Conseil Conc., 12 mars 1996, n° 96-D-15

Le Conseil de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre enregistrée le 10 février 1995 sous le numéro F 746 et le mémoire complémentaire enregistré le 24 mai 1995, par lesquels le centre de gestion de la fonction publique territoriale du département de la Haute-Loire a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques du syndicat des architectes libéraux de la Haute-Loire et du conseil régional de l'Ordre des architectes d'Auvergne ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée relative à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié pris pour son application ; Vu le code des marchés publics ; Vu les observations présentées par le syndicat des architectes libéraux de la Haute-Loire, le conseil régional de l'Ordre des architectes d'Auvergne et le centre de gestion de la fonction publique territoriale du département de la Haute-Loire ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les représentants de l'Ordre régional des architectes d'Auvergne et du syndicat des architectes libéraux deL la Haute-Loire entendus, le centre de gestion de la fonction publique territoriale du département de la Haute-Loire ayant été régulièrement convoqué ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et sur les motifs (II) ci-après exposés :

I. CONSTATATIONS

A. Le marché

Le centre de gestion de la fonction publique territoriale du département de la Haute-Loire est un établissement public administratif qui est non seulement chargé de la gestion de fonctionnaires employés par les collectivités territoriales de ce département ou leurs groupements, mais aussi, sur leur demande, d'assurer différentes prestations, rémunérées dans les conditions fixées par des conventions : mise à disposition de fonctionnaires pour assurer des remplacements ou faire face à un besoin temporaire, gestion des œuvres de services sociaux en faveur des agents, actions de médecine professionnelle et préventive, prestations de services et conseil en informatique. Son conseil d'administration s'est réuni le 6 juillet 1993 et a décidé de lancer un concours d'architecture et d'ingénierie pour l'étude et la construction de ses futurs locaux, dénommés " Maison des communes ", sur le territoire de la commune d'Espaly-Saint-Marcel (Haute-Loire). Un appel de candidatures a été publié le 22 août 1993, sous la forme d'une annonce légale, dans le journal Centre Dimanche, édition dominicale du journal La Tribune - Le Progrès. II ressort de l'avis de concours que le projet portait sur la réalisation d'un ensemble bâti susceptible d'accueillir 400 mètres carrés environ de locaux administratifs et l'aménagement d'espaces verts ainsi que d'une vingtaine de places de parking.

Les concurrents devaient établir un dossier de candidature comportant un curriculum vitae, un dossier avec les références de leurs principales réalisations de type comparable, la composition de l'équipe d'ingénierie, une proposition de note de complexité et une note d'intentions et de motivations. Ne pouvaient être pris en considération que les dossiers déposés au centre de gestion avant le 17 septembre 1993 à 17 h 30. Le jury du concours devait ensuite établir une présélection de trois concurrents, soumise à l'approbation du maître de l'ouvrage. Les intéressés étaient enfin appelés à établir leur projet, dans le délai de quatre semaines après l'envoi par le maître d'ouvrage du dossier de consultation. La prestation devait être, aux termes de l'avis, " du niveau de l'esquisse avec chiffrage sur la base de l'avant-projet sommaire du coût d'objectif de l'opération ".

Le règlement d'un concours sur esquisse ainsi qu'une note de présentation de l'opération ont été établis. Ces documents devaient constituer le dossier remis aux candidats et apportaient des précisions sur la nature de la prestation demandée. Les trois concurrents présélectionnés par le jury, figurant sur une liste approuvée par le maître d'ouvrage, étaient seuls susceptibles de percevoir une rémunération. Chacun des deux concurrents non retenus et ayant remis des prestations conformes au dossier de consultation devait recevoir une indemnité de 10 000 F, le lauréat percevant une avance sur honoraires d'un montant équivalent.

B. Les pratiques ayant affecté le concours d'architecture

1° Les pratiques du syndicat des architectes libéraux de la Haute-Loire

Par lettre-circulaire en date du 10 septembre 1993, le syndicat des architectes libéraux de la Haute-Loire a fait savoir aux architectes inscrits au tableau de l'ordre dans le département qu' " au cours de son assemblée générale du 10 septembre dernier, le syndicat a résolu de demander à tous les architectes inscrits dans le département de ne pas faire acte de candidature pour le concours (pour la construction de la Maison des communes) cité en objet. En effet, les conditions d'ouverture de ce concours nous paraissent inacceptables ... ".

Le président du syndicat des architectes libéraux de la Haute-Loire, M. Allibert, a obtenu le 14 septembre 1993 une entrevue avec M. Reynaud, président du centre de gestion, auquel il a présenté ses observations relatives à l'imprécision de la mission définie par l'avis de concours et à l'insuffisance de l'indemnité destinée aux candidats retenus par le jury du concours, eu égard à la prestation demandée, la somme de 35 000 F devant, selon lui, représenter le seuil plancher pour leur intervention.

Par lettre du 14 septembre 1993, adressée à M. Reynaud, président du centre de gestion de la fonction publique territoriale du département de la Haute-Loire, après l'entrevue avec celui-ci, le président du syndicat des architectes libéraux de la Haute-Loire a émis le souhait de le rencontrer à nouveau, ainsi que l'ensemble du conseil d'administration tout en précisant : " Suite à notre entrevue de ce jour, je vous confirme (...) que les conditions d'organisation du concours nous paraissent inacceptables. En conséquence nous maintenons notre mot d'ordre de refus de participer à ce concours ". La copie de cette lettre a été adressée le même jour aux architectes du département de la Haute-Loire par une lettre-circulaire du président du syndicat, maintenant le mot d'ordre diffusé par la lettre-circulaire du 10 septembre 1993.

2° Les pratiques de l'Ordre régional des architectes d'Auvergne

Parallèlement, le président du centre de gestion a entrepris des démarches auprès de M. Boudignon, représentant départemental de l'Ordre, pour former un jury de concours, en demandant par courrier du 31 août 1993 qu'au moins un architecte lui soit proposé pour siéger dans le collège des maîtres d'œuvre du jury du concours. Cette demande a été transmise par l'intéressé à M. Ondet, président du conseil de l'Ordre régional des architectes d'Auvergne. Ce dernier a formulé sa position, au regard de l'avis d'ouverture du concours, par lettre du 13 septembre 1993 adressée au président du centre de gestion. Ce courrier contient des observations sur la prestation demandée pour le marché en cause et la rémunération des architectes participant au concours. M. Ondet indiquait également qu'il comptait sur sa compréhension pour les prendre en considération, et que, si besoin en était, il restait à sa disposition pour en débattre, étant précisé que " