Conseil Conc., 14 novembre 1995, n° 95-D-63

Le Conseil de la Concurrence (formation plénière),

Vu la lettre enregistrée le 12 mai 1993 sous le numéro F 592, par laquelle le ministre de l'Economie a saisi le Conseil de la Concurrence de pratiques relevées sur le marché des produits en béton préfabriqués dans le département du Doubs ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée, relative à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour son application ; Vu les observations du Commissaire du Gouvernement et celles présentées par les sociétés Cibomat, Vieille, Bouvet-Ponsar, Ferrari et Tubagglo ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du gouvernement et les représentants des sociétés Ferrari, Cibomat, Vieille, Tubagglo et Bouvet-Ponsar entendus, la société Creuze ayant été régulièrement convoquée ;

Adopte la décision fondée sur les constatations (1) et sur les motifs (Il) ci-après exposés :

I - CONSTATATIONS

A- Le marché

Les produits en béton préfabriqués sont utilisés dans les secteurs du bâtiment et des travaux publics par une clientèle de professionnels ou d'amateurs. Pour l'essentiel, il convient de distinguer les produits de construction des produits de travaux publics et d'environnement. A la première catégorie appartiennent de petits éléments de construction tels les blocs d'agglomérés ou les parpaings, les hourdis, les tuiles, les marches d'escalier ou des éléments plus grands servant à l'édification des murs, de grands planchers, de conduits et de gaines. Les entrepreneurs de travaux publics sont quant à eux utilisateurs de canalisations, de bordures, de pavages et de poutres destinées au génie civil.

Ces produits sont commercialisés en quantités variables. La palette est une unité de vente couramment utilisée par les professionnels pour les blocs, les hourdis ou les tuiles. Le transport est assuré par les vendeurs, qui disposent d'un tarif départ ou livré. Le caractère particulièrement pondéreux de ces matériaux impose au chargement et au déchargement la présence de moyens de levage ; ceux-ci sont fournis par le vendeur dans la mesure où le client n'en dispose pas lui même. Le déchargement peut faire l'objet d'une facturation spécifique.

La faible valorisation de ces produits et leur caractère pondéreux limitent leur distance d'expédition. Il ressort de l'instruction que la distance maximale de livraison des fabricants est inférieure à 80 km et que celle des négociants serait d'environ 15 km. Par ailleurs, les fabricants livrent souvent directement les clients des négociants ; cette pratique courante augmente la zone de chalandise de ces derniers et évite une coûteuse rupture de charge.

S'agissant du département du Doubs, compte tenu des coûts de transports élevés des produits en béton préfabriqués ainsi que des caractéristiques économiques et géographiques du département, deux zones d'activité peuvent être distinguées :

- la première s'étend sur le Nord-Est du département ; elle a pour centre la ville de Montbéliard et subit l'attraction du territoire de Belfort ;

- la seconde s'étend sur le Sud-Ouest du département, autour des agglomérations de Besançon et Pontarlier, distantes d'environ 50 km.

B- Les faits à qualifier

1) Instauration de frais de déchargement par certains fabricants de produits en béton du département du Doubs

Les sociétés Tubagglo, Vieille, Cibomat et Ferrari, fabricants de produits en béton dont les établissements sont situés dans le Sud-Ouest du département du Doubs, ont adressé entre le 16 et le 23 août 1991 des lettres-circulaires informant leur clientèle de l'instauration d'une tarification des frais de déchargement de certains produits en béton préfabriqués.

- Ainsi, par lettre-circulaire du 16 août 1991, la société Tubagglo annonçait à l'ensemble de ses clients : " L'évolution des différents paramètres rentrant dans l'analyse du coût de nos produits (entretien matériel, camion, grue...) nous amène à vous informer des modifications suivantes à compter du 1er septembre 1991 : déchargement grue par palette de blocs hourdis, ciment, bordures. : 12 F HT, forfait pose de poutrelles sur arase de la dalle en paquet suivant possibilités : 500 F HT ".

- La société Vieille a diffusé une lettre en date du 19 août 1991 où est indiqué : " Les circonstances du marché nous ont conduits ces dernières années à réaliser de nombreuses prestations gratuites, ceci malgré les coûts importants en matériel et personnel que cela entraînait. Se trouvant dans l'impossibilité de continuer, nous nous voyons contraints d'appliquer, au 1er septembre 1991, une incidence de déchargement de 12 F par palette sur les agglos, hourdis, pavés et bordures, et de 500 F pour la mise en place des poutrelles par paquet sur arases... "

- Par lettre du 20 août 1991, Point P Comprenor, établissement de la société Cibomat, informait ses clients : " Qu'à compter du 1er septembre 1991, nous allons facturer sur les livraisons de blocs, pavés, bordures un supplément pour déchargement par grue de 12 F HT par palette. Dans le cas de mise à disposition de poutrelles groupées sur dalle, nous appliquerons un forfait de 500 F HT par plancher.

- De même, par lettre du 23 août 1991, la société Ferrari annonçait à l'ensemble de ses clients ; " Devant le coût de plus en plus élevé de nos matériels de manutention et déchargement, nous nous voyons dans l'obligation à partir du 1er septembre 1991 d'appliquer le barème suivant sur ces prestations de services : déchargement par palette : 12 F HT ; forfait pose de poutrelles sur arase avec grue, suivant possibilités : 500 F HT "

2) Instauration de frais de déchargement de produits en béton par trois négociants du département du Doubs

Les sociétés Bouvet-Ponsar, Creuze et Matériaux Comtois (société filiale de la société Cibomat, qui a été absorbée par voie de fusion avec effet au 1er janvier 1994), ont répercuté le prix de cette prestation dans leurs propres tarifs au début du mois de septembre 1991.

Ainsi, par lettre du 27 août 1991, la société Bouvet-Ponant informait ses clients de la perception de frais de déchargement : " Depuis plusieurs années le coût des prestations assurées lors de nos livraisons n'était plus facturé. Or ces charges n'arrêtant pas d'augmenter, nous nous voyons contraints d'appliquer au 1er septembre 1991 la tarification suivante : déchargement agglos, hourdis : 12 F par palette, mise de poutrelles sur arase : 500 F par paquet ".

Par lettre datée de septembre 1991, le service commercial des agences de Thise et Saint-Vit de la société Matériaux Comtois informait sa clientèle de la nouvelle tarification dans les termes suivants : " A dater du 1er septembre 1991, un supplément de 12 F HT par palette sera facturé sur les produits suivants : ciments, agglos, pavés et bordures. Pour les planchers préfabriqués, la mise à disposition des poutrelles groupées sur l'arase, nous appliquerons un forfait de 500 F par plancher. "

Les prix effectivement pratiqués seront légèrement différents ainsi que l'atteste l'audition de M. Henriet, chef d'agence : " Actuellement, la prestation de déchargement est facturée à 13 F aux particuliers, mais reste à 12 F pour les entreprises ".

Par procès-verbal de déclaration du 24 juin 1992, M. Creuze, gérant de la SARL Creuze, a déclaré répercuter la hausse demandée par la société Vieille, son fournisseur unique : " Je répercute la hausse à ma clientèle au tarif de 12 F HT pour les entreprises, 13 F HT pour les particuliers ".

II - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT, LE CONSEIL

Sur limputabilité des pratiques :

Considérant que la société Cibomat soutient qu'une confusion est faite dans la notification de griefs et le rapport entre Point P Comprenor, dont l'activité principale est le négoce et Comprenor Industrie, dont l'activité principale est la fabrication, chacun de ces établissements jouissant de l'autonomie économique, commerciale et administrative ; que Comprenor Industrie n'ayant jamais instauré de tarification du déchargement, à l'inverse de Point P Comprenor, ne saurait de ce fait être poursuivi en tant que fabricant ; qu'enfin l'établissement Comprenor Industrie a fait l'objet d'une cession à une société tierce, qui n'a pas été mise en cause, le 23 décembre 1994 ;

Mais considérant que Point P Comprenor et Comprenor Industrie constituaient deux établissements de la société Cibomat, sis 8, route de Lyon, à Beure ; que, s'agissant de Comprenor Industrie, l'instruction a établi que sa fonction de production était exercée uniquement pour le compte de Cibomat, de ses filiales ou des sociétés possédant une participation dans ce groupe ;

Que Point P Comprenor avait notamment comme fonction la vente des produits en béton fabriqués par Comprenor Industrie ; qu'il n'est pas avéré que les cessions de produit entre Comprenor Industrie et Point P Comprenor aient donné lieu à l'établissement d'une facture de vente ; que, de plus, l'ensemble des factures jointes au dossier émane de la société Cibomat qui est vendeur au sens de l'article 31 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Considérant en outre que si la société Cibomat allègue que Comprenor Industrie bénéficiait d'une pleine indépendance industrielle et commerciale, elle n'établit pas que le directeur de l'établissement, cadre salarié de Cibomat, ait été affranchi des directives et contrôles de la société à laquelle il était subordonné ; qu'il n'est pas non plus établi qu'il ait été consenti à cet établissement une véritable autonomie quant à l'affectation de ses résultats ; qu'en conséquence on ne saurait inférer de l'existence des deux établissements d'effet quant à la responsabilité au regard du droit de la concurrence de la société Cibomat, propriétaire au moment des faits de ces deux établissements ;

Considérant, par ailleurs, que si la société Cibomat invoque la cession à l'entreprise BSL, le 23 décembre 1994, de ses activités de fabrication exercées sous l'enseigne Comprenor Industrie, il y a lieu de constater que la société Cibomat, responsable des pratiques constatées en 1991, continue d'exister à ce jour ; que c'est donc à bon droit que lui ont été imputées les pratiques reprochées ;

Sur la procédure:

Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 45 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : " Des fonctionnaires habilités à cet effet par le ministre chargé de l'économie peuvent procéder aux enquêtes nécessaires à l'application de la présente ordonnance " ; qu'en vertu de l'article 46 de la même ordonnance : " Les enquêtes donnent lieu à l'établissement de procès-verbaux et, le cas échéant, de rapports. Les procès-verbaux sont transmis à l'autorité compétente. Un double en est laissé aux parties intéressées. Ils font foi jusqu'à preuve contraire " ; qu'enfin, aux termes de l'article 31 du décret du 29 décembre 1986 : " Les procès-verbaux prévus à l'article 46 de l'ordonnance sont rédigés dans le plus court délai. Ils énoncent la nature, la date et le lieu des constatations ou des contrôles effectués. Ils sont signés de l'enquêteur et de la personne concernée par les investigations. En cas de refus de celle-ci, mention en est faite au procès-verbal "

Considérant, en premier lieu, que les règles de forme des procès-verbaux telles que prévues par l'article 31 du décret du 29 décembre 1986 ne font pas obligation de mentionner l'identité du service administratif auquel l'agent enquêteur est rattaché ; que la compétence territoriale de l'enquêteur a pour seul fondement l'habilitation ministérielle prévue par l'article 45 de l'ordonnance du 1er décembre 1986; que celle-ci, qui n'est d'ailleurs pas contestée, pouvait être vérifiée par l'entreprise qui avait connaissance tant de l'identité des agents que de leurs résidences administratives qui étaient portées aux procès-verbaux contestés ; que ce moyen n'est donc pas fondé ;

Considérant, en deuxième lieu, qu'aucune disposition de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ou du décret du 29 décembre 1986 n'impose que soient indiquées dans le procès-verbal les règles procédurales suivant lesquelles s'effectue le contrôle; que le moyen tiré de l'absence de mention desdites règles n'est donc pas fondé ;

Considérant, en troisième lieu, que la preuve que les enquêteurs ont fait connaître clairement aux personnes interrogées l'objet de leur enquête peut être rapportée par la mention, faisant foi jusqu'à preuve contraire, que les agents de contrôle ont fait connaître cet objet à l'intéressé, sans qu'il y ait lieu de décrire cet objet; qu'à défaut de visa de l'ordonnance du 1er décembre, ainsi que de mention de l'objet ou à tout le moins de l'indication que celui-ci a été porté à la connaissance des personnes interrogées, le contrôle de la régularité des investiga tions se porte sur le contenu des actes ; qu'il doit à cette fin être vérifié, par l'examen des déclarations, que l'agent verbalisateur n'a pas laissé la personne auditionnée dans l'ignorance de l'objet de contrôle ou ne l'a pas trompée sur son contenu ;

Considérant que le procès-verbal de communication de documents du 8 octobre 1992 de M. Pernot (société Tubagglo, pièce 395), ne porte ni visa de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ni mention de l'objet du contrôle ou que celui-ci a été indiqué, mais fait suite à un précédent acte du 24 juin 1992 (pièce 313) portant la mention : " Entendons M. Parant, dans le cadre d'une enquête de concurrence relative aux matériaux de construction (produits en béton) ", qu'ainsi M. Pernot avait été avisé précisément de l'objet de l'enquête à l'occasion d'une précédente investigation menée dans le même cadre ;

Considérant que le procès-verbal de déclaration du 4 novembre 1992 de M. Sturm (société Tubagglo, pièce 589) ne porte ni visa de l'ordonnance du 1er décembre 1986, ni mention de l'objet du contrôle ou que celui-ci a été indiqué, mais qu'il contient la déclaration suivante " Confirme les déclarations de M. Pernot (Georges), responsable de production, déclarations faites par procès verbaux des 24 juin et 8 octobre 1992 ", ce qui permet d'établir que M. Sturm avait eu connaissance du contenu de ces actes et, par voie de conséquence, de l'objet de l'enquête ;

Considérant que le procès-verbal de communication de documents du 8 octobre 1992 de M. Duffet (société Cibomat Point P, pièce 467) ne porte ni visa de l'ordonnance du 1er décembre 1986, ni mention de l'objet du contrôle ou que celui-ci a été indiqué, mais qu'il fait suite à un précédant acte (pièce 455) portant la mention suivante : " intervenons, dans le cadre d'une enquête relative à la concurrence dans le secteur des produits en béton " ; qu'ainsi M. Duffet avait bien été avisé précédemment de l'objet de l'enquête ;

Considérant en conséquence que,s'agissant de ces différents actes, les personnes auditionnées avaient été préalablement informées de l'objet de l'enquête ; que dès lors, contrairement à ce que soutiennent les parties, il n'y a pas lieu de retirer ces actes de la procédure ;

Mais considérant que ni le procès-verbal de déclaration du 24 juin 1992 de M. Vieille (société Vieille, pièce 398), ni le procès-verbal de déclaration du 26 juin 1992 de M. Ferrari (société Ferrari, pièce 371), ni le procès-verbal du 12 février 1992 de M. Henriet (société SCAC Matériaux Comtois, pièce 581) ne portent mention ni de l'objet du contrôle, ni de ce que celui-ci a été indiqué et ne succèdent à un acte attestant d'une information préalable des déclarants sur l'objet de l'enquête ; qu'en conséquence, seul un examen du contenu de ces actes peut permettre de s'assurer que MM. Vieille, Ferrari et Henriet ont au connaissance de l'objet de l'enquête et ont été en mesure d'apprécier la portée de leurs déclarations ;

Considérant que du contenu du procès-verbal de M. Henriet, il ressort que celui-ci a exposé les tarifs pratiqués par sa société en matière de frais de déchargement et les modalités par lesquelles la clientèle en a été informée ; qu'il n'est donc pas établi, alors qu'au surplus cet acte d'enquête ne porte pas le visa de l'ordonnance du 1er décembre 1986, qu'il a été informé de ce que l'enquête portait sur la situation de la concurrence sur le marché des produits en béton préfabriqués;

Considérant que des déclarations consignées au procès-verbal de M. Vieille, il ressort qu'après avoir décrit l'activité globale de sa société celui-ci a exposé les conditions de vente des produits en béton puis les montants et les modalités d'instauration d'une tarification des frais de déchargement ; qu'il n'est donc pas établi, alors qu'au surplus cet acte d'enquête ne porte pas le visa de l'ordonnance du 1er décembre 1986, qu'il a été informé de ce que l'enquête portait sur la situation de la concurrence sur le marché des produits en béton préfabriqués ;

Considérant que l'examen du procès-verbal de M. Ferrari montre qu'après avoir décrit la composition de l'actionnariat de sa société, puis son activité, celui-ci a exposé les montants et les modalités d'instauration d'une tarification des frais de déchargement ; qu'il n'est donc pas établi, alors qu'au surplus cet acte d'enquête ne porte pas le visa de l'ordonnance du 1er décembre 1986, qu'il a été informé de ce que l'enquête portait sur la situation de la concurrence sur le marché des produits en béton préfabriqués ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les procès-verbaux de déclaration de M. Vieille du 24 juin 1992, de M. Ferrari du 26 juin 1992 et de M. Hennet du 12 février 1992 ont été établis de façon irrégulière et doivent être écartés de la procédure ;

Considérant, toutefois, que les pièces demeurant au dossier, et notamment les procès-verbaux auxquels sont annexées les circulaires par lesquelles les sociétés Vieille, Tubagglo et Cibomat ont annoncé l'instauration d'une tarification des frais de déchargement, permettent l'examen des griefs notifiés ;

Sur les pratiques constatées :

Sur l'instauration de frais de déchargement des produits en béton préfabriqués par certains fabricants :

Considérant que par lettres-circulaires commerciales datées entre le 16 et le 23 août 1991, les sociétés Tubagglo, Cibomat et Vieille ont annoncé l'instauration de frais de déchargement de certains produits en béton préfabriqués, à compter du 1er septembre 1991 ; que les tarifs de ces trois sociétés fixés à cette fin étaient identiques dans leurs montants et leurs dates d'effet ; qu'enfin, les parties reconnaissent avoir transmis cas circulaires à leurs clients, au nombre desquels figuraient leurs concurrents ;

Considérant que la constatation d'un parallélisme de comportements ne suffit pas à elle seule à démontrer l'existence d'une entente anticoncurrentielle dans la mesure où ce parallélisme peut résulter de décisions prises par des entreprises qui s'adaptent de façon autonome au contexte du marché ; qu'il est nécessaire, pour établir l'existence d'une telle entente, d'apporter des éléments autres que la constatation du seul parallélisme de comportements, de telle sorte que soit constitué un faisceau d'indices graves, précis et concordants;

Considérant que la société Tubagglo fait valoir qu'elle a été la première à annoncer à tous ses clients, le 16 août 1991, l'instauration de frais de déchargement; que la diffusion d'une circulaire commerciale à ses concurrents résulte du fait que ceux-ci lui achètent certains produits et se trouvent en conséquence inscrits dans ses fichiers clients ; qu'enfin elle justifie de la tarification appliquée par un calcul de prix de revient ; que la société Vieille soutient que la dimension géographique du marché et le faible nombre d'opérateurs favorisaient la transparence des relations commerciales et que ceci explique, outre le fait qu'elle est également cliente de ses concurrents, le choix d'un " alignement concurrentiel " sur les niveaux de prix proposés par ceux-ci ; que la société Cibomat observe qu'elle a simplement aligné son comportement sur celui de la société Tubagglo, qui est à la fois un de ses fournisseurs et un de ses concurrents ;

Considérant qu'il est constant que la société Tubagglo, ayant décidé de rétablir la tarification des frais de déchargement de certains produits en béton qu'elle fabrique en a informé ses clients par l'intermédiaire de ses représentants dès le début de l'été 1991 ; qu'elle a été la première, le 16 août 1991, à diffuser par lettre circulaire auprès de sa clientèle les prix des prestations de déchargement qu'elle appliquerait à ces produits à compter du 1er septembre 1991 ; que la société Vieille, par une lettre-circulaire du 19 août 1991, puis la société Cibomat, par une lettre-circulaire du 20 août 1991 ont informé leur clientèle de l'instauration de frais de déchargement ;

Considérant, par ailleurs, que les fabricants de béton en cause s'approvisionnant également pour certains produits chez leurs concurrents ont pu être destinataires des lettres-circulaires adressées par chacun d'eux à l'ensemble de sa clientèle ;

Considérant qu'il n'est dès lors pas démontré, et l'absence de tout autre indice permettant de conclure à l'existence d'une concertation, que l'identité des prix et des dates d'application des frais de déchargement décidés et annoncés par les sociétés Vieille et Cibomat ne résulte pas d'un simple alignement; qu'il n'est en conséquence pas établi que l'instauration simultanée par les sociétés Tubagglo, Vieille et Cibomat d'une tarification de frais de déchargement résulte d'une pratique prohibée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Sur l'instauration de frais de déchargement des produits en béton préfabriqués par certains négociants ;

Considérant que les sociétés Creuze et Bouvet-Ponsar ont instauré au cours du mois de septembre 1991 une tarification des frais de déchargement des produits en béton préfabriqués ; que les tarifs de la société Bouvet-Ponsar sont identiques à ceux des fabricants (12 F par palette et 500 F pour mise de poutrelles sur arase) ; que la société Creuze a différencié ses tarifs selon la qualité de ses clients, puisqu'elle a facturé 13 F de frais de déchargement de palettes aux particuliers.

Considérant que la société Bouvet-Ponsar observe qu'il lui est simplement reproché de ne pas avoir suivi une politique commerciale autonome, alors qu'elle n'a qu'un seul fournisseur, la société Vieille ; que d'autre part, elle indique qu'elle n'a fait que répercuter une modification tarifaire imposée par son fournisseur pour les livraisons directement effectuées par celui-ci, sans l'appliquer aux siennes ;

Considérant que selon les déclarations du responsable de la société Creuze, celui-ci " s'est tourné vers les autres fournisseurs (Tubagglo et Point P) ", mais ayant constaté que " ces derniers avaient instauré cette forme de hausse à un prix identique et continuaient à proposer des prix d'achat d'agglomérés supérieurs à Vieille ", aurait " continué [ses] relations avec l'entreprise Vieille " ;

Considérant que le fait de répercuter purement et simplement une augmentation tarifaire de ses fournisseurs n'est pas en soi constitutif d'une entente prohibée; qu'en outre le fait que les livraisons soient souvent directement effectuées par les fabricants auprès des clients des négociants contribuait à l'automaticité de la répercussion ;

Considérant d'une part, qu'il n'est pas établi que la société Bouvet-Ponsar ait eu d'autres fournisseurs que la société Vieille qui livrait directement près de 95 p. 100 de ses clients ; que d'autre part, il est constant que la société Creuze, après que son fournisseur habituel lui eut annoncé l'instauration de frais de déchargement, a essayé de faire jouer la concurrence en consultant les autres producteurs ; que la circonstance que ces derniers aient pratiqué la même hausse que la société Vieille et que, faute d'alternative, la société Creuze ait conservé le même fournisseur en répercutant l'augmentation tarifaire qui lui était appliquée ne peut suffire à établir qu'elle se serait entendue avec lui ;

Considérant qu'il n'est donc pas établi, en l'absence de tout autre indice permettant de conclure à l'existence d'une concertation, que la répercussion par les sociétés Bouvet-Ponsar et Creuze des frais de déchargement instaurés par leurs fournisseurs résulte d'une pratique prohibée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

Décide :

Article unique

Il n'est pas établi que les sociétés Tubagglo, Cibomat, Ferrari, Vieille, Bouvet-Ponsar et Creuze aient enfreint les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986.