Conseil Conc., 4 février 1992, n° 92-D-08

Le Conseil de la Concurrence,

Vu la lettre enregistrée le 11 juillet 1989 sous le n° F 334 par laquelle le ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et du budget, a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre en 1988 par des entreprises de transports sanitaires de Lyon et de sa région, lors d'appels d'offres des Hospices civils de Lyon ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, modifiée, ensemble le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié pris pour son application; Vu les observations de la SARL Centre ambulancier du Rhône (ambulances Lafond-Giboulet), de M. Pouly, de la SARL Ambulances modernes, du GIE Ambulances de Lyon Saint-Genis, de MM. Chizat, Philippe, Salaud, et des SARL Ambulances le Garel et Girod ; Vu les observations du commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les parties ayant demandé à présenter des observations orales entendus ; Retient les constatations (I) et adopte la décision (II) ci-après exposées :

I. CONSTATATIONS

L'établissement public hospitalier Hospices civils de Lyon (HLC), compte 6 440 lits répartis sur dix-sept sites à Lyon et aux alentours, et assure annuellement plus de 2 300 000 journées d'hospitalisation.

Pour les déplacements des malades hospitalisés à l'intérieur d'un établissement ou d'un établissement à un autre, les HLC disposent de leurs propres moyens de transports sanitaires ; mais ils ne suffisent pas à la prise en charge de l'ensemble des transports et l'établissement public est contraint de faire appel, à titre de complément, à des entreprises privées agréées.

Les transports ainsi assurés par ces entreprises représentent environ 52 000 déplacements par an, qui s'effectuent, suivant l'état du malade. En ambulance ou en véhicule sanitaire léger (VSL) ; ils ne comprennent pas les transports de corps avant mise en bière, les retours à domicile ni les transports vers les centres de rééducation ou de repos, qui sont à la charge des malades ou de leurs ayants droit.

Dans le département du Rhône, soixante-quatorze entreprises de transports sanitaires étaient agréées en 1988 et quatre-vingt-un en 1989.

A partir de 1970, les entreprises de transports sanitaires intéressées par la clientèle des hospices civils pour la plupart ont formé des groupements d'intérêt économique (GIE) qui sont devenus les interlocuteurs de l'établissement public hospitalier, à savoir :

Le GIE Centre ambulancier de Lyon (CAL) regroupait en 1988 onze entreprises : la SA Ambulances Eclair (chiffre d'affaires 2 111 896 F), la SARL Ambulances Baroud (chiffre d'affaires 2 009 160 F), la SARL Ambulances les Bruyères (dont le fonds de commerce a été repris le 1er juillet 1989 par la SARL Société d'Exploitation des Ambulances les Bruyères ; (chiffre d'affaires 3 286 174 F), la SARL Ambulances Express (chiffre d'affaires 1 009 499 F), la SARL Centre ambulancier du Rhône (chiffre d'affaires 1 850 432 F), les exploitations individuelles de MM. Dominique Durantier (Ambulances Dominique (chiffre d'affaires 1 499 141 F), M. Marc Sautier (chiffre d'affaires 463 004 F), Christian Martin (Ambulances C. Martin ; (chiffre d'affaires 672 767 F), Pierre Di Benedetto (dont l'activité ambulancière a été ultérieurement reprise par la SARL Ambulances Lyonnaises (chiffre d'affaires 2 217 052 F), Jean Chanel (dont le fonds de commerce a été acquis le 1er janvier 1989 par la SARL Ambulances Modernes (chiffre d'affaires 1 269 089 F) et le CAPDG (Centre Ambulancier Part-Dieu Garibaldi, société de fait formée par Mme Marie-Claude Durantier et M. François Allegret (chiffre d'affaires 1 096 140 F). L'activité de ce GIE a été poursuivie à dater du 1er mars 1989 par une SARL constituée par des membres du groupement et portant la même dénomination : Centre Ambulancier de Lyon ;

- le GIE Ambulances de Lyon Saint-Genis (ALS) créé en 1974 regroupait en 1988 six entreprises : la SARL Ambulances LC (chiffre d'affaires 1 913 045 F), la SARL Brignais Ambulances (chiffre d'affaires 1 776 581 F), la SARL Ambulances Girod (chiffre d'affaires 2 297 339 F), et les exploitations individuelles de MM. Maurice Chizat (chiffre d'affaires 1 394 217 F), Claude Philippe (chiffre d'affaires 2 097 703 F) et Pierre Salaud (chiffre d'affaires de la dernière année d'activité : 1 163 638 F);

- le GIE Centre Ambulancier Rhône-Alpes (CARA), regroupait en 1988 trois entreprises : l'exploitation individuelle de Mme Janine Basset, transformée ultérieurement en SARL Ambulances Basset (chiffre d'affaires 4 414 276 F), et les exploitations individuelles de MM. Christian Pierre (chiffre d'affaires 1 639 996 F) et Jean-Claude Pouly (chiffre d'affaires 3 562 896 F) ; ce GIE n'existe plus

- le GIE Les Ambulanciers Lyonnais (LAL), regroupait en 1988 les exploitations individuelles de MM. André Beyma (chiffre d'affaires 2 029 705 F) et René Thouez ; ultérieurement la SNC Ambulances Lyon Assistance (chiffre d'affaires 137 576 F) a pris la suite de M. Thouez;

- le GIE Central Ambulances, créé le 5 février 1987 à l'initiative de six entreprises : la SARL Ambulances Rhône-Sud (chiffre d'affaires 1 480 187 F), la SARL Ambulances 69 (chiffre d'affaires 1 563 816 F), la SARL Ambulances Saint- Christophe (chiffre d'affaires 1 785 766 F), la SARL Ambulances Anne Laurencin (chiffre d'affaires 776 769 F), et les exploitations individuelles de M. Eric Bouffard (chiffre d'affaires 3 674 804 F) et de M. Gilbert Millet (qui fait l'objet d'une liquidation judiciaire prononcée par le jugement du Tribunal de Commerce de Lyon le 20 février 1991, le liquidateur désigné étant Me cotte) ;

- le GIE Groupement des Ambulanciers de l'Ouest Lyonnais créé le 24 avril 1988 à l'initiative de deux entreprises : la SA Ambulances de Tassin et l'exploitation individuelle de M. Luc Mettery (Ambulances du Val-Noir) ; ce GIE a ultérieurement disparu en conséquence de l'absorption de l'exploitation de M. Mettery par la SA Ambulances de Tassin, devenue Ambulances de Tassin Val Noir.

Certains transporteurs ont toujours entretenu des rapports directs avec les Hospices civils : notamment la SA Ambulances Cornillon (chiffre d'affaires 1 982 430 F) et la SARL Groupement des Ambulanciers Rhodaniens (GAR) (chiffre d'affaires 1 653 121 F).

Avant 1988, la plupart des transports étaient répartis entre les ambulanciers et les GIE mentionnés ci-dessus, à l'exception des GIE Central Ambulances et du GIE Groupement des Ambulanciers de l'Ouest Lyonnais, qui n'existaient pas encore suivant des modalités fixées par des protocoles établis à partir d'un protocole type modifié pour la dernière fois en 1977 ; il était fait appel aux signataires des protocoles suivant un tour de rôle établi dans chacun des hôpitaux ; les tarifs résultaient de l'application d'un rabais uniforme de 5 p. 100 sur les tarifs limites prévus par les arrêtés préfectoraux. Cependant, les transports intérieurs et extérieurs de l'hôpital de la Croix-Rousse vers certains autres établissements du secteur sud faisaient déjà l'objet de marchés négociés, dont les derniers titulaires ont été, respectivement, le GIE ALS et les Ambulances Basset.

En 1988, les HCL ont décidé de passer trois marchés sur appel d'offres ouverts :

- sur appel d'offres n° 88-507, un marché concernant, d'une part, les transports d'usagers à l'intérieur du Centre Hospitalier Lyon-Sud (CHLS) et à partir de cet établissement vers les hôpitaux Henry-Gabrielle et Claude-Bernard, d'autre part, des transports divers (examens, produits sanguins) à l'intérieur et à partir du CHLS, soit environ 17 000 déplacements par an ;

- sur appel d'offres n° 88-508, un marché ayant pour objet les transports au sein de l'hôpital de la Croix-Rousse vers le service de réanimation médicale, effectués sous assistance médicale lourde en véhicules d'un haut niveau d'équipement, soit environ 700 déplacements annuels ;

- sur appel d'offres n° 88-509, un marché relatif aux autres transports, à savoir ceux du CHLS et de l'hôpital de la Croix-Rousse, non compris dans les deux autres marchés, et ceux, internes ou externes, des autres établissements des Hospices civils, et portant sur environ 34 000 déplacements et fractionné en treize lots en fonction de l'établissement de départ ou d'arrivée.

Les règlements particuliers des trois appels d'offres envisageaient les candidatures " d'entreprises ou groupements d'entreprises ". Le dernier alinéa de l'article 3 du règlement particulier de l'appel d'offres n° 88-509 précisait qu'il était possible aux candidats, entreprise individuelle ou groupement d'entreprises, de répondre pour un ou plusieurs lots ou sous-lots complets, en indiquant la remise supplémentaire consentie en cas d'attribution de plusieurs lots ou sous-lots.

Les candidats devaient justifier de moyens suffisants pour effectuer, vingt-quatre heures sur vingt-quatre et sept jours sur sept, les prestations prévues par les marchés, notamment en cas d'appels consécutifs ou simultanés ; le nombre de transports annuels mentionné dans les appels d'offres, avait en plus ou en moins valeur indicative et était susceptible de variations de 30 p. 100, sans que le titulaire puisse demander une indemnité ; le recours à la sous-traitance était interdit, chacun des titulaires des lots, objet de l'appel d'offres n° 88-509, pouvant être appelé à se substituer au titulaire, défaillant, d'un autre lot.

Les offres devaient comporter un rabais par rapport aux tarifs limites des transports sanitaires fixés par le Préfet du Rhône, dans le cadre défini par l'arrêté des ministres chargés de l'économie, de la santé et de la sécurité sociale, pris sur le fondement de l'article L. 162-38 introduit dans le Code de la sécurité sociale par la loi n° 87-588 du 30 juillet 1987.

1. L'appel d'offres n° 88-507

Les six offres enregistrées ont été examinées le 6 avril 1988 par la commission. Les offres présentées par le GIE CAL, le GAR et les Ambulances Cornillon étaient identiques, comportant, pour les transports en ambulances, un rabais de 25 p. 100 par rapport au forfait départemental ambulances et, pour les transports en VSL, un rabais de 60 p. 100, également appliqué au forfait départemental ambulances, et non au forfait VSL ; pour cette raison, elles ont été écartées, de même que celles des GIE CARA et Central Ambulances, qui comportaient également pour les VSL un rabais appliqué au forfait départemental des ambulances.

Le GIE ALS, dont il a été déjà indiqué qu'il assurait auparavant ces transports en exécution d'un marché négocié, a été choisi avec l'offre de rabais de 27 p. 100 sur le tarif départemental ambulances et de 5 p. 100 sur le forfait départemental VSL.

A propos des conditions dans lesquelles s'est déroulé l'appel d'offres n° 88-507, le gérant du GAR, membre, avec les GIE CAL, CARA et LAL et les Ambulances Cornillon, du Groupement momentané d'entreprises (GME) qui se manifestera lors de l'appel d'offres n° 88-509, a déclaré aux enquêteurs qu'" il avait été convenu entre les membres du GME de faire une offre couvrant celle d'ALS pour que ce dernier soit attributaire ".

Selon les responsables des Ambulances Cornillon et le Président du CAL, le GIE ALS était d'accord, à l'origine, pour formuler, dans le cadre de l'appel d'offres n° 88-507, une offre identique à celle des membres du GME ; ce serait en violation de cet engagement et à l'insu des membres du GME qu'il a formulé une offre moins disante. Le président du GIE ALS a reconnu qu'il avait été sollicité de participer au GME, que deux réunions avaient eu lieu au siège d'ALS, avec le CAL, et qu'il était "d'accord sur le principe de l'union, par souci d'efficacité ", mais qu'il n'avait pas accepté " par manque d'affinité [avec le CAL] ", et qu'il n'avait "jamais eu connaissance des termes de la soumission du groupement momentané d'entreprises ".

2. L'appel d'offres n° 88-508

La Commission a examiné le 6 avril 1988 trois offres présentées par la société Service d'aide mobile agréée (SAMA), le GIE Central ambulances et les Ambulances Basset (précédent titulaire du marché négocié intéressant ces transports) ; l'offre de la société SAMA a été écartée, la Commission jugeant que les prix proposés étaient sous-évalués, et que l'unique ambulance et l'unique VSL dont disposait l'entreprise ne pourraient lui permettre d'exécuter les prestations. Le marché a finalement été attribué au GIE Central Ambulances, dont l'offre était moins disante que celle des Ambulances Basset.

3. L'appel d'offres n° 88-509

Par lettre du 9 mai 1988, le gérant des Ambulances les Bruyères, Président du GIE CAL, a transmis au Directeur Général des Hospices civils l'offre d'un "Groupement momentané d'entreprises" formé par "des entreprises ayant toutes assuré [le] service [des HCL] en groupements séparés, depuis dix-huit ans et vingt-quatre heures sur vingt-quatre" : soumissionnaient ainsi regroupées seize entreprises ci-dessus visées, membres des GIE CAL, CARA et LAL, auxquelles s'étaient jointes pour la circonstance la SARL Groupement des ambulanciers rhodaniens et les Ambulances Cornillon.

L'offre ainsi formée, identique pour tous les lots, consistait, pour les transports en ambulance, en un rabais de 7 p. 100 sur les tarifs limites et, pour les transports en VSL, en un rabais de 30 p. 100 également appliqué aux tarifs limites des transports par ambulances (ce qui aboutissait à une majoration des tarifs limites des transports par VSL).

Conformément à un engagement écrit pris par les responsables de chacune d'elles, aucune des dix-huit entreprises membres du "Groupement Momentané" n'a soumissionné individuellement.

Les responsables des Ambulances Cornillon, entendus par les enquêteurs, ont résumé la finalité du "Groupement momentané d'entreprises" : "Il y a quelques années, les ambulanciers de la région vivaient en bonne intelligence et se répartissaient les marchés. Depuis quatre ans, des jeunes professionnels sont arrivés sur le marché, brisant l'entente qui y régnait. [.] dans le but d'obtenir une meilleure rentabilité (éviter les retours à vide et l'effondrement des prix), il a été constitué un Groupement momentané d'entreprises. Celui-ci s'est réuni quatre ou cinq fois [.] dans le but de déterminer le montant de nos soumissions, à partir d'une étude de prix de revient réalisée par le Cabinet Larue, comptable du CAL et de Basset ".

Réunie une première fois le 31 mai 1988, la Commission d'appel d'offres a tout d'abord écarté l'offre globale du " Groupement momentané d'entreprises ", en raison du "caractère non juridique officiel du groupement" : elle a ensuite procédé, pour chacun des différents lots et sous-lots, à l'examen des offres présentées parmi lesquelles figuraient celles du GIE ALS, mais pour deux lots seulement, relatifs à des transports à partir du CHLS vers l'hôpital Claude- Bernard et à partir de l'hôpital Henry-Gabrielle, complémentaires de ceux ayant donné lieu à l'appel d'offres n° 88-507.

Six lots ont été immédiatement attribués : deux au GIE Central ambulances, deux au GIE Groupement des ambulanciers de l'Ouest lyonnais, un à la Société SAMA et un à la société Ambulances Notre-Dame.

