Conseil Conc., 7 février 1995, n° 95-D-14

Le Conseil de la concurrence,

Vu la lettre enregistrée le 20 septembre 1989 sous le numéro F 271, par laquelle le ministre d'État, ministre de l'économie, des finances et du budget, a saisi le Conseil de la concurrence de la situation de la concurrence dans le secteur des planches à voile ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, modifiée, relative à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour son application ; Vu la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises ; Vu l'arrêté n° 459 D de la Cour de cassation (chambre commerciale, financière et économique) en date du 10 mars 1992 cassant et annulant l'ordonnance du 19 juillet 1988 du président du Tribunal de grande instance de Nanterre ; Vu les observations présentées par le commissaire du Gouvernement et par les sociétés Bic Sport et Neil Pryde Europe; Vu les autres pièces du dossier; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés Bic Sport et Neil Pryde Europe entendus; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et sur les motifs (II) ci-après exposés:

I. - CONSTATATIONS

A. - Le marché

Mise au point en 1967, la planche à voile n'a fait l'objet d'une large diffusion sur le marché qu'à la fin des années 1970. De 1975 à 1982 le nombre de planches à voile vendues en France n'a cessé d'augmenter, passant de 2 500 unités à 115 000 unités. En revanche de 1983 à 1991, ce dernier chiffre a constamment diminué pour atteindre, en 1991, environ 53 000.

La société Bic Sport est la première entreprise du secteur. Elle réalisait en 1987 un chiffre d'affaires de 115 millions de francs et employait une centaine de salariés. En 1988, elle a vendu 27 000 planches à voile.

La société SR Industries, créée en 1981, dont l'effectif moyen était de cent salariés, réalisait en 1987 un chiffre d'affaires de 108 millions de francs. Elle commercialisait des planches à voile sous la marque Tiga, dont elle a vendu 17 000 unités en 1988, mais aussi sous la marque Jet, réservée à des produits moins élaborés. La société SR Industries a été mise en redressement judiciaire par jugement du Tribunal de grande instance de Béthune statuant commercialement en date du 2 février 1990.

La société Fanatic, en réalisant un chiffre d'affaires de 17,615 millions de francs en 1988, apparaît comme la troisième entreprise du secteur avec 6 000 planches vendues. Elle a, selon ses écritures, cessé toute activité, depuis le 31 août 1993 et a été radiée du registre du commerce et des sociétés le 17 août 1994, mais continue néanmoins d'exister juridiquement pour les besoins de sa liquidation suite à sa dissolution amiable.

La société Mistral France, qui employait treize personnes, réalisait en 1987 un chiffre d'affaires de 16,5 millions de francs. Elle a vendu en 1988 2 800 planches à voile. En janvier 1991, à l'occasion d'un changement de propriétaire, elle a pris le nom de X-Treme.

Le fléchissement de la demande observée dès 1983, s'est accompagné d'une diminution du nombre de distributeurs. En 1989, la distribution des planches à voile était assurée par moins de 400 magasins, concentrés, pour une grande part, sur les façades maritimes, dans les grandes villes et les régions dotés de plans d'eau. Quatre grandes catégories de distributeurs intervenaient sur le marché : les détaillants spécialisés (Matos, Quai 34, Neway...), les grandes surfaces multisport comme Décathlon, les magasins de sports traditionnels et les hypermarchés, les deux premières catégories assurant plus de 75 p. 100 des ventes.

B. - Les pratiques relevées

1. En ce qui concerne la société Mistral France, devenue X-Treme

La société Mistral France a mis en place un réseau de franchisés et de concessionnaires.

L'article 10 (b) du contrat de franchise prévoyait que " Mistral France assistera le Mistral Shop dans la détermination des prix publics de vente en fonction de marché et de concurrence ".

Quant au contrat de concession exclusive, il précisait dans son article 8 que la société Mistral indique " au concessionnaire les prix que, compte tenu des produits vendus et de la situation du marché, elle considère, comme des prix maximum de vente au public ".

Ces deux contrats ne sont plus appliqués depuis 1992.

Par ailleurs, la société Mistral France (devenue X-Treme) diffusait au moment de l'enquête des prix publics conseillés pour toute sa gamme de produits. Les remises accordées aux détaillants, variaient lors de l'enquête de 22 à 28 p. 100 en fonction des quantités commandées, le prix de référence étant " le prix maximum habituellement pratiqué ". L'instruction a relevé qu'elle diffusait des " prix publics moyens observés ", des " tarifs publics observés " et des " tarifs moyens pratiqués ".

Le représentant de la société X-Treme a déclaré durant l'instruction : " En ce qui concerne les prix, la société X-Treme est amenée à communiquer des prix aux magasins spécialisés ou non et au public à l'occasion des salons. Mistral France comme X-Treme ne publie pas de prix conseillés aux magasins. Les seuls prix qui sont publiés aux magasins sont des prix constatés à une époque donnée ".

En tout état de cause, l'instruction n'a pas élevé une uniformité des prix de vente des planches à voile.

2. En ce qui concerne la société SR Industries :

La société SR Industries, alors qu'elle vendait sans restrictions particulières les planches de marque Jet, a mis en place à la fin de l'année 1987, une procédure d'agrément de ses distributeurs pour les planches de marque Tiga.

D'autre part, la société SR Industries diffusait auprès de ses distributeurs pour les planches de marque Tiga des documents comportant pour chaque produit, d'une part, le " prix distributeur HT " et, d'autre part, le " prix public moyen observé TTC ".

Au vu des pièces saisies lors de l'enquête et des déclarations obtenues, il s'est avéré que les responsables de la société SR Industries surveillaient leur réseau de distribution et intervenaient de diverses manières auprès de leurs vendeurs afin qu'ils appliquent les prix qui leur étaient communiqués.

Ont été saisis, le 27 juillet 1988 dans les locaux de la société SR Industries tout d'abord, deux comptes rendus des délégués commerciaux ;

L'un, pour la semaine du 2 juin 1988 qui indique :

" Wind 59 : bon magasin Tiga à surveiller au niveau des prix publics, ainsi que sa roublardise... ;

" Quai 34 Lille : magasin Tiga moyen peut être un bon ; à surveiller au niveau des prix publics ;

" Yachting + Dunkerque : bon petit magasin, ne fera jamais de très grosses quantités mais les planches sont bien vendues et au bon prix. "

L'autre, pour la semaine du 30 juin 1988, qui précise :

" Reims Loisirs : a plus de caravanes que de planches dans son magasin ; a une politique rigide au niveau des prix ; dans l'ensemble, pour la région, cela reste correct ;

" Quai 34 Reims : magasin de spécialiste sans problème à juste surveiller au niveau des prix ;

" Nouveau... ; ouvert un point de vente et veut faire passer en pub - 20 p. 100 pour le samedi 2 juillet ; chantage pour éviter cela à voir mardi 5 si suivi instruction ".

Par ailleurs, ont été saisis un rapport de visite du 19 juillet 1988 concernant le magasin Skifun à Gap qui mentionne : " Fait 15 p. 100 sur Tiga : OK pour remonter les prix ", et une note manuscrite du 25 juin 1987 de M. Lion, directeur commercial, qui fait état d'un appel téléphonique d'un distributeur demandant notamment " l'autorisation de vendre à - 10 p. 100 ". M. Lion a répondu " non ", réponse confirmée en marge de sa note au stylo rouge.

D'autres pièces saisies démontrent que des distributeurs indiquent à la société SR Industries les remises proposées à la clientèle par les magasins concurrents sur les produits Tiga.

Ainsi un télex du 6 juin 1988 émanant d'un responsable de la Seddac adressé à la société Tiga indique :

" Sommes extrêmement surpris de constater que le magasin Nauti Store à Paris a engagé une politique de communication sur vos produits à - 10 p. 100 sur les prix publics 88 ;

" 1. Un énorme panneau fluorescent sur la devanture de son magasin affiche - 10 p. 100 sur les planches Bic et Tiga (avenue de la Grande-Armée, des milliers de voitures tous les jours).

" 2. Il a envoyé un mailing à tous ses clients avec, jointe, une carte joker offrant 10 p. 100 sur tout le matériel, y compris Bic et Tiga (sauf Fanatic) ".

De même, un autre télex du 14 mai 1987 adressé à Tiga par la société Igloo Sports à Toulouse, précise :

" Vous n'êtes pas sans savoir, à la lecture du magazine Wind et autres, les propositions alléchantes que font les distributeurs Tiga à leurs clients ;

" Sur Toulouse, " Quai 34 ", " Planch Shop ", " Mondial Sports ", etc., ont proposé des remises très importantes sur vos produits 87 à la foire de Toulouse. Nous avons été dans l'obligation de nous aligner sur leurs tarifs. Cette situation existe déjà depuis quelques années ".

Enfin, M. Gros, directeur de la société SER Loisirs (Hawaï Surf) à Ivry-sur-Seine, interrogé sur les relations qu'il entretient avec la société SR Industries a déclaré le 26 octobre 1988 :

" Les différentes formes de pression exercées par Tiga pour le respect des prix conseillés sont les suivantes :

- Prise de commandes au salon nautique en décembre avec information sur les prix publics par les représentants, c'est-à-dire que les prix conseillés doivent être effectivement appliqués durant toute l'année. Le non-respect de ces " engagements " entraîne des refus de livraison ou des retards indéfinis...

- La société Tiga exerce une surveillance constante du réseau de distributeurs ; elle contrôle les publicités parues dans la presse et les prix affichés en magasin. Tiga utilise également les services d'étudiants qui se font passer pour des clients potentiels et informent le fabricant des prix effectivement pratiqués en magasin. Par ailleurs, les dirigeants de la société Tiga envoient des acheteurs de flotteurs chez Hawaï Surf. Ces acheteurs demandent des remises importantes sur ces produits ; nous les leur consentons bien évidemment. Ces clients transmettent à Tiga les factures avec remises et les flotteurs ; ceci pour prouver que tel ou tel distributeur effectue des remises malgré leurs consignes de vente.

Courant 1987, la société Tiga est venue reprendre une douzaine de flotteurs pour diminuer notre stock afin de limiter les ventes avec remise. Cette intervention s'est soldée par une suspension des livraisons d'environ un mois ".

3. En ce qui concerne la société Bic Sport :

La société Bic Sport distribue deux gammes de produits, les planches à voile classiques " Beach Line " et les planches " Ace-Tec " (Advanced Composite Engineered Technology). Pour la vente des produits Ace-Tec, elle a mis en place un réseau de distribution sélective.

L'article 6 du contrat de spécialiste Ace-Tec agréé Bic Sport 88 intitulé " rétrocession " stipule :

" Le spécialiste Ace-Tec ne devra pas rétrocéder ou revendre les produits Bic Sport (sauf accord express de Bic Sport), même à des points de vente agréés.

" Il devra informer Bic sans délai de la vente des planches Ace-tec par un point de vente non agréé. "

En outre, il est prévu dans l'article 14 du contrat qu'il pourra être résilié en cas de " vente de produits Bic Sport à un point de vente non agréé ".

S'agissant des obligations de Bic Sport, l'article 11 dudit contrat prévoit notamment que " Bic Sport s'engage à faire bénéficier le spécialiste Ace-Tec (...) de la liste des prix moyens observés (voir annexe 4). "

Les tarifs revendeurs, les conditions générales de vente et une liste de prix, dits " prix moyens observés en France " sont annexés au contrat qui indique dans son article 17 que ces annexes en " font partie intégrante ".

L'instruction a mis en évidence que les prix annexés au contrat de distribution Ace-Tec n'étaient pas des prix observés. En effet, pour les produits de la gamme Ace-Tec, c'est-à-dire les flotteurs équipés Salsa, Métal Rock, Hard Rock et Electric Rock, l'annexe relative aux prix est datée du 1er septembre 1987 bien que ces matériels n'aient été disponibles qu'en novembre 1987. Il en est de même en ce qui concerne le prix moyen observé du modèle Calypso qui a été communiqué aux distributeurs dès le 1er décembre 1987, bien que ce produit n'ait été disponible qu'en mars 1988.

4. En ce qui concerne la société Fanatic France :

La société Fanatic France a mis en place un réseau de détaillants spécialistes, en nombre limité, qui assurait la distribution de ses produits.

Pour les années 1988 et 1989, elle a diffusé un tarif qui comportait des prix publics TTC sur les flotteurs et les gréements. Ce tarif comportait également des prix HT établis par application d'un barème de remise sur les prix publics, les remises de base étant de 22 p. 100 pour une commande de 1 à 10 planches et de 25 p. 100 pour une commande de 11 à 20 planches. En 1989, les clients ayant travaillé avec Fanatic en 1988 bénéficiaient d'une remise minimum de 25 p. 100. Au-delà de 21 planches, intervenaient des remises dites de seuils.

II. - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRÉCÈDENT, LE CONSEIL

Sur les pratiques mises en œuvre par la société X-Treme :

Considérant que la diffusion de prix conseillés est licite à condition qu'il ne s'agisse pas de prix imposés de manière directe ou indirecte; qu'en l'espèce la preuve n'est pas rapportée que la société X-Treme ait imposé à ses revendeurs les prix qu'elle leur communiquait, que ce soit sous forme de prix publics conseillés, de prix publics moyens observés, de tarifs publics observés ou de tarifs moyens pratiqués ;

Considérant par ailleurs, que si la société Mistral France, devenue X-Treme, accordait à ses revendeurs, à l'époque où l'enquête administrative a été réalisée, des remises calculées sur les " prix maximaux habituellement pratiqués " qui variaient en fonction des quantités commandées, il n'est pas établi que cette méthode de facturation revête un caractère anticoncurrentiel.

Sur les pratiques mises en œuvre par la société SR Industries :

En ce qui concerne l'imputabilité des pratiques :

Considérant que suite au redressement judiciaire de la société SR Industries prononcé le 2 février 1990, les sociétés Neil Pryde et F 2 International ont proposé un plan de cession dans la cadre duquel elles devaient constituer une société anonyme et offraient d'acquérir tous les éléments corporels et incorporels du fonds de commerce de la société SR Industries, les commandes en cours, les acomptes ou avances émis ou encaissés sur les contrats repris dont la production avait déjà commencé, les stocks et les encours ; qu'en outre elles entendaient poursuivre un contrat de crédit-bail immobilier sur l'immeuble situé à Béthune, les contrats de leasing portant sur les diverses machines et les biens d'équipement sis à Béthune, les contrats de location d'espaces pour les manifestations professionnelles ; qu'enfin elles s'engageaient à reprendre un effectif de soixante personnes sur le site industriel de Béthune, neuf personnes devant être licenciées ;

Considérant que ce plan de cession a été adopté par le Tribunal de grande instance de Béthune statuant commercialement par jugement du 11 avril 1990 ; que, par ailleurs, il est établi que la société Tiga International SA, devenue en avril 1991 Neil Pryde Europe, a acquis, conformément à ce plan de cession, les éléments susvisés de la société SR Industries ; qu'ainsi la société Neil Pryde Europe, à travers les éléments de la société SR Industries décrits dans la plan de cession précité, a assuré la continuité économique et fonctionnelle de celle-ci, et bien qu'il soit constant que la société Neil Pryde Europe n'a pris aucune part dans les pratiques relevées à l'encontre de la société SR Industries et ne les a pas poursuivies, il y a lieu de la mettre en cause pour les pratiques mises en œuvre par la société SR Industries.

En ce qui concerne les pratiques relevées :

Considérant qu'il ressort des constatations exposées au I de la présente décision que la société SR Industries disposait d'une information permanente sur les prix pratiqués pour la vente des planches Tiga, notamment par l'intermédiaire de distributeurs qui lui signalaient les remises accordées par les magasins concurrentset qu'elle exerçait des pressions sur ses distributeurs pour qu'ils appliquent les prix qu'elle diffusait ; qu'il est ainsi établi que les prix qu'elle transmettait à ses distributeurs leur étaient imposés ; que les agissements de la société SR Industries qui ont pour objet et pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur le marché, en provoquant une fixation artificielle des prix des planches Tiga, sont prohibés, par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

Sur les pratiques mises en œuvre par la société Bic Sport :

Considérant que lorsque le Conseil de la concurrence examine une affaire dans laquelle une ordonnance autorisant des visites et des saisies a été annulée, il recherche si les éléments substituant dans le dossier après que les éléments recueillis ainsi que ceux qui s'y rattachent de manière directe ou indirecte ont été retirés, sont suffisants pour établir l'existence d'éventuelles pratiques anticoncurrentielles; qu'au cas particulier, l'arrêt précité de la Cour de cassation en date du 10 mars 1992 qui a cassé et annulé l'ordonnance rendue le 19 juillet 1988 par le président du Tribunal de grande instance de Nanterre, autorisant une visite et une saisie dans les locaux de la société Bic Sport, n'altère en rien la validité des éléments recueillis par l'administration au début de l'enquête ; que ces éléments peuvent, dès lors, être retenus par le Conseil comme constitutifs de pratiques susceptibles d'être visées par les dispositions de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

En ce qui concerne la clause de rétrocession :

Considérant que la société Bic Sport a introduit dans son contrat de spécialiste agréé Bic Sport un article 6 qui interdit, sauf accord de sa part, les rétrocessions ou reventes de produits par le distributeur spécialiste Ace-Tec, et cela même à des points de vente agréés ; que ces dispositions avaient pour objet et ont pu avoir pour effet de restreindre la concurrence entre les revendeurs;

Considérant, d'une part, que la société Bic Sport ne peut utilement soutenir que cette clause serait justifiée par la mise en vente d'un nouveau modèle de planche à voile requérant une mise en garde des acheteurs contre les risques d'utilisation qu'ils encouraient, dès lors qu'il n'est pas établi que l'objectif relatif à la sécurité des véliplanchistes ne pouvait pas être atteint par d'autres moyens, et alors qu'au surplus tout distributeur agréé était censé apporter ce conseil aux clients ;

Considérant, d'autre part, que les arguments de la société Bic Sport, selon laquelle les modalités de distribution par voie de rétrocessions ne constitueraient pas des relations commerciales normales, sont inopérants ;

Considérant enfin, et contrairement à ce que prétend la société Bic Sport, qu'il est suffisant pour qu'une clause soit prohibée, qu'elle ait eu pour objet et ait pu avoir pour effet de restreindre la concurrence sur le marché ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède, que la clause de non-rétrocession incluse dans le contrat de distributeur Ace-Tec agréé Bic Sport 88 est prohibée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

En ce qui concerne la communication de prix aux revendeurs :

Considérant que la société Bic Sport a annexé à son contrat de distributeur des " prix observés " et des " prix revendeurs " ; que ce procédé de communication des prix ne peut être assimilé à une simple diffusion de prix conseillés ; qu'au contraire, par ce système, la société Bic Sport a incité ses revendeurs à appliquer les prix qu'elle avait fixés, lesquels revêtaient en conséquence un caractère impératif ; que cette pratique, même si le contrat n'est plus en vigueur, a eu pour objet et a pu avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence lors de la détermination par les distributeurs des prix de vente des planches à voile ;

Considérant, par suite, que cette pratique de la société Bic Sport est prohibée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

Sur les pratiques mises en œuvre par la société Fanatic France :

Considérant que l'instruction a mis en évidence que la société Fanatic France a diffusé en 1988 et 1989, outre des prix publics TTC, des prix revendeurs calculés par application d'un barème de remise sur les prix publics qui conduisaient les professionnels à calculer leurs prix de vente à partir de ces prix publics, sans tenir compte des caractéristiques propres à leur entreprise, conférant ainsi à ces derniers un caractère impératif ; que cette pratique a eu pour objet et a pu avoir pour effet de provoquer une fixation artificielle des prix de vente au détail ;

Considérant, en conséquence, que la diffusion par la société Fanatic France de prix publics dans de telles conditions, constitue une pratique prohibée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

Sur les sanctions :

Considérant qu'aux termes de l'article 13 de l'ordonnance : " Le Conseil de la concurrence (...) peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 p. 100 du montant du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos (..) " ;

Considérant que le dommage à l'économie doit s'apprécier en particulier en tenant compte du fait que les pratiques reprochées ont mis en cause les entreprises les plus importantes du marché pour la commercialisation des planches portant les marques les plus connues du public; que pour apprécier le degré de gravité des pratiques en cause, il y a lieu, pour chaque entreprise, de tenir compte de la place qu'elle occupe sur le marché, de la nature et de la durée des pratiques qui lui sont spécifiquement reprochées, ainsi que de l'évolution défavorable qui a affecté ce secteur;

En ce qui concerne la société Neil Pryde Europe :

Considérant que la société SR Industries, qui a été reprise par la société Neil Pryde Europe, est intervenue auprès de ses distributeurs afin de s'opposer à la détermination des prix par le libre jeu de la concurrence ; qu'elle s'est livrée à des pratiques caractérisées de prix imposés ; que toutefois, en application de l'alinéa 3 de l'article 62 de la loi du 25 janvier 1985, dont il résulte qu'un cessionnaire ne peut être tenu de charges non prévues dans le plan de cession, la société Neil Pryde Europe ne peut se voir infliger une sanction pécuniaire pour des faits antérieurs à la cession;

En ce qui concerne la société Bic Sport :

Considérant que la société Bic Sport, qui occupait la première place sur le marché en 1988, a élaboré un contrat de distribution comportant une clause de rétrocession par nature anticoncurrentielle ; que, par ailleurs, elle a diffusé auprès de ses revendeurs des prix qui étaient annexés à son contrat de distributeur et présentés comme faisant partie intégrante de celui-ci, ce qui leur donnait un caractère impératif ; que toutefois, il y a lieu de tenir compte du fait que ces pratiques ont cessé en raison de la modification des modalités de distribution des planches à voile Ace-Tec ;

Considérant que la société Bic Sport a réalisé en 1993 un chiffre d'affaires de 40 093 558 F, dernier exercice clos disponible ; qu'il y a lieu, en fonction des éléments généraux et individuels tels qu'ils sont ci-dessus appréciés, de lui infliger une sanction pécuniaire de 300 000 F ;

En ce qui concerne la société Fanatic France :

Considérant que la société Fanatic France a diffusé en 1988 et en 1989 des prix publics, et des prix revendeurs fixés par application de taux de remise sur les prix publics, lesquels revêtaient un caractère impératif ;

Considérant que la société Fanatic France a fait l'objet d'une liquidation amiable; que si elle a été radiée du registre du commerce et des sociétés, elle subsiste pour les besoins de sa liquidation; que le chiffre d'affaires réalisé par cette société en 1993, dernier exercice clos disponible, s'élève à 24 779 927 F ; qu'il y a donc lieu eu égard aux éléments individuels et généraux ci-dessus exposés, de lui infliger une sanction pécuniaire de 125 000 F,

Décide :

Article unique

Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes :

- 300 000 F à la société Bic Sport ;

- 125 000 F à la société Fanatic France.