Conseil Conc., 2 novembre 1994, n° 94-D-56

Le Conseil de la concurrence (section II),

Vu la lettre en date du 12 octobre 1990, enregistrée sous le numéro P 353, par laquelle le ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et du budget, a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques relevées à l'occasion d'un appel d'offres lancé par la société d'aménagement du Morbihan pour la réalisation de travaux d'assainissement à Theix ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée, relative à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour son application ; Vu les observations présentées par les sociétés SARL Société d'Entreprises et de Canalisations, SA Entreprise générale de Terrassements et de Travaux Publics, SA Société Génie Civil de l'Ouest, SNC Rol-Lister, SA Dehé Cogifer TP, SA Société Bretonne de Travaux Publics, SA Compagnie internationale de services et d'environnement-Ouest et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés SGCO, Cise-Ouest, Rol-Lister et SBTP entendus, les sociétés SEC-2L, EGTP et Assainissement Rural ayant été régulièrement convoquées ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et sur les motifs (II) ci-après exposés :

I. - CONSTATATIONS

A. - Le marché

La commune de Theix a concédé à la société d'économie mixte du Morbihan (SAM) l'aménagement et la commercialisation de l'ensemble de la zone artisanale et commerciale de Theix, zone créée un 1988 et dénommée Atlantheix. Pour la réalisation des travaux d'assainissement destinés à permettre la desserte d'une partie du réseau des eaux usées, la SAM a lancé un appel d'offres ouvert en mars 1989 ; les travaux étaient répartis en deux tranches, une tranche ferme et une tranche conditionnelle, consistant respectivement en la fourniture et la pose, d'une part, de 330 mètres linéaires de canalisations d'un diamètre de 2 mètres, d'autre part, de 230 mètres linéaires supplémentaires de canalisations.

Le délai d'exécution était fixé à trois mois. La commission d'ouverture des plis, réunie le 24 avril 1989, a constaté que trente et un plis étaient parvenus dans le délai fixé au 10 avril 1989.

Après vérification des offres, la commission devait décider d'écarter l'offre de l'entreprise la moins-disante, la SBTL de Saint-Brieuc, peu connue localement, qui avait répondu à un niveau inférieur de 26 p. 100 sur la tranche ferme et de 22 p. 100 sur la tranche conditionnelle par rapport aux estimations du maître de l'ouvrage mais qui ne semblait pas présenter toutes les garanties souhaitées.

L'étude des trente autres offres déposées a fait apparaître des propositions chiffrées identiques de la part de certaines entreprises. Dans ces conditions, la commission d'appel d'offres devait déclarer l'appel d'offres infructueux. Une nouvelle procédure d'appel d'offres restreint fut lancée par la SAM et le marché fut finalement attribué, suivant la procédure du marché négocié, à la société Compagnie internationale de services et d'environnement, dénommée Cise-Ouest, dont l'offre était la plus proche de l'estimation administrative, avec respectivement +0,55 p. 100 et +2,86 p. 100 par rapport à cette estimation.

B. - Les pratiques relevées

1. L'examen des offres en cause

L'examen du contenu des offres fait apparaître des propositions chiffrées identiques de la part de certaines entreprises regroupées par deux ou par trois ainsi que l'identité parfaite des prix unitaires proposés par les entreprises ayant remis la même offre globale, à l'exception de la SBTP, comme le montre le tableau présenté ci-après :

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2. Les éléments recueillis au cours de l'enquête

Les enquêteurs se sont rendus au siège des entreprises en cause et ont recueilli les déclarations de leurs responsables :

a) Interrogé, le 8 décembre 1989, M. Troyaux, président-directeur général de la société Assainissement rural, déclarait avoir réalisé une étude de prix pour ce marché et avoir été consulté par M. Le Costumer, responsable de la société SEC-2L, ce dernier voulant déposer une offre pour ce chantier. Il concluait : "On s'est mis d'accord sur le fait que si l'un ou l'autre décrochait l'opération, on partagerait le travail" ; "pour qu'il puisse répondre rapidement, je lui ai communiqué par téléphone l'ensemble de mes prix, prix unitaires et montant global".

Pour sa part, le successeur de M. Le Costumer, qui n'a pu retrouver le dossier de soumission, confirme que "la similitude de prix peut s'expliquer par l'éventualité d'une sous-traitance à paiement direct", envisageant l'hypothèse d' un accord conclu entre son entreprise et la société Assainissement rural en vue de la réalisation commune des travaux si l'une des deux était déclarée adjudicataire ;

b) Entendu le 7 décembre 1989, M. Lesieur, directeur technique des établissements EGTP, indique que, bien que non spécialisée dans les travaux de terrassements, son entreprise avait cru pouvoir réaliser les travaux d'assainissement de Theix et avait donc sollicité un dossier de soumission. Les travaux étant finalement apparus trop spécialisés pour elle, M. Lesieur précise : "Nous n'avons pas procédé à une étude tarifaire très approfondie. Notre objectif, en répondant, était de récupérer la caution versée", confirmant ultérieurement que des contacts avaient été pris avec l'entreprise SGCO de Ploëmeur "pour éviter de porter sur la soumission des prix trop bas dans une spécialité qui n'est pas la nôtre et qui ne nous intéressait pas" ;

Cette prise de contact est confirmée par M. Talmon, conducteur de travaux à la SGCO, qui affirme : "Pour ce marché, nous nous étions entendus avec l'EGTP sur la base du principe que celui qui aurait l'affaire s'engageait prendre l'autre comme sous-traitant, c'est-à-dire chacun dans sa spécialité" ;

c) Entendu le 14 décembre 1989, M. Le Balc'h, chef d'agence de la société Rol-Lister, a reconnu que M. Vibert-Valler, responsable de la société A. Dehé, a bien voulu lui communiquer ses prix unitaires qu'il a simplement reportés sur la soumission de son entreprise, afin de lui éviter de réaliser une étude de prix, son entreprise n'étant pas intéressée par les travaux.

Cette déclaration a été confirmée par le responsable de centre de l'entreprise A. Dehé qui a effectivement communiqué à M. Le Balc'h, par téléphone, son offre avec le détail des prix unitaires.

S'agissant de la SBTP, et malgré la confirmation par les dirigeants des sociétés Rol-Lister et A. Dehé des déclarations du responsable de la SBTP affirmant n'avoir eu aucun contact avec ces sociétés, la coïncidence parfaite au centime près sur la tranche ferme du marché d'un montant de 332 933,92 F ;

d) Enfin, il ressort de l'examen du dossier que les offres déposées sont toutes supérieures aux estimations du maître de l'ouvrage alors que les dirigeants interrogés ont reconnu que la concurrence était vive dans ce secteur en 1989. De plus, c'est la société Cise-Ouest, entreprise locale dont le secteur d'activité est situé dans la zone de Theix, qui a fait les propositions les plus proches des estimations du maître d'ouvrage.

Enfin, la consultation d'une carte géographique d'attribution des marchés de travaux publics dans le Morbihan fait apparaître que chaque entreprise intervient dans un périmètre d'action privilégié, ce que semblent reconnaître certains dirigeants des entreprises interrogés.

III. - SUR LES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT, LE CONSEIL

Sur les pratiques constatées :

En ce qui concerne les offres des sociétés Assainissement rural et SEC-2L :

Considérant qu'il résulte des éléments rappelés ci-dessus qu'un échange d'informations a eu lieu entre les entreprises Assainissement rural et SEC-2L préalablement au dépôt des offres lors de l'appel d'offres lancé pour la réalisation de travaux d'assainissement dans la commune de Theix ;

Considérant que l'entreprise SEC-2L fait valoir que l'absence d'information du maître de l'ouvrage sur l'accord tacite de sous-traitance qu'elle invoque pour justifier cet échange d'informations n'est pas, en soi, constitutive d'une atteinte à la concurrence ;

Considérant quelorsque plusieurs entreprises ont étudié la possibilité d'établir entre elles des liens de donneur d'ordre à sous-traitant à l'occasion d'un marché et qu'elles présentent ensuite des offres distinctes en s'abstenant de mentionner les liens qui les unissent ou le fait qu'elles ont échangé des informations, de telles pratiques sont susceptibles de constituer des pratiques prohibées par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 dans la mesure où elles faussent le jeu de la concurrence en ce qu'elles tentent d'induire ou induisent en erreur le maître de l'ouvrage sur la réalité et l'étendue de ses choix;

Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des éléments mentionnés au I de la présente décision que les entreprises Assainissement rural et SEC-2L ont présenté des offres distinctes et strictement identiques lors de la soumission; qu'elles interviennent dans les mêmes secteurs d'activité de pose de canalisations et d'assainissement; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient la société SEC-2L dans ses observations écrites, elles se présentaient comme des entreprises concurrentes sur le même marché;

Considérant, en second lieu, qu'il ressort du dossier que, préalablement au dépôt de leurs offres, l'entreprise Assainissement rural a communiqué, par téléphone, à l'entreprise SEC-2L, l'ensemble de ses prix; que,toutefois, lesdites entreprises se sont abstenues, lors du dépôt de leurs offres, de porter à la connaissance de la SAM les échanges d'informations auxquels elles avaient procédé;

Considérant que la prise en compte de l'ensemble de ces éléments par le maître de l'ouvrage était de nature à le tromper sur l'étendue de la concurrence ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les pratiques auxquelles se sont livrées les entreprises Assainissement rural et SEC-2L constituent des pratiques prohibées par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986;

En ce qui concerne les offres des entreprises Société du Génie Civil de l'Ouest (SGCO) et Entreprise Générale de Travaux Publics (EGTP) :

Considérant qu' il résulte des éléments mentionnées au I de la précédente décision qu'une concertation a eu lieu entre les entreprises SGCO et EGTP ;

Considérant que la SGCO justifie cet échange d'informations par l'intention commune des deux entreprises de réaliser les travaux ensemble ; qu'il est constant que ces deux entreprises ont des activités distinctes, la société EGTP étant spécialisée dans les terrassements et la SGCO dans la pose des canalisations, et qu'elles travaillent souvent ensemble ; que, pour ce marché de Theix, l'accord entre les deux entreprises se serait traduit, en cas d'obtention du marché, par l'attribution à l'entreprise EGTP de 52,26 p. 100 des travaux et à l'entreprise SGCO du complément ;

Considérant, toutefois, qu'il ressort des déclarations du directeur technique de l'entreprise EGTP que le chantier n'intéressait finalement pas son entreprise et que le dépôt de l'offre était, en fait, justifié par le désir de se faire connaître dans le département; que le fait de soumettre une offre "carte de visite" n'implique pas de s'entendre préalablement avec une ou plusieurs entreprises concurrentes et en tout état de cause ne l'autorise pas à le faire; qu'au surplus les indications de la SGCO selon lesquelles l'échange d'informations se serait effectué dans le cadre d'un éventuel accord de sous-traitance avec EGTP sont en contradiction avec les déclarations de cette dernière qui indique n'avoir jamais été intéressée par le marché; que les deux entreprises ont déposé des offres identiques et distinctes en s'abstenant de porter à la connaissance du maître de l'ouvrage les échanges d'informations auxquels elles avaient procédé; que ces pratiques étaient de nature à tromper la SAM sur la réalité et l'étendue de la concurrence et qu'elles ont pu avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur ce marché;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les pratiques auxquelles se sont livrées les entreprises SGCO et EGTP constituent des pratiques prohibées par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Considérant que l'entreprise SGCO soutient que cette pratique, en assurant au maître de l'ouvrage et, par la suite, au consommateur, les compétences les meilleures au meilleur prix, était nécessaire à la réalisation du progrès économique ; qu'elle n'apporte, cependant, aucun élément à l'appui de ses allégations ; qu'au surplus, il est constant que le marché a été finalement négocié à un prix très inférieur à celui proposé par la SCGO, qu'il n'apparaît ainsi pas démontré que l'offre conjointe avec une entreprise, se déclarant par ailleurs non intéressée par le marché en cause, aurait été de nature à révéler les avantages allégués ; qu'il ne peut, en conséquence, être fait application des dispositions du deuxième alinéa de l'article 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

En ce qui concerne les offres des entreprises Rol-Lister, A. Dehé et Société bretonne de Travaux Publics (SBTP) :

Considérant que les éléments recueillis au cours de l'instruction apportent la preuve d'un échange d'informations entre les entreprises Rol-Lister, A. Dehé et SBTP antérieurement à la remise des plis ; que cet échange d'informations est justifié par l'entreprise Rol-Lister par son absence d'intérêt pour les travaux à réaliser ; que cette dernière soutient que ces pratiques ne portent que sur un marché de faible importance et qu'ainsi, l'atteinte à la concurrence serait mineure, sinon négligeable ; qu'enfin et quelles que soient les déclarations des entreprises concernées, seul un tel échange d'informations est susceptible d'avoir conduit la SBTP à produire une offre d'un montant identique au centime près sur un montant total de 332 993,92 F a fortiori en partant de prix unitaires différents et en leur appliquant des coefficients de calcul spécifiques ;

Considérant que les échanges d'informations auxquels ces entreprises s'étaient livrées préalablement à leurs offres ne sauraient résulter d'un accord de sous-traitance dès lors que l'entreprise Rol-Lister n'était pas intéressée par ces travaux et que la SBTP indiquait pour sa part que le marché en cause était d'un montant trop faible pour faire l'objet d'un partage, mais constituent des pratiques qui ont eu pour objet et ont pu avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur le marché en cause ;

Considérant qu'il en résulte que les pratiques auxquelles se sont livrées les entreprises Rol-Lister, A. Dehé et SBTP constituent des pratiques prohibées par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Sur le grief de répartition géographique des marchés publics de travaux dans le Morbihan :

Considérant qu'il ressort de la carte géographique des marchés de travaux publics obtenus dans le Morbihan par les entreprises en cause que ces dernières sont très généralement attributaires de marchés, chacune dans un secteur géographique précis ;

Considérant, cependant, que cette simple constatation n'est pas en soi suffisante pour en conclure à l'existence d'une entente tacite de répartition des marchés publics d'assainissement, et de pose de canalisations dans le Morbihan entre ces entreprises ; que, par ailleurs, les propos recueillis auprès des personnes interrogées en cours d'enquête ne permettent pas plus d'établir l'existence d'une répartition coordonnée des marchés en fonction de leur localisation géographique ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède et sans qu'il y ait lieu de se prononcer sur l'ensemble des moyens de procédure soulevés par la société Cise-Ouest, que la preuve d'une entente entre les entreprises soumissionnaires au marché de Theix pour la répartition des marchés d'assainissement dans le département du Morbihan n'est pas rapportée ; que, par suite, il y a lieu d'abandonner le grief ainsi formulé et de mettre totalement hors de cause la société Cise-Ouest, partie à la procédure devant le Conseil de la concurrence sur le fondement de ce seul grief ;

Sur les sanctions :

Considérant qu'aux termes de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : "Le Conseil de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières. Il peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 p. 100 du montant du chiffre d'affaires hors taxes réalisé un France au cours du dernier exercice clos" ;

Considérant que les pratiques relevées ont eu pour effet d'informer de façon incomplète le maître de l'ouvrage sur l'étendue réelle de la concurrence et de provoquer du retard dans la conclusion du marché ; que ces sociétés, pour certaines, filiales de groupes importants, ne pouvaient ignorer ni le fait que ces pratiques étaient prohibées ni le risque de sanctions qu'elles encouraient si elles les mettaient en œuvre; qu'en outre, le fait que des entreprises aussi importantes dans le secteur des travaux publics contribuent à la mise en œuvre sur un marché de dimension réduite de pratiques prohibées par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, peut avoir pour effet de convaincre les entreprises de taille inférieure, soumissionnaires à ce marché, que ce type de comportement est général et les inciter à l'adopter pour d'autres marchés, qu'ainsi le dommage potentiel à l'économie du fait de la pratique de ces entreprises dépasse le simple enjeu du marché public sur lequel elle a été observée;

Considérant que le chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par l'Entreprise générale de Travaux Publics (EGTP) au cours de l'année 1993 s'est élevé à la somme de 37 346 709 F ; qu'en fonction des éléments d'appréciation ci-dessus mentionnés il y a lieu de lui infliger une sanction de 37 000 F ;

Considérant que la Société du Génie Civil de l'Ouest (SGCO) fait valoir que la sanction doit être calculée par référence au chiffre d'affaires du secteur canalisations qui ne représente que 25 p. 100 de son activité ; qu'elle n'apporte, toutefois, aucun élément de nature à justifier que ses autres secteurs d' activité ne mettent pas en œuvre des techniques et des matériels voisins ou complémentaires par des personnels de même qualification que ceux requis par le secteur canalisations ; que, par suite, il convient de prendre en considération le chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par cette entreprise filiale du groupe Lyonnaise des Eaux Dumez, au cours de l'année 1993 et qui s'élève à la somme de 68 887 014 F ; qu'en fonction des éléments d'appréciation ci-dessus mentionnés il y a lieu de lui infliger une sanction de 70 000 F ;

Considérant que le chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par la société Rol-Lister au cours de l'année 1993 s'est élevé à la somme de 261 565 768 F ; qu'à supposer que la société Rol-Lister ait entendu soutenir que le chiffre d'affaires à prendre en considération serait celui de son agence de Vannes, secteur canalisations, il ne ressort pas de la délégation de pouvoir produite au dossier que cette agence serait affranchie des directives et contrôles de la société mère et que la délégation de pouvoirs dont son responsable bénéficierait lui aurait donné une pleine liberté pour définir la stratégie industrielle et commerciale de l'agence; que,par suite, cette délégation ne suffit pas, à elle seule, à établir l'autonomie économique de l'agence de Vannes; qu'en outre, il n'est pas établi que ce secteur d'activité soit distinct des autres secteurs d'activités de cette entreprise, ni qu'y soient mis en œuvre des techniques et des matériels spécifiques par des personnels de qualification particulière ; qu'en fonction des éléments d'appréciation mentionnés ci-dessus il y a lieu d'infliger à cette société filiale du groupe Cochery-Bourdin et Chaussée, une sanction de 260 000 F ;

Considérant que le chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par la société Dehé-Cogifer TP, filiale du groupe Cogifer de Dietrich, venue aux droits de la société des établissements A. Dehé, au cours de l'année 1993, s'est élevé à la somme de 873 164 355 F ; qu'en fonction des éléments d'appréciation mentionnés ci-dessus il y a lieu d'infliger à cette société une sanction de 850 000 F ;

Considérant que, pour fixer le montant d'une éventuelle sanction, la société SEC-2L fait valoir que le Conseil devrait prendre en compte le seul chiffre d'affaires réalisé par l'agence de Lorient dont l'autonomie est certaine dans le secteur d'activité d'assainissement et de canalisations dans le Morbihan ; qu'elle produit à l'appui de ses allégations, une délégation de pouvoirs aux termes de laquelle le directeur de l'agence de Lorient a tout pouvoir "de représenter la société dans toutes les adjudications et concours auprès des collectivités locales et de prendre toutes décisions visant les modifications de prix et de conditions générales d'exécution des travaux que les circonstances pourraient être appelées à commander dans le cadre desdites activités" ;

Considérant, toutefois, que cette délégation, si elle donne de larges pouvoirs de représentation au directeur de l'agence de Lorient, ne permet pas d'établir que celui-ci serait affranchi des directives et contrôles de la société mère et que les délégations de pouvoirs dont il bénéficiait lui auraient donné une pleine liberté pour définir la stratégie industrielle et commerciale de l'agence; que par suite, cette délégation ne suffit pas, à elle seule, à établir l'autonomie économique de l'agence de Lorient;

Considérant, par ailleurs, que la société SEC-2L n'apporte pas la preuve que le secteur des canalisations soit distinct des autres secteurs d'activités de cette entreprise ni que soient mis en œuvre des techniques et des matériels spécifiques par des personnels de qualification particulière ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le chiffre d'affaires à prendre en considération est le chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par l'entreprise SEC-2L, chiffre d'affaires qui s'élève, pour l'année 1993, à la somme de 35 380 958 F ; qu'en fonction des éléments d'appréciation ci-dessus mentionnés il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 35 000 F ;

Considérant que le chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par la société SBTP au cours de l'année 1993 s'est élevé à la somme de 26 742 898 F ; qu'en fonction des éléments d'appréciation mentionnés ci-dessus, il y a lieu d'infliger à cette société une sanction de 26000 F ;

Considérant que la société Assainissement rural est en cessation d'activité ; que dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de lui infliger une sanction,

Décide :

Article unique : Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes : - 850 000 F à la société Dehé-Cogifer TP ; - 260 000 F à la SNC Rol-Lister ; - 70 000 F à la SA du Génie Civil de l'Ouest (SGCO) ; - 37 000 F à la SA Entreprise Générale de Terrassements et de Travaux Publics (EGTP) ; - 35 000 F à la SARL Société d'entreprises de canalisation (SEC-2L) ; - 26 000 F à la société SBTP.