En revanche, l'appel d'offres a été déclaré infructueux concernant sept lots, qui n'ont pu être attribués que lors de la séance de la Commission du 23 juin 1988 ; les membres du "Groupement momentané d'entreprises" ont présenté des offres soit par l'intermédiaire des GIE auxquels ils appartenaient avant leur réunion dans ce groupement, soit individuellement. Le GIE ALS s'est manifesté beaucoup plus activement qu'au premier tour, présentant une offre pour chacun des lots.

La commission a écarté les nouvelles offres de la Société SAMA et du GIE Central Ambulances, estimant que les moyens en véhicules et en personnels dont ils disposaient ne leur permettaient pas, en tout état de cause, d'assumer d'autres transports que ceux qui leur avaient déjà été attribués. En définitive, les lots ont été répartis entre les Ambulances Basset (un lot), le GIE CAL (trois lots), les Ambulances Pouly (un lot), le GIE ALS (un lot) et, enfin, les Ambulances Pierre (un lot).

La commission a dû se réunir encore une fois, le 29 juin 1988 en effet, les Ambulances Notre-Dame, à qui avaient été attribué le lot neuf au premier tour, ont fait savoir qu'elles renonçaient à cette attribution, compte tenu de l'importance des investissements à réaliser et des délais de règlement des HCL ; le lot ayant été remis en compétition, le GIE LAL a été déclaré attributaire.

II. - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT,

LE CONSEIL

Sur la procédure :

Considérant que les SARL Centre ambulancier du Rhône, Ambulances LC, Ambulances modernes et Brignais ambulances demandent leur mise hors de cause, en faisant valoir qu'elles ont été constituées, à la suite de l'acquisition des fonds de commerce de MM. Lafond, Constantin, Chanel et Lévèque, postérieurement à la mise en œuvre des pratiques examinées dans la présente décision;

Mais considérant que ces cessions n'ont pas interrompu la continuité des entreprises, auxquelles il appartient de répondre, le cas échéant, des pratiques anticoncurrentielles qu'elles ont mises en œuvre;

Au fond :

Considérant que plusieurs entreprises et exploitations individuelles de transports sanitaires ont répondu par l'intermédiaire de groupements d'intérêt économique, et, pour certaines d'entre elles, par l'intermédiaire d'un groupement de fait dit "groupement momentané d'entreprises ", aux trois appels d'offres lancés en 1988 par les Hospices civils de Lyon pour assurer des transports sanitaires au sein de leurs différents établissements;

Considérant que la constitution, par des entreprises indépendantes et concurrentes, d'un groupement en vue de répondre à un appel d'offres ne constitue pas, en soi, une pratique prohibée au sens de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986; que, cependant, le recours à une telle structure ne fait pas obstacle à l'application des dispositions de cet article lorsqu'il est établi qu'elle a été utilisée pour mettre en œuvre des pratiques concertées ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de limiter le libre exercice de la concurrence lors de l'appel d'offres;

Considérant qu'en l'espèce, il ne ressort pas de l'instruction qu'en formant des groupements d'intérêt économique, les entreprises membres de ces structures avaient pour objet de procéder à une répartition artificielle des marchés au cas ou l'offre des groupements auxquels elles appartenaient aurait été retenue ; qu'en outre, il n'est pas allégué que des entreprises nouvelles venues sur le marché aient été empêchées de participer à un groupement ; qu'enfin, les membres de chaque groupement conservaient la possibilité de déposer des offres individuelles concurremment avec l'offre des groupements auxquels ils appartenaient ; que dans ces conditions, et compte tenu du nombre de groupements ainsi que des candidatures individuelles présentées, il n'est pas établi que les entreprises groupées aient fait obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence lors des appels d'offres ;

Considérant, en revanche, qu'il résulte des constatations, consignées dans la partie I de la présente décision, que le "groupement momentané d'entreprises " qui a présenté, lors du premier tour de l'appel d'offres n° 88-509, une offre groupée intéressant l'ensemble des lots de ce marché, a réuni les entreprises de transports sanitaires précédemment prestataires de service des Hospices civils de Lyon, à l'exclusion des entreprises nouvelles du secteur, aux fins d'une répartition de la totalité du marché; que l'adhésion à ce groupement comportait l'engagement de chacun de ses membres de ne pas soumissionner individuellement; que la présentation d'une offre groupée dans de telles conditions révèle l'existence, " entre les entreprises membres du groupement ", d'une entente de prix et de répartition de marché, qui tombe sous le coup de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986;

Considérant qu'il résulte des constatations consignées dans la partie I de la présente décision que les entreprises membres des GIE CAL et ALS, le Groupement des ambulanciers rhodaniens et les Ambulances Cornillon ont échangé des informations avant de répondre à l'appel d'offres n° 88-507 ; que l'offre du GIE ALS, légèrement moins-disante que les offres, identiques entre elles, du GIE CAL, du Groupement des ambulanciers rhodaniens et des Ambulances Cornillon, a permis à son auteur de devenir titulaire du marché ; que, lors du premier tour de l'appel d'offres n° 88-509, le GIE ALS n'a soumissionné que pour deux lots, relatifs à des transports complémentaires de ceux qui lui avaient été attribués à l'issue de l'appel d'offres n° 88-507 ; qu'il peut être déduit de ces indices concordants que les échanges d'informations entre le Groupement des ambulanciers rhodaniens, les Ambulances Cornillon et les entreprises membres des GIE CAL et ALS ont eu pour objet et pu avoir pour effet la couverture de l'offre faite par ALS pour répondre à l'appel d'offres n° 88-507, en contrepartie de l'abstention des membres d'ALS pour tous les lots de l'appel d'offres n° 88-509, à l'exception de ceux relatifs à des prestations complémentaires de celles prévues dans l'appel d'offres n° 88-507 ; que cette pratique tombe sous le coup de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986;

Considérant qu'il y a lieu de faire application de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 à l'encontre des entreprises et exploitants individuels ayant participé à l'entente de prix et de répartition de marché et aux échanges d'informations ci-dessus qualifiés, ou à ceux qui leur ont succédé en assurant la continuité de leur exploitation; que le plafond de la sanction applicable à chaque entreprise doit être déterminé en fonction du chiffre d'affaires du dernier exercice clos communiqué au conseil par ladite entreprise ; que, s'agissant du montant de la sanction applicable à M. Salaud, il y a lieu de tenir compte, pour sa fixation, de la situation de l'intéressé, qui s'est retiré de cette entente :

Décide :

Article unique

Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes :

- 85 000 F à la SARL Ambulances Basset ;

- 70000 F à M. Pouly ;

- 65 000 F à la SARL Société d'Exploitation des Ambulances les Bruyères ;

- 45 000 F à la SARL Ambulances Girod ;

- 40 000 F à la SA Ambulances Eclair ;

- 40 000 F à la SARL Ambulances Baroud ;

- 40 000 F à la SARL Ambulances Lyonnaises ;

- 40 000 F à M. Beyma ;

- 40000 F à M. Philippe ;

- 35 000 F à la SARL Centre ambulancier du Rhône ;

- 35 000 F à la SARL Ambulances LC ;

- 35 000 F à la SARL Brignais Ambulances ;

- 35 000 F à la SA Ambulances Cornillon ;

- 30 000 F à M. Durantier ;

- 30000 F à M. Pierre ;

- 30 000 F à la SARL Groupement des ambulanciers rhodaniens ;

- 25 000 F à la SARL Ambulances Modernes ;

- 25 000 F à M. Chizat ;

- 20 000 F à la SARL Ambulances express ;

- 20 000 F à la société de fait CAPDG ;

- 10 000 F à M. Martin ;

- 10 000 F à M. Salaud ;

- 9 000 F à M. Sauthier ;

- 2 500 F à la SNC Ambulances Lyon-assistance.