient été effectuées. Par ailleurs, un représentant de la société Reckitt et Colman, qui contrôle financièrement depuis février 1989 le laboratoire Etnodex, a indiqué le 23 février 1990 que les pharmaciens d'officine sont considérés comme remplissant de facto les conditions requises et a donné la liste des distributeurs non officinaux livrés.

Cependant, il ressort de l'instruction que sur 30 pharmacies visitées, dont 5 avaient signé un contrat, 80 % de celles-ci ne respectaient pas la clause d'aménagement spécial.

La société Parke-Davis avait, lors des investigations, près de 10 000 comptes clients pharmaciens directs, dont 6 000 avaient signé un contrat. Quant aux grossistes, ils livraient tous les pharmaciens d'officine. Cette société considère que les distributeurs officinaux satisfont d'office aux clauses de sélectivité.

Cependant, les constats effectués auprès de 46 pharmacies visitées, dont 3 avaient signé un contrat, font apparaître que 52 % d'entre elles ne respectaient pas la clause qui prévoit que, sur le lieu de vente, le distributeur s'engage à seconder l'effort publicitaire du laboratoire en lui réservant périodiquement un emplacement préférentiel dans ses vitrines, 35 % ne se conformaient pas à la clause de gammes et 68 % à celle de stock. Dans le réseau non officinal, le centre Leclerc de Poiriers ne satisfaisait ni à la clause de gammes ni à celle relative à la publicité des produits.

S'agissant toujours des laboratoires qui n'étaient pas en cause dans l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 28 janvier 1988, deux d'entre eux, La Roche Posay et Bergaderm, pour le produit Bergasol, réservent la vente de leurs produits au seul circuit officinal.

Pour ce qui est de la société La Roche Posay, l'instruction a fait ressortir que, au moment des investigations, elle réservait la distribution de ses produits aux seuls pharmaciens d'officine en invoquant comme motif que ses produits ne sont pas des " cosmétiques classiques " et avait refusé la vente à plusieurs distributeurs non officinaux.

Quant à la société Bergaderm, elle vend ses produits de la marque Bergasol exclusivement en pharmacie. Elle invoque à l'appui de son choix la technicité des produits, qu'un jugement du tribunal de grande instance de Paris en date du 16 juin 1980 aurait validé (pièce 121).

Enfin, la société Biotherm Distribution ne vend pas ses produits dans le cadre du circuit de la grande distribution. Cependant, elle vend ses produits en pharmacie d'officine où elle n'impose pas le respect des critères de la distribution en parfumerie qui sous-tendent son système de distribution.

3. En ce qui concerne les indications fournies en matière de prix :

Le tarif de la société Lierac applicable au mois de mars 1989 comporte, pour chaque produit, une colonne " prix de vente indicatif TTC " et une colonne à remplir par le distributeur " votre prix ". L'instruction n'a pas mis en évidence les prix réellement pratiqués par les distributeurs.

La société Promedica fait figurer sur les tarifs qu'elle a diffusés en 1989 un prix public Conseillé. Toutefois, un représentant de la société Promedica a déclaré que les prix conseillés n'apparaîtront pas sur les prochains tarifs et qu'ils ont déjà été supprimés sur les bons de commande destinés aux pharmaciens. Ces mentions devraient également disparaître de l'ensemble des factures, quoiqu'elles subsistent sur celles établies par Amido pour le compte de Promedica.

La société Nigy faisait figurer sur son tarif France au 24 novembre 1988 pour son département Cosmétologie un prix public TTC pour chaque produit.

II. - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT, LE CONSEIL,

Sur la prescription :

Considérant que les sociétés Expanscience, Roc, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique et Lierac font valoir qu'aucun acte interruptif de la prescription ne leur est opposable ; que l'effet interruptif d'un acte d'instruction ne peut être opposé qu'à des entreprises auteurs ou coauteurs parties à une même entente, ce qui n'est pas le cas desdites sociétés, et que, au surplus, les deux procès-verbaux d'audition des représentants des sociétés Biopha et Biotherm, dont il est soutenu qu'ils constituent des actes interruptifs, ne comportent aucun élément susceptible de les mettre en cause ;

Mais considérant qu'aux termes de l'article 27 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : " Le Conseil ne peut être saisi de faits remontant à plus de trois ans s'il n'a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction " ; qu'au cas particulier la saisine d'office du Conseil en date du 12 mars 1991 a interrompu la prescription ; qu'en conséquence le Conseil de la concurrence ne peut pas connaître de faits antérieurs au 12 mars 1988 ; que, s'agissant de la période postérieure à la saisine d'office du Conseil, les procès-verbaux d'audition de M. Vix, de la société Biotherm France, du 1er juin 1993 (pièce 122), et de Mme Thesmar, de la société Biopha, du 27 octobre 1993 (pièce 208), ont interrompu le délai de prescription à l'égard de l'ensemble des faits dont le Conseil a été saisi ; que,par suite, les moyens invoqués par les sociétés Expanscience, Roc, Lierac et Pierre Fabre Dermo-Cosmétique doivent être écartés ;

Sur l'autorité de la chose jugée :

Considérant que les sociétés Biopha, Cosmétique Active France, Lutsia et Pierre Fabre Dermo-Cosmétique invoquent l'autorité de la chose jugée par les deux arrêts rendus par la cour d'appel de Paris le 28 janvier 1988 confirmant la décision n° 87-D- 15 du Conseil et le 26 janvier 1989 vérifiant le respect des injonctions infligées par le Conseil dans cette même décision ;

Mais considérant que le Conseil de la concurrence a enjoint aux sociétés Biopha, Expanscience, Goupil, Guigoz, Pierre Fabre Cosmétique, Lachartre, Lutsia, Monot, Pharmygiène, Ruby d'Anglas et Vichy de cesser de subordonner l'agrément de leurs distributeurs à la détention de la qualité de pharmacien d'officine ; que cette décision a été confirmée par la cour d'appel de Paris dans son arrêt du 28 janvier 1988 ; qu'en revanche la décision de saisine d'office du Conseil indique : " Se saisit d'office de la situation de la concurrence sur le marché des produits cosmétiques et d'hygiène corporelle en ce qui concerne, d'une part, les entreprises non visées par la décision n° 87-D-l5 et par l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 28 janvier 1988, d'autre part, les faits, quelle que soit l'entreprise intéressée, qui n'ont pas été l'objet de cette décision et de cet arrêt " ; qu'à la suite de la procédure de respect d'injonctions la cour d'appel de Paris, dans son arrêt du 26 janvier 1989, a constaté le respect des injonctions prononcées par le Conseil dans sa décision n° 87-D-15 ; qu'en conséquence il n'y a identité ni de cause ni d'objet ; que, dès lors, le moyen invoqué par les sociétés Biopha, Cosmétique Active France, Lutsia et Pierre Fabre Dermo-Cosmétique doit être écarté ;

Sur l'application des règles du droit communautaire :

Considérant, en premier lieu, que les sociétés Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, Roc, Cosmétique Active France, Biotherm Distribution et Expanscience soutiennent que la notification à la Commission des Communautés européennes des conditions de distribution et de vente ainsi que des contrats de distribution sélective mis en place ferait obstacle à l'examen par le Conseil des pratiques constatées ;

Mais considérant que les clauses contenues dans ces contrats et conditions de vente ont fait l'objet d'un examen dans la présente procédure sur le fondement des seules dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et en prenant en considération le fonctionnement de la concurrence dans le secteur d'activité considéré sur le territoire national; que ce fondement juridique est différent de celui sur lequel se fonderait la Commission des Communautés européennes pour examiner les conditions de distribution et de vente des sociétés en cause ;

Considérant, en second lieu, que les sociétés Expanscience, Parke-Davis, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique invoquent la violation du principe de primauté de la règle communautaire ;

Mais considérant que, si l'ouverture d'une procédure par la Commission des Communautés européennes met fin à la compétence des autorités nationales pour apprécier les faits au regard du droit communautaire, celles-ci demeurent en revanche compétentes pour apprécier les faits qui leur sont soumis au regard du droit national en veillant à ce que cette appréciation ne puisse porter préjudice à l'application pleine et uniforme du droit communautaire et à l'effet des actes d'exécution de celui-ci ; que, dans ces conditions, il n'y a pas lieu de surseoir à statuer ;

Sur la procédure :

En ce qui concerne la prétendue violation des principes de sécurité juridique, de confiance légitime et de la règle non bis in idem :

Considérant que les sociétés Expanscience, Lutsia, Roc, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, Cosmétique Active France, Melisana, Gandhour et des Albrets et laboratoire du Dermophil indien font valoir que la situation de la concurrence a été successivement examinée par le Conseil de la concurrence et la cour d'appel de Paris en 1987, 1988, 1989 et 1993 et pour certaines de ces sociétés par la Commission et le Tribunal de première instance des Communautés européennes ; que, dès lors, le fait pour le Conseil de s'être saisi de pratiques connues et reconnues valides par les autorités de concurrence constitue une atteinte au principe de sécurité juridique et de confiance légitime ; que la société Roc soutient également que le principe de sécurité juridique aurait été méconnu, dans la mesure où en l'absence de tout acte d'enquête depuis la saisine, l'instruction porterait sur des pratiques qui ne correspondent plus à la réalité du marché ;

Mais considérant, en premier lieu, que les pratiques soumises à l'examen du Conseil sont différentes de celles dont il a eu à connaître dans sa décision n° 87-D-15 du 9 juin 1987 confirmée par la cour d'appel de Paris, dont l'arrêt a fait l'objet d'un pourvoi que la Cour de cassation a rejeté par un arrêt en date du 25 avril 1989 ; que dans sa décision n° 93-D-35 rendue le 21 septembre 1993 le Conseil a uniquement vérifié l'exécution de sa décision n° 87-D-l5 susvisée ; que, de même, ni la Commission ni le Tribunal de première instance des Communautés européennes ne se sont prononcés sur la qualification au regard des règles de concurrence des clauses ici examinées et notamment des clauses relatives à la qualification professionnelle ;

Considérant, en second lieu, que si les parties font valoir qu'aucun acte d'enquête n'a été effectué depuis la saisine d'office du Conseil, l'article 45 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 qui dispose : " Des fonctionnaires habilités à cet effet par le ministre chargé de l'économie peuvent procéder aux enquêtes nécessaires à l'application de l'ordonnance " et " que les rapporteurs du Conseil de la concurrence disposent des mêmes pouvoirs... " ne fait pas obligation au rapporteur d'effectuer de telles enquêtes ; que ce dernier n'y procède que lorsqu'il l'estime utile et indispensable à la poursuite de l'instruction ; qu'en conséquence, le moyen doit être écarté ;

Considérant, enfin, que la société Roc soutient que les mêmes faits ont servi en l'espèce à la fois de fondement à la décision du Conseil n° 87-D-15, aux arrêts de la cour d'appel de Paris du 28 janvier 1988 et du 26 janvier 1989, à la décision du Conseil n° 93-D-35 et à la notification de griefs dans le dossier F 395, en violation de la règle non bis in idem ;

Mais considérant que, comme il a été indiqué dans la notification de griefs, le rapport d'enquête communiqué par le ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et du budget, le 11 janvier 1991 concernant, d'une part, des entreprises non visées par la décision n° 87-D-15 et par la cour d'appel de Paris, d'autre part, des faits, quelle que soit l'entreprise intéressée, qui n'ont pas été l'objet de cette décision et de cet arrêt, le Conseil s'est, le 12 mars 1991, saisi d'office de la situation de la concurrence sur le marché des produits cosmétiques et d'hygiène corporelle en ce qui concerne ces entreprises et ces faits ; que les éléments de ce rapport sont différents de ceux qui ont été pris en compte par le Conseil lorsqu'il a rendu sa décision n° 93-D-35 relative au respect des injonctions qu'il avait prononcées dans sa décision du 9 juin 1987 et ont été utilisés dans le cadre d'une procédure nouvelle concernant soit des entreprises différentes, soit des faits, et notamment des clauses contractuelles, n'ayant jamais fait l'objet d'un examen; que, dans ces conditions, le moyen tiré de la violation de la règle non bis in idem doit être écarté ;

En ce qui concerne les prétendus cloisonnement et détournement de la procédure :

Considérant que la société Lutsia fait valoir que limiter la portée de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 26 janvier 1989 et la décision du Conseil de la concurrence n° 93-D-35 au strict respect de la fin de l'exclusivité accordée aux pharmaciens d'officine est une position arbitraire ; que lors de ces décisions les autorités de concurrence ont nécessairement examiné la licéité des clauses des systèmes de distribution soumis à leur appréciation ; que cela revient à cloisonner artificiellement les faits et les décisions antérieures des autorités françaises et communautaires de concurrence ; que la société Biopha invoque " l'imbroglio et la multiplication des procédures " et prétend qu'il y aurait un détournement de procédure ; qu'elle fait valoir que depuis la décision n° 87-D-15 du Conseil de la concurrence le fonctionnement du marché est satisfaisant et que la cour d'appel de Paris a vérifié que les critères de sélection de son système de distribution étaient conformes à cette dernière décision ;

Considérant que les précédentes décisions rendues tant par le Conseil que par la cour d'appel de Paris et la Cour de cassation concernaient des pratiques différentes de celles de l'espèce, comme il a été indiqué ci-dessus ; que la dernière décision rendue par le Conseil n° 93-D-35 reposait sur un fondement juridique distinct ; qu'aucune décision de la Commission européenne n'est intervenue ; que, dans ces conditions, les moyens des sociétés susvisées doivent être écartés :

En ce qui concerne la jonction des procédures, la violation des droits de la défense et les délais de procédure :

Considérant que la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique fait valoir que, dès lors que le Conseil s'était saisi d'office, il y avait lieu de joindre cette saisine d'office avec celle du ministre enregistrée le 11 janvier 1991 ; qu'ainsi, un détournement de procédure aurait été commis, violant les droits de la défense ; qu'elle invoque également la longueur du délai de procédure ;

Mais considérant, en premier lieu, que le ministre a saisi le Conseil, sur le fondement de l'article 14 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, d'une demande relative à l'application de la décision n° 87-D-15 sur la base d'un rapport d'enquête dont une partie concernait des faits (quel qu'en soit l'auteur) et des parties qui n'étaient pas en cause dans la décision n° 87-D-l5 précitée ; que le Conseil ne pouvait connaître de ces pratiques, sur le fondement de l'article 7 de l'ordonnance, qu'en décidant de s'en saisir d'office conformément à l'article 11 de l'ordonnance ; que dès lors, la saisine du ministre et sa propre saisine d'office ne pouvaient faire l'objet d'une jonction, ces deux saisines étant instruites sur des fondements différents et concernant, pour partie, des sociétés jusqu'alors non mises en cause ; que, par ailleurs, aucune disposition législative ou réglementaire ne fait obligation au Conseil de notifier aux parties sa décision de se saisir d'office avant la notification de grief ; que cette décision a été jointe en annexe à la notification de griefs qui a été notifiée aux parties le 17 juin 1994, conformément à l'article 21 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Considérant, en second lieu, que les personnes entendues lors de l'enquête ont été dûment informées par l'enquêteur de l'objet de celle-ci, comme cela résulte des procès-verbaux d'audition de M. Chiaramonti (pièce 163), de MM. Chiaramonti et Marty (pièce 98), Cottinaud (pièce 161) et Thouroude (pièce 162) sur lesquels figure la mention " Nous avons justifié de notre qualité à... et indiqué l'objet de notre enquête " ; que les parties ont disposé du délai de deux mois prévu par l'article 21 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 pour présenter leurs observations sur la notification des griefs et un mémoire en réponse au rapport ;

Considérant, enfin, que la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, qui a disposé, comme les autres parties, à chaque étape de la procédure des délais prévus à l'article 21 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, n'établit pas en quoi elle aurait été empêchée de présenter sa défense en raison de la durée de la procédure ; qu'en tout état de cause, le moyen soulevé par la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique n'est pas de nature à entacher la procédure de nullité et est, dès lors, inopérant ;

En ce qui concerne la régularité des documents cotés 72 et 223 :

Considérant que la société Cosmétique Active France département Vichy invoque la nullité des procès-verbaux établis à la suite des visites effectuées dans les pharmacies d'officine et, par voie de conséquence, des constatations opérées consignées dans les tableaux cotés 72 et 223 ; qu'elle fait valoir qu'aucun des pharmaciens visités n'a été informé de l'objet de l'enquête ni ne semble avoir reçu un double du procès-verbal ;

Mais considérant que la société Cosmétique Active France département Vichy se réfère à une note concernant l'application des clauses de sélectivité Vichy (pièce 72) et aux tableaux dressés à la suite des constats opérés auprès des distributeurs officinaux et non officinaux de la marque Vichy (pièce 223) ; que ces pièces ne peuvent pas être assimilées à des procès-verbaux ; qu'en conséquence, la société Cosmétique Active France ne peut utilement soutenir que les règles édictées par l'article 46 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et par l'article 31 du décret du 29 décembre 1986, qui concernent l'établissement des procès-verbaux, n'ont pas été respectées ; que, par ailleurs, ces relevés, qui figurent en annexe du rapport administratif, ont été joints à la procédure et ont donc pu faire l'objet d'un débat contradictoire ;

Sur les pratiques mises en œuvre lors de l'élaboration des systèmes de distribution :

En ce qui concerne la licéité des systèmes de distribution :

Considérant que les pratiques examinées concernent les produits cosmétiques et d'hygiène corporelle vendus par différentes formes de commerce et pour certains d'entre eux dans le cadre d'un système de distribution sélective ;

Considérant que dès lors qu'ils préservent le jeu d'une certaine concurrence sur le marché, les systèmes de distribution sélective sont conformes aux dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, si les critères de choix des revendeurs ont un caractère objectif et ne sont pas appliqués de façon discriminatoire, s'ils n'ont ni pour objet ni pour effet d'exclure une ou des formes déterminées de distribution qui seraient aptes à distribuer les produits en cause ou de créer des barrières artificielles à l'entrée sur le marché de la distribution des produits concernés et s'ils maintiennent la liberté commerciale des revendeurs quant aux prix pratiqués vis-à-vis des consommateurs ;

En ce qui concerne la qualification professionnelle du distributeur :

Considérant que les contrats des laboratoires Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, Lutsia, Liérac, Bergaderm, Cosmétique Active France, Roc, Monot, Biopha, Neutrogena Corporation, RP Labo, Parke-Davis et Ethnodex comportent une clause exigeant la présence sur le point de vente d'un pharmacien, d'un titulaire d'un diplôme universitaire équivalent ou d'un diplôme scientifique ; que les sociétés laboratoire du Dermophil indien, Melisana et Gandhour et des Albrets qui n'ont pas élaboré de conditions de sélectivité exigent dans les faits la présence d'un pharmacien sur le lieu de vente ;

Considérant, d'une part, que l'exigence d'un niveau de qualification professionnelle, qu'il s'agisse d'un diplôme de pharmacien, d'un diplôme universitaire équivalent ou d'un diplôme scientifique ou professionnel revêt un caractère objectif et qu'il n'est pas établi que ces exigences auraient donné lieu à une mise en œuvre discriminatoire par les entreprises susmentionnées ;

Considérant, d'autre part, que, si les produits en cause ne sont pas assimilables à des médicaments, certains d'entre eux peuvent être prescrits ou recommandés par le corps médical ; qu'en outre certains de ces produits peuvent faire l'objet d'une demande de Conseil de la part des consommateurs, même si certains d'entre eux n'estiment pas nécessaire de recueillir un tel Conseil ; que, depuis la décision n° 87-D-15 du Conseil, la part du budget des consommateurs consacrée à ce type de produits est en expansion ; que les études sectorielles permettent de prévoir que les ventes des produits de dermo-Cosmétique et d'hygiène corporelle continueront de croître notamment dans les grandes surfaces ; qu'eu égard à ces perspectives économiques l'exigence de la présence d'un diplômé dans les conditions susmentionnées sur le lieu de vente n'a pas constitué, compte tenu de son coût par rapport au chiffre d'affaires susceptible d'être réalisé par les grandes surfaces pour les ventes de ces produits, une barrière artificielle à l'accès de ce type de commerce à la distribution desdits produits, comme en témoigne d'ailleurs le nombre de plus en plus important de grandes surfaces offrant ces produits à la vente ;

Considérant, dès lors, que les clauses de qualification professionnelles figurant dans les contrats mis en place par les sociétés Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, Lutsia, Liérac, Bergadem. Roc, Parke-Davis, Cosmétique Active France départements Vichy et d'Anglas, Monot, Neutrogena Corporation, RP Labo, Biopha et Ethnodex ne peuvent avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence et ne sont dès lors pas prohibées par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; que, de la même façon, le fait pour les laboratoires du Dermophil indien, Melisana, Gandhour et des Albrets d'exiger dans les faits la présence d'un pharmacien sur le lieu de vente n'a pas constitué une entrave artificielle à l'accès au marché et n'est dès lors pas prohibée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

En ce qui concerne l'espace clos et isolé :

Considérant que les contrats des laboratoires Cosmétique Active France, Roc, Expanscience et Liérac exigent que les produits dermo-Cosmétiques vendus sous leurs marques soient présentés dans " un espace clos et isolé " ;

Considérant que les sociétés Liérac, Roc, Expanscience et Cosmétique Active France soutiennent que la clause d'espace clos et isolé est conforme à la jurisprudence de la cour d'appel de Paris et de la Commission des Communautés européennes ; que la société Expanscience soutient également que les critères contractuels relatifs à l'espace clos et isolé ou nettement individualisé et isolé répondent au même objectif de séparation et ne revêtent pas un caractère anti-concurrentiel ; que la société Roc fait valoir que l'exigence d'après laquelle " le lieu de vente doit être clos " ne constitue pas une entrave particulière ou supplémentaire pour les distributeurs par rapport à une " surface nettement individualisée et isolée " ; que les grandes surfaces qui commercialisent les produits en cause ont prévu l'aménagement d'un espace distinct qui isole les rayonnages dans lesquels ces produits sont vendus ; que, dans certains cas, cet espace constitue un magasin à part ; que la société Cosmétique Active France soutient qu'en l'espèce l'expression " espace clos " n'a pas d'autre signification que celui d'espace isolé " et que l'espace spécialisé qu'elle impose n'a jamais été effectivement fermé, l'ensemble des agréments ayant été donnés sur cette base ;

Considérant qu'il est loisible aux fabricants " de subordonner leur agrément à des conditions adéquates de présentation, de stockage, d'assortiment et d'information du fabricant " ; que, dans sa décision Yves Saint Laurent Parfums du 16 décembre 1991, la Commission a considéré, en ce qui concerne les produits commercialisés par cette société, " que les critères de sélection visant à assurer que, dans les points de vente où une pluralité d'activités est exercée, l'espace réservé à la vente des produits de parfumerie soit proportionné et suffisamment séparé par rapport à l'espace destiné à la vente d'autres produits " (...) " ne sont pas en soi de nature à exclure certaines formes modernes de distribution telles que les grands magasins " ; qu'aucun argument n'a été invoqué établissant que la vente des produits de dermo-Cosmétique et d'hygiène corporelle devrait répondre à des conditions plus strictes que celles autorisées pour les parfums, conditions dont se prévalent d'ailleurs certaines des parties et qui n'impliquent nullement que l'espace de vente de ces produits soit clos, dès lors qu'il est proportionné et suffisamment séparé ; que la circonstance que certains fabricants soutiennent que l'exigence d'un espace clos n'aurait d'autre signification que celle d'un espace isolé ou d'un espace spécialisé ou encore d'une surface nettement individualisée et isolée témoigne de l'imprécision de la formulation de cette exigence qui ne revêt donc pas le caractère d'un critère objectif ;

Considérant, dans ces conditions, que l'introduction par les sociétés Cosmétique Active France, Expanscience, Liérac et Roc d'une clause qui exige un espace clos et isolé pour la distribution de leurs produits peut constituer une barrière artificielle à l'entrée au marché et est prohibée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

En ce qui concerne la caisse particulière :

Considérant que Les contrats des laboratoires Cosmétique Active France, Roc et Liérac imposent sur le lieu de vente l'installation d'une caisse particulière ;

Considérant que si l'exigence d'une caisse particulière sur le lieu de vente des produits de dermo-Cosmétique a pu, au moment où ces produits commençaient à être introduits dans d'autres circuits de distribution que le circuit officinal, constituer une entrave artificielle à l'accès au marché, cette condition, compte tenu de la rentabilité du rayon des produits en cause, ne présente plus un tel caractère ;

Considérant en conséquence que l'introduction par les sociétés Cosmétique Active France, Roc et Liérac dans leur système de distribution d'une clause imposant une caisse particulière sur le lieu de vente ne constitue pas une pratique prohibée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

En ce qui concerne la clause imposant une surface minimum :

Considérant que les contrats des laboratoires Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, Roc, Pharmygiène, Biopha, Bergaderm et Ethnodex imposent une surface minimum du lieu de vente ;

Considérant que la société Roc soutient que la surface minimum qu'elle impose (15 m2) correspond à une proportionnalité minimale entre l'espace où ses produits sont vendus et les espaces réservés à la vente d'autres produits ; que cette clause s'applique exclusivement aux points de vente non spécialisés ; que la société Biopha indique qu'elle n'impose plus désormais de critère précis de surface minimum et qu'en tout état de cause, la surface minimum de 20 m2 auparavant exigée n'était qu'un élément permettant de réunir les conditions d'une distribution adéquate et conforme à l'image de ses produits ; que la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique fait valoir qu'elle a supprimé de son système de distribution la clause exigeant une surface de 50 m2 ; que de son côté, la société Pharmygiène, qui prévoit dans ses conditions générales de vente une surface d'au moins 20 m2, prétend qu'une confusion s'est produite entre les notions de surface minimum et d'aménagement spécial ;

Considérant quel'exigence d'une surface minimum de vente, si elle peut constituer une barrière à l'entrée dans la distribution des produits en cause pour certains types de commerce ne saurait être considérée comme une condition nécessaire à la distribution adéquate dés produits cosmétiques et d'hygiène corporelle, comme en témoigne d'ailleurs le fait que la plupart des laboratoires en cause l'ont abandonnée, déclarant au surplus ne pas l'avoir appliquée ; que la société Roc ne saurait soutenir que la surface minimum de 15 m2 correspond à une proportionnalité minimale entre l'espace où sont vendus ses produits et les espaces réservés à d'autres produits dès lors que cette exigence est exprimée en valeur absolue et non en valeur relative, c'est-à-dire qu'elle s'applique tant à des commerces de quelques dizaines de mètres carrés qu'à des surfaces de vente de plusieurs milliers de mètres carrés ; que cette clause a pu avoir pour effet de dissuader certains distributeurs d'accéder à la distribution des produits en cause ; que la circonstance que cette clause a disparu de la plupart des contrats, si elle peut être prise en compte pour déterminer les suites à donner à la présente décision, est sans effet sur la qualification des faits, dès lors qu'il n'est pas contesté que ces clauses figuraient dans les contrats de distribution en cause pendant une période non prescrite ;

Considérant en conséquence que la clause prévoyant une surface minimum du lieu de vente figurant dans les systèmes de distribution élaborés par les sociétés Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, Roc, Pharmygiène, Biopha, Bergaderm et Ethnodex est prohibée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

En ce qui concerne la clause exigeant une vitrine :

Considérant que les contrats des laboratoires Cosmétique Active France, Roc, Liérac, Parke-Davis et Biotherm Distribution exigent une vitrine sur le lieu de vente ;

Considérant que la société Cosmétique Active France fait valoir que les vitrines constituent l'élément de publicité le plus classique, de nature à favoriser la vente des produits, que Vichy a agréé des distributeurs qui possédaient des vitrines intérieures et, que s'agissant de la marque Phas, elle n'exige pas de vitrine extérieure ; que la société Roc soutient qu'elle n'impose pas à ses distributeurs l'installation d'une vitrine sur le lieu de vente, la clause de son contrat de détaillant agréé indiquant que " le détaillant réservera à chaque sous-famille de produits un pourcentage de ses linéaires et vitrines correspondant à leur notoriété " ; que la société Lierac soutient qu'il est admis par la jurisprudence que le fabricant impose à ses distributeurs une mise en valeur de ses produits, compte tenu de son souci d'éviter une présentation sommaire et dépréciatrice de ceux-ci ; que cette clause ne figure plus dans ses contrats d'agrément ; que la société Parke-Davis, dont le contrat de distribution prévoit que le distributeur s'engage à réserver " périodiquement un emplacement préférentiel dans ses vitrines et une présence près de la caisse des divers éléments du laboratoire ", fait valoir que cette clause ne fait pas partie des clauses d'agrément des revendeurs dans son réseau ; que la clause de publicité de son contrat met à la charge du distributeur des obligations inhérentes à un distributeur déjà agréé ; que la société Biotherm Distribution estime que les vitrines constituent l'un des éléments les plus traditionnels pour attirer le chaland et que la référence à une vitrine n'est pas de nature à exclure certaines catégories de distributeurs qui n'en disposeraient pas dans la mesure où elle n'exige pas de vitrines extérieures ;

Considérant qu'un fabricant peut légitimement souhaiter qu'un distributeur expose ses produits dans une vitrine afin d'en assumer la promotion ; que, cependant, le caractère ambigu des clauses des fabricants exigeant une présentation des produits dans des vitrines a pu avoir pour effet de dissuader certaines formes de commerce, et en particulier les grandes surfaces qui, en règle générale, ne disposent pas de vitrines extérieures, d'accéder à la distribution des produits en cause ; que, par ailleurs, l'exigence d'une vitrine extérieure ne saurait se justifier dès lors qu'il n'est nullement démontré qu'une vitrine intérieure ne pourrait, dans le cas de certains commerces de grande surface, jouer un rôle d'attraction des consommateurs similaire à celui joué, dans d'autres formes de commerce, par les vitrines extérieures ; que la circonstance que ces clauses aient été éliminées des contrats de distribution de certains fabricants, si elle peut être prise en compte pour déterminer les suites à donner à la présente décision, est sans effet sur la qualification desdites clauses ;

Considérant, dans ces conditions, que la clause prévoyant l'existence d'une vitrine introduite dans les systèmes de distribution élaborés par les sociétés Cosmétique Active France, Roc, Liérac, Parke-Davis et Biotherm Distribution peut avoir pour effet de limiter ou de restreindre le jeu de la concurrence et est, dès lors, prohibée par les dispositions de l'article 7 du 1er décembre 1986 ;

En ce qui concerne la clause de compatibilité de l'enseigne du magasin avec l'image de marque des produits :

Considérant que les contrats des laboratoires Cosmétique Active France (marque Phas) et Biotherm Distribution prévoient que : " L'enseigne et le style du magasin doivent être compatibles avec l'activité de conseil. L'enseigne ne doit pas s'interpréter comme correspondant à un type de commercialisation fondé sur des critères différents de ceux de la distribution sélective (absence habituelle de conseil et de standing, orientation de base vers les produits de qualité courante) dépréciant ainsi l'image de marque de... " ;

Considérant que la société Cosmétique Active France soutient que l'impact du message porté par une enseigne sur une marque est toujours important en matière de parfumerie sélective ; que ses produits à forte valeur ajoutée ne peuvent pas être traités comme des produits simples ; que la société Biotherm Distribution fait valoir que la clause de son contrat requiert seulement une compatibilité entre l'enseigne et la marque, sans qu'une enseigne soit exigée ; qu'il est, en effet, important que l'enseigne du magasin ne produise pas une interférence négative sur les produits mis en vente dans celui-ci ; que, par ailleurs, la clause est nécessaire dès l'instant où la marque possède un caractère de prestige ;

Mais considérant que, si un fabricant peut légitimement souhaiter que ses produits ne soient pas distribués dans un contexte dévalorisant, le caractère imprécis et non objectif des clauses ci-dessus citées a pu avoir pour effet de limiter l'accès, pour certaines formes de commerce, et notamment les grandes surfaces, à la distribution des produits en cause ; que, dès lors, une telle exigence peut constituer une entrave à l'accès au marché pour une catégorie de distributeurs ; qu'en conséquence, l'introduction par les sociétés Cosmétique Active France (marque Phas) et Biotherm Distribution dans le système de sélectivité qu'elles ont établi d'une clause exigeant que l'enseigne du point de vente soit compatible avec l'image de marque de leurs produits peut avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence et est, par suite, prohibée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

En ce qui concerne la clause dite " de marques concurrentes " :

Considérant que les contrats des laboratoires Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, Cosmétique Active France, Roc, Expanscience, Lachartre, Liérac et Bergadem comportent une clause dite " de marques concurrentes " obligeant chaque distributeur à offrir à la vente des produits de plusieurs marques concurrentes ; que dans cette clause figure le nom des marques entre lesquelles le distributeur peut choisir ;

Considérant que les sociétés Pierre Fabre Dermo-Cosmétique et Roc font valoir que la clause de marques concurrentes a pour objectif de s'assurer que les produits techniques et spécifiques d'hygiène et de beauté soient vendus dans un environnement approprié : que les sociétés Pierre Fabre Dermo-Cosmétique et Liérac soutiennent également que la clause de marques concurrentes a pour effet de favoriser la concurrence intermarques et n'a pas d'objet anticoncurrentiel ; qu'en outre la société Cosmétique Active France fait valoir que les marques citées ne le sont qu'à titre d'exemple, que celles du groupe L'Oréal ont les mêmes exigences et que, pour le département Phas, les exigences supplémentaires, justifiées par le caractère de ces produits de luxe, n'ont pas créé de difficultés d'agrément pour aucun distributeur ; que la société Lachartre soutient que la preuve d'un effet anticoncurrentiel d'un cumul d'exigences n'est pas rapportée ; qu'enfin, les sociétés Roc, Cosmétique Active France, Lachartre, Liérac et Expanscience font valoir qu'elles ont modifié cette clause, pour prendre notamment en compte la jurisprudence des Communautés européennes ;

Considérant qu'un fabricant peut légitimement souhaiter que l'image de marque de ses produits soit préservée par ses distributeurs ; que la clause de marques concurrentes peut ainsi assurer au fabricant que son produit ne sera pas vendu dans un contexte dévalorisant ; qu'à cet égard la Commission des Communautés européennes a indiqué dans sa décision relative au système de distribution sélective de parfums Givenchy du 24 juillet 1992 : " L'obligation faite au distributeur agréé de réserver, pour les produits Givenchy, un emplacement qui, eu égard aux marques représentées, correspond au standing, de la marque Givenchy, répond à l'objectif d'assurer une présentation valorisante des produits visés par le contrat. En outre, puisque cette obligation ne comporte ni indications contractuelles contraignantes quant à l'identité ou le nombre des marques constituant l'environnement des produits Givenchy, ni exigences quantitatives minimales en ce qui concerne l'allocation de l'espace réservé à la vente des produits contractuels, un tel critère de sélection n'est pas en soi de nature à limiter la liberté du distributeur de vendre et de promouvoir des marques concurrentes ou à entraver le développement de nouvelles formes de distribution " ; que, toutefois, une telle clause peut avoir pour effet de restreindre la capacité du distributeur agréé d'accéder au réseau de distribution sélective, dès lors qu'elle contraint le distributeur à satisfaire à des conditions supplémentaires exigées par des fabricants d'autres marques ;

Considérant que les sociétés susvisées mentionnent, dans la clause de marques contenue dans le système de sélectivité qu'elles ont élaboré, des marques que le distributeur ne pourra vendre qu'en respectant des exigences supplémentaires ; que dès lors, cette clause peut avoir pour effet de créer une entrave artificielle au marché considéré ; que, par ailleurs, les modifications qui ont été effectuées par certaines sociétés dans la rédaction de cette clause, si elles pouvaient être prises en compte pour déterminer les suites à donner à la présente décision, sont sans effet sur sa qualification ;

Considérant, dans ces conditions, que l'introduction par les sociétés Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, Cosmétique Active France, Roc, Expanscience, Lachartre, Lierac et Bergaderm dans le système de sélectivité qu'elles ont mis en place d'une clause de marques qui aboutirait à imposer le respect de plusieurs critères non prévus dans leurs contrats de distribution constitue une barrière artificielle à l'accès au marché et est, dès lors, prohibée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Sur les discriminations opérées lors de la mise en place des systèmes de distribution :

Considérant qu'il résulte de l'instruction que les critères de sélectivité figurant dans les contrats de distribution des sociétés concernées ont été appliqués de manière discriminatoire, au détriment des distributeurs non officinaux et notamment des grandes surfaces ;

Considérant que les sociétés Roc, Neutrogena Corporation, RP Labo, Expanscience, Cosmétique Active France, et Pierre Fabre Dermo-Cosmétique soutiennent que l'échantillon d'officines visité par les enquêteurs n'est pas représentatif ;

Mais considérant que les visites effectuées par les enquêteurs ont concerné selon les sociétés 37 à 73 pharmacies et 1 à 5 magasins spécialisés ou de grande surface et ont permis de mettre en évidence que l'application des critères de sélectivité a été discriminatoire à l'égard de plusieurs distributeurs non officinaux ; que, dès lors, le moyen tiré de l'absence de représentativité de l'échantilllon doit être écarté ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Roc a livré des pharmacies quand bien même celles-ci ne remplissaient pas les critères fixés par son contrat de distribution ; que la société Cosmétique Active France a imposé aux distributeurs non officinaux de mettre en vente les produits de son département Phas dans un " espace parfumerie ", exigence qu'elle n'a jamais eue envers les officines ; que les sociétés Neutrogena Corporation et RP Labo ont livré des officines qui ne répondaient pas aux critères de leur système de distribution alors qu'elles les ont opposés à des magasins de grande surface pour refuser à ces derniers l'agrément ou la livraison de leurs produits ;

Considérant que la société Roc fait valoir que les relevés ont eu lieu lors d'une période au cours de laquelle la distribution des produits dermo-Cosmétiques s'est profondément modifiée, permettant aux distributeurs non officinaux d'accroître sensiblement leurs parts de marché ;

Mais considérant qu'il n'est pas contesté que la société Roc a livré des pharmacies qui ne remplissaient pas les critères de sélectivité contractuels, alors qu'elle refusait son agrément à des magasins de grande surface ou leur refusait des livraisons en invoquant ces mêmes critères; qu'ainsi, cette société a mis en œuvre des pratiques discriminatoires à l'encontre d'une catégorie de distributeurs qui ont pu avoir pour effet de restreindre l'accès au marché de ces derniers ;

Considérant que, si la société Cosmétique Active France (département Vichy) soutient qu'elle a appliqué ses critères de sélection avec la même rigueur quelle que soit la catégorie de distributeurs concernée, il n'est pas contesté que les critères de ses contrats n'étaient pas respectés par 17 % des pharmacies visitées en ce qui concerne la clause d'aménagement spécial et par 63 % pour la clause de marques concurrentes ; que, pour son département Phas, la société Cosmétique Active France a refusé d'agréer des distributeurs de grande surface n'ayant pas mis en place un " espace parfumerie ", condition qu'elle n'exige pas des officines ;

Considérant que la société Neutrogena Corporation soutient que c'est la société RP Labo qui avait lors des investigations l'entière maîtrise du système de distribution de ses produits et qui procédait au contrôle des distributeurs agréés ; qu'à sa connaissance, aucun distributeur ne s'est vu refuser l'agrément ; que la croissance de son chiffre d'affaires avec le réseau des distributeurs non officinaux démontre qu'elle s'attache à le développer sans restriction au regard du réseau officinal ; qu'elle fait encore valoir que l'approvisionnement par les grossistes répartiteurs de pharmacies non agréées ne porte aucune atteinte au jeu de la concurrence compte tenu du faible volume qu'il représente ; qu'enfin, elle se prévaut des modalités de contrôle de ses distributeurs qu'elle a mis en œuvre depuis le 1er novembre 1993 ;

Considérant que la société Theraplix, venant aux droits de la société RP Labo, à la suite de sa fusion absorption qui assurait au moment des investigations la commercialisation des produits Neutrogena, prétend que la société RP Labo n'avait qu'un rôle logistique en mettant sa force de vente au service de la société Neutrogena Corporation qui ne disposait pas de son propre réseau de vente ; qu'elle fournit plusieurs pièces établissant que c'est la société Neutrogena Corporation qui donne son accord pour l'ouverture de nouveaux points de vente, les instructions de livrer et qui a fait procéder à un constat d'huissier pour établir que le centre Leclerc de Poitiers ne remplissait pas les engagements contractuels qu'il avait souscrits, enfin qui lui a demandé de résilier le contrat conclu avec ce centre ; qu'elle fait encore valoir que les constatations effectuées, dont elle souligne le caractère incomplet, n'établissent pas un comportement général discriminatoire entre ses deux catégories de clientèle, les distributeurs officinaux et non officinaux ; que de plus, l'accès aux produits en cause par le biais des grossistes répartiteurs était ouvert à toutes les formes de distribution ;

Considérant qu'il ressort de l'instruction que les sociétés Neutrogena Corporation et RP Labo définissaient, au moment des investigations, en commun la politique commerciale des produits Neutrogena ; que, par ailleurs, ces deux sociétés intervenaient dans le contrôle de l'agrément des distributeurs, la société RP Labo lors de la commercialisation des produits chez ces derniers et la société Neutrogena Corporation en donnant son accord tant pour l'ouverture de nouveaux points de vente que pour résilier les contrats en cours ; que dès lors ces deux sociétés, en acceptant d'approvisionner tous les pharmaciens alors que nombre d'eux ne remplissaient pas les conditions de sélectivité, ont opéré une discrimination entre leurs distributeurs au détriment des distributeurs non officinaux ;

Considérant que la société Expanscience soutient que les éléments de son contrat relatifs aux vitrines et à l'aménagement spécial du point de vente ne font pas l'objet d'une exigence spécifique ; que, par ailleurs, il n'y a discrimination du fait du traitement différent de deux opérateurs que lorsque ceux-ci sont dans une situation identique ; qu'enfin, la dualité de critères d'agrément applicables aux officines pharmaceutiques, d'une part, aux points de vente non officinaux, d'autre part, n'a pas entravé l'accès au marché de cas derniers ;

Mais considérant qu'il est établi que la société Expanscience livre tous les pharmaciens d'officine alors que certains d'entre eux ne respectent pas les conditions de sélectivité qu'elle a élaborées ; qu'en revanche, elle refuse son agrément ou cesse ses livraisons aux points de vente non officinaux qui ne satisfont pas à ses conditions d'agrément ; qu'en agissant de la sorte, elle opère un traitement discriminatoire entre ses distributeurs, au détriment des distributeurs non officinaux ; que dès lors, les moyens qu'elle soulève doivent être écartés ;

Considérant que la société Pharmygiène fait valoir, d'une part, que les déclarations de son directeur général, selon lesquelles "les pharmacies d'officine correspondent ipso facto aux conditions" concernaient les conditions de sélection des acheteurs ; que, d'autre part, compte tenu du peu d'exigences que comportent ses critères de sélection et du positionnement de son image de marque, une pharmacie d'officine répond nécessairement à ses critères de sélection ;

Considérant, toutefois, qu'il est établi que cette société livre des points de vente officinaux qui ne respectent pas les critères d'aménagement qu'elle a définis, alors qu'elle contrôle les distributeurs non officinaux et suspend ses livraisons s'ils ne respectent pas ses critères de sélection ; que cette société opère ainsi entre ses distributeurs une discrimination au détriment des distributeurs non officinaux ;

Considérant que la société Lachartre soutient qu'elle demande seulement une distinction entre l'espace parapharmacie et l'espace commun sur le point de vente ; qu'aucun produit de grande consommation n'étant distribué par la voie officinale, ce réseau de distribution ne pouvait présenter un quelconque risque de dépréciation de ses produits ; qu'elle invoque également l'absence de preuve de toute discrimination ; qu'elle fait valoir au surplus qu'il n'est pas tenu compte de l'ouverture du marché à la concurrence ;

Considérant cependant qu'il est établi que cette société considère que les distributeurs officinaux sont a priori en conformité avec ses clauses de sélectivité, bien que les investigations opérées démontrent que nombre d'entre eux ne respectaient pas la clause d'aménagement spécial et la clause de marques ; qu'en revanche, la société Lachartre contrôle les distributeurs non officinaux et a donné un avertissement à un centre Leclerc qui ne respectait pas sa clause de marques ; que de telles pratiques constituent une discrimination dans le traitement des distributeurs selon leur catégorie, au détriment des distributeurs non officinaux ;

Considérant que la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique fait valoir qu'après l'ouverture de son réseau de distribution aux distributeurs non officinaux, elle ne pouvait remettre en cause les agréments délivrés aux points de vente officinaux et que rien ne l'obligeait à les revisiter pour les agréer à nouveau ; que, de plus, aucun point de vente en grande distribution ne s'est vu refuser définitivement son agrément ; qu'elle fait encore état de l'évolution de son chiffre d'affaires avec les points de vente hors officine et de l'absence d'effet restrictif de son système de distribution ;

Mais considérant qu'il est constant que la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique considère que les distributeurs officinaux sont par nature en conformité avec ses clauses de sélectivité alors que les investigations opérées au cours de l'enquête font apparaître que nombre d'entre eux ne s'y conforment pas ; qu'en revanche, elle contrôle strictement les distributeurs non officinaux et a refusé son agrément à plusieurs d'entre eux ; qu'en agissant de la sorte, elle opère un traitement discriminatoire entre ses distributeurs selon leur catégorie, au détriment des distributeurs non officinaux ;

Considérant qu'il est établi que la société Monot agrée d'office les distributeurs officinaux, alors que les investigations opérées font apparaître que nombre d'entre eux ne respectent pas les conditions de sélectivité qu'elle requiert ; qu'en agissant de la sorte, la société Monot opère une discrimination entre les distributeurs selon leur catégorie au détriment des distributeurs non officinaux ;

Considérant que la société Biopha fait valoir qu'il n'existe on l'espèce aucune exclusion d'un réseau de distribution dans le système de sélectivité qu'elle a mis en place ; que les produits Biopha sont commercialisés sans qu'un contrat soit signé par les distributeurs et qu'elle n'impose pas aux revendeurs d'accepter ses conditions de commercialisation ; qu'avant la décision n° 87-D-15 du Conseil, toutes les officines remplissaient ses critères de sélectivité et étaient agréées ; qu'en outre, la spécificité des produits Biopha n'implique pas une remise an cause de leur commercialisation dans les pharmacies d'officine ; qu'au surplus, l'aménagement d'une pharmacie d'officine et les conditions d'exploitation de celle-ci sont soumises à des dispositions législatives et réglementaires et qu'en conséquence toute officine remplit de droit les conditions de commercialisation tant en termes de conseils que de présentation ; qu'enfin, il n'est pas possible de comparer l'aménagement d'un centre commercial ou d'un grand magasin étranger à l'univers de la santé et celui d'une officine pour se prévaloir d'une quelconque discrimination ;

Mais considérant qu'il est établi que la société Ethnodex, avant sa fusion avec la société Biopha, considérait que les distributeurs officinaux remplissaient de fait ses exigences de sélectivité alors que les investigations opérées au cours de l'enquête démontrent que plusieurs d'entre eux ne se pliaient pas aux conditions de sélectivité ; qu'en agissant de la sorte, la société Ethnodex s'est livrée à des pratiques discriminatoires dans l'agrément de ses distributeurs ;

Considérant que la société Parke-Davis soutient que, pour qu'un point de vente soit agréé, " il doit correspondre à la technicité et à l'image de santé et de sécurité des produits " ; que, de plus, son implantation ne doit pas être faite dans un environnement susceptible d'entraîner " une dépréciation de cette image de santé et de sécurité " ; que la clause relative à l'aménagement du point de vente est ainsi circonscrite ; que les constatations effectuées auprès des pharmacies d'officine visitées ont mis en évidence le non-respect des exigences en matière publicitaire et de la clause de gamme et de stock ; que ces constatations ne peuvent pas être prises en compte dans la mesure où le manquement aux obligations qu'elles relèvent ne concerne pas les conditions d'agrément, mais des obligations contractuelles des distributeurs; que, de plus, la société Parke-Davis relève qu'elle n'a pas les moyens, au regard de la simplicité de ses critères d'agrément, d'organiser un contrôle initial de ceux-ci ;

Considérant que la société Parke-Davis fait encore valoir que ce n'est que si un distributeur non officinal avait fait l'objet d'une procédure de résiliation de son contrat de distribution pour non-respect des conditions de sélectivité, alors qu'un distributeur officinal dans la même situation aurait été maintenu dans le réseau, qu'il pourrait lui être opposée la non-vérification de ses distributeurs officinaux ; qu'enfin elle fait état de l'absence d'effet anticoncurrentiel et de restriction sensible de ses agissements sur le jeu de la concurrence ;

Mais considérant, d'une part, que pour qu'une pratique soit prohibée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 il faut qu'elle ait pour objet ou puisse avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence ; que, d'autre part, il est établi que la société Parke-Davis agrée de facto ses distributeurs officinaux alors que ceux-ci, contrairement à ce qu'elle soutient, ne respectent pas certaines des conditions de sélectivité qu'elle leur impose ; que dès lors, en agissant ainsi, elle opère un traitement discriminatoire entre ses distributeurs ;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble des éléments ci-dessus que les sociétés Roc, Cosmétique Active France, Neutrogena Corporation, RP Labo, Expanscience, Pharmygiène, Lachartre, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, Ethnodex (avant sa fusion avec la société Biopha), Monot et Parke-Davis se sont livrées à des pratiques discriminatoires ayant eu pour objet et ayant pu avoir pour effet d'entraver l'accès au marché des distributeurs non officinaux, pratiques qui sont, par suite, prohibées par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Sur les laboratoires qui réservent la vente de leurs produits au seul circuit officinal :

Considérant que la société La Roche Posay soutient que la nature réelle de ses produits a été méconnue ; que tenir compte en l'espèce de la qualification de médicament pour l'appréciation des caractéristiques des produits revient à confondre le produit et les besoins qu'il satisfait pour le consommateur ; qu'elle fait encore valoir que la mise en œuvre discriminatoire de son système de distribution dont il lui est fait grief porte en réalité sur le principe même de la distribution en officine de ses produits et sur la qualité de pharmacien d'officine ; qu'il y a donc eu modification du contenu du grief qui lui a été fait entre la notification de griefs et le rapport ;

Considérant que si la société La Roche Posay soutient que ses produits, au égard à leurs spécificités, ne pouvaient être distribués que par le circuit officinal, il est constant que ceux-ci sont distribués sans AMM et ne constituent pas des médicaments ; qu'au contraire, selon ses propres termes, ils peuvent être regardés comme des " produits de soins complémentaires " destinés à apporter un soin et un confort aux peaux fragilisées ; qu'en tout état de cause, le grief qui a été maintenu à son encontre ne porte pas sur le principe de la distribution en officine mais sur la discrimination qu'elle opère entre les diverses formes de distribution ;

Considérant que la société La Roche Posay soutient encore que son système de distribution n'a pas subi de modifications depuis 1991 ; que, vendant des produits de soins complémentaires, elle se trouve dans une situation différente de celle des laboratoires concernés par la décision n° 87-D-15 du Conseil de la concurrence ; qu'elle invoque également la concurrence existant en l'espèce entre les marques et les circuits de distribution et soutient qu'avec le développement des ventes de produits dermo-Cosmétiques de santé, les distributeurs hors officines disposent de la possibilité de s'approvisionner et qu'il n'y a donc pas d'entrave à l'accès au marché pour ceux-ci ;

Considérant qu'il n'est pas contesté que la société La Roche Posay n'est pas concernée par la décision n° 87-D-15 précitée du Conseil ; que, cependant, la société La Roche Posay fabrique des produits qui n'entrent pas dans la catégorie des médicaments ou produits assimilés ; que le fait de réserver ces produits au seul circuit officinal peut avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence ; qu'en agissant de la sorte, elle limite l'entrée sur le marché des distributeurs non officinaux ;

Considérant que la société Bergaderm ne peut pas utilement se prévaloir devant le Conseil de la concurrence du jugement rendu par le tribunal de grande instance de Paris le 16 juin 1980 pour justifier la distribution des produits de la marque Bergasol dans le seul circuit officinal ; qu'elle ne fait pas état non plus d'une réglementation spécifique applicable à ces produits qui les assimilerait à des médicaments ;

Considérant, dans ces conditions, qu'en réservant au seul circuit officinal la vente des produits de la marque Bergasol la société Bergaderm opère un traitement discriminatoire entre les distributeurs au détriment des distributeurs non officinaux ;

Considérant, en conséquence, que les sociétés La Roche Posay et Bergaderm se sont livrées à des pratiques discriminatoires ayant eu pour objet et ayant pu avoir pour effet de créer une entrave à l'accès au marché an cause pour les distributeurs non officinaux, pratiques qui sont prohibées par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

En ce qui concerne la société Biotherm Distribution :

Considérant que cette société soutient que la marque Biotherm est une marque de produits de haut de gamme, qui font l'objet d'une distribution sélective selon les modalités applicables aux produits de parfumerie et de beauté de luxe sans que ce type de distribution implique nécessairement la présence de parfums et requiert un espace de parfumerie ; que, depuis la reprise de la société Biotherm par L'Oréal en 1970, elle s'appuie sur l'image d'une marque de parfumerie, tout en valorisant le côté thermal et biologique des produits ; qu'ainsi, L'Oréal a décidé de lancer la marque Biotherm à l'étranger en s'appuyant sur les filiales du groupe chargées de la distribution de Lancôme ; que le prix des produits Biotherm est plus élevé que celui des produits des autres marques an cause en l'espèce ;

Considérant que le contrat liant la société Biotherm Distribution à ses distributeurs n'exige pas d'aménagement spécial pour la vente de ses produits ; qu'il est établi que, pour la distribution de ces produits dans le réseau officinal, la société Biotherm Distribution n'exige pas le respect des critères de la distribution en parfumerie, ce qu'elle impose, en revanche, aux magasins spécialisés et de grande surface ; qu'en agissant de la sorte, elle opère un traitement discriminatoire entre les catégories de distributeurs, au détriment, notamment, des magasins de grandes surfaces, pratique ayant eu pour objet et ayant pu avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence et qui est, par suite, prohibée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

En ce qui concerne les pratiques relevées en matière de prix :

Considérant que la société Liérac invoque la licéité des prix conseillés et indique qu'elle a abandonné dès 1991 toute demande d'information sur les prix ;

Considérant que la diffusion de prix conseillés est licite à condition qu'il ne s'agisse pas de prix imposés de manière directe ou indirecte ; qu'en l'espèce, la preuve n'est pas rapportée que les sociétés Liérac, Nigy et Promedica aient imposé à leurs revendeurs les prix qu'elles leur communiquaient, que ce soit sous forme de prix de vente indicatifs TTC, de prix publics conseillés ou de prix publics TTC ;

Sur l'application de l'article 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 :

Considérant que la société La Roche Posay soutient que son système de distribution en officine contribue au progrès économique par l'amélioration de la production et qu'elle ne saurait, sans préjudice, scinder se gamme de produits en deux groupes, dont certains seraient distribués dans le circuit officinal et d'autres dans toutes les formes de distribution ; que, par ailleurs, son système de distribution n'introduit pas de restriction de concurrence qui ne soit indispensable ; qu'enfin le progrès économique qui découle de son système de distribution est suffisamment important pour compenser les atteintes portées à la concurrence sur un marché fortement concurrentiel ; que la société Parke-Davis soutient également que son système de distribution aurait pour objet d'assurer un progrès économique et ne conduirait pas à une restriction sensible de concurrence ;

Considérant que, s'il ne peut être exclu que la mise en place d'un système de distribution sélective puisse contribuer à assurer un progrès économique, il n'est pas établi que l'amélioration de la production alléguée aurait nécessité la mise en œuvre des discriminations introduites par les sociétés La Roche Posay et Parke-Davis dans leur réseau de distribution ; que, par ailleurs, la société Parke-Davis n'établit pas en quoi la clause relative aux vitrines qui figure dans son contrat serait indispensable à la réalisation du progrès économique qu'elle allègue ;

Considérant dès lors que les moyens soulevés par les sociétés La Roche Posay et Parke-Davis doivent être écartés ;

Sur l'imputabilité des pratiques :

Considérant que le tribunal de commerce de Créteil a, par jugement du 6 juillet 1995, ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre des laboratoires Bergaderm qui a été convertie en liquidation judiciaire par décision du 5 octobre 1995 ; que, par ailleurs, il est établi que les laboratoires Clément ont repris le fonds de commerce des laboratoires Bergaderm ; qu'en effet, aux termes d'un acte de cession en date du 27 février 1996, ils ont repris les marques dont Bergasol et Dermastine, le nom commercial, les formules de produits, le savoir-faire, les dossiers fabricants, les autres droits incorporels, les éléments d'actif mobilier, dont le matériel informatique, l'achalandage, la clientèle, l'ensemble des renseignements relatifs au portefeuille de clients et les stocks de la société Bergaderm ; qu'ainsi, les laboratoires Clément ont assuré la continuité économique et fonctionnelle des laboratoires Bergaderm et, bien qu'il soit constant qu'ils n'ont pris aucune part dans les pratiques relevées à l'encontre des laboratoires Bergaderm, il y a lieu de les mettre en cause pour les pratiques mises en œuvre par les laboratoires Bergaderm;

Considérant que la société RP Labo a été radiée du registre du commerce et des sociétés le 26 janvier 1996 à la suite de sa fusion-absorption par la société Théraplix ; qu'ainsi, la société Théraplix a assuré la continuité économique et fonctionnelle de la société RP Labo et que, même si elle n'a pris aucune part dans les pratiques relevées à l'encontre de la société RP Labo, il y a lieu de la mettre en cause pour les pratiques mises en œuvre par la société RP Labo ;

Considérant que la société Pharmygiène a fait l'objet d'une fusion absorption par la société Medgenix Pharma et d'une radiation au registre du commerce et des sociétés le 19 août 1994 ; que toutefois, ultérieurement, la société Medgenix Pharma qui vient aux droits de la société Pharmygiène a pris la dénomination Laboratoires Pharmygiène ;

Considérant que les sociétés Ethnodex et Biopha ont fusionné par décision de l'assemblée générale mixte du 16 mai 1990, l'activité étant poursuivie sous la dénomination Biopha ; qu'il y a lieu, dès lors, de mettre en cause la société Biopha pour les pratiques de la société Ethnodex comme pour celles constatées à son encontre ;

Sur les suites à donner :

Considérant qu'aux termes de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : " Le Conseil de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiquas anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières. Il peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 % du montant du chiffre d'affaires hors taxes réalisé au cours du dernier exercice clos " ;

Considérant que les sociétés Cosmétique Active France, Roc, Expanscience et Liérac exigent que le lieu de vente soit constitué par un espace clos et isolé ; qu'il convient de leur enjoindre de supprimer cette clause de leurs conditions de sélectivité ;

Considérant que les sociétés Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, Roc, Pharmygiène, Biopha et Clément (venant aux droits de la société Bergaderm) imposent une surface minimale du lieu de vente; que toutefois les sociétés Pierre Fabre Dermo-Cosmétique et Biopha ont supprimé cette clause dans leurs conditions de sélectivité ; qu'il convient donc d'enjoindre aux seules sociétés Roc, Pharmygiène et Clément de supprimer cette clause de leurs conditions de sélectivité ;

Considérant que les sociétés Cosmétique Active France, Roc, Liérac, Parke-Davis et Biotherm Distribution exigent l'existence d'une vitrine sur le lieu de vente ; que, cependant, la société Lierac a supprimé cette clause de son contrat ; qu'il convient dès lors d'enjoindre aux seules sociétés Cosmétique Active France, Roc, Parke-Davis et Biotherm Distribution de modifier cette clause de manière à ce qu'elle vise indifféremment une vitrine extérieure ou intérieure ;

Considérant que les sociétés Cosmétique Active France et Biotherm Distribution visent, dans les conditions de sélectivité qu'elles ont élaborées, la compatibilité de l'enseigne du magasin avec l'image de marque de leurs produits ; qu'il y a lieu d'enjoindre à ces sociétés de supprimer ou de remplacer cette clause par l'énonciation de critères qualitatifs précis et objectifs ;

Considérant que les sociétés Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, Cosmétique Activa France, Roc, Expanscience, Lachartre, Liérac et Clément, venant aux droits de la société Bergaderm, imposent le respect d'une clause de marques concurrentes à leurs distributeurs ; que, toutefois, les sociétés Cosmétiqua Active France, Expanscience, Lachartre, Liérac et Roc ont modifié cette clause ; qu'il y a lieu dans ces conditions d'enjoindre aux sociétés Pierre Fabre Dermo-Cosmétique et Clément de supprimer dans cette clause la référence à des marques dont les fabricants exigent le respect de conditions de sélectivité plus restrictives que celles que requièrent ces sociétés ;

Considérant que les sociétés Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, Cosmétique Active France, Roc, Expanscience, Pharmygiène, Lachartre, Monot, Biopha, Neutrogena Corporation, Parke-Davis, Clément, venant aux droits de la société Bergaderm, La Roche Posay et Biotherm Distribution se sont livrées à des pratiques discriminatoires à l'égard de leurs distributeurs ; qu'il y a lieu de leur enjoindre de cesser d'appliquer de façon discriminatoire les clauses de leurs accords de distribution, la société Théraplix, venant aux droits de la société RP Labo ayant déclaré avoir cessé la distribution des produits de la marque Neutrogena,

Décide:

Article 1er : il est établi que les sociétés Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, Cosmétique Activa France, Roc, Expanscience, Pharmygiène, Lachartre, Monot, Biopha (venant aux droits des sociétés Ethnodex et Biopha), Neutrogena Corporation, Théraplix (venant aux droits de la société RP Labo), Liérac, Parke-Davis, Clément (venant aux droits de la société Bergadem), La Roche Posay et Biotherm Distribution ont enfreint les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

Article 2 : il est enjoint :

- aux sociétés Cosmétique Active France, Expanscience, Liérac et Roc de supprimer dans leur contrat de distribution la clause exigeant que le lieu de vente soit constitué par un espace clos et isolé ;

- aux sociétés Roc, Pharmygiène et Clément de supprimer dans leur contrat de distribution la clause imposant que le point de vente soit installé sur une surface minimum ;

- aux sociétés Cosmétique Active France, Roc, Parke-Davis et Biotherm Distribution de modifier dans leur contrat de distribution la clause imposant l'existence d'une vitrine ;

- aux sociétés Cosmétique Activa France et Biotherm Distribution de modifier dans leur contrat de distribution la référence à l'enseigne du magasin dans un sens plus précis et objectif ;

- aux sociétés Pierre Fabre Dermo-Cosmétique et Clément de modifier dans leur contrat de distribution la clause de marques concurrentes, en supprimant toute référence à des marques qui requièrent le respect de conditions de sélectivité plus sévères de celles qu'elles prévoient ;

- aux sociétés Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, Cosmétique Active France, Roc, Expanscience, Pharmygiène, Lachartre, Monot, Biopha, Neutrogena Corporation, Parke-Davis, Clément, La Roche Posay et Biotherm Distribution de cesser d'opérer des discriminations dans l'agrément de leurs distributeurs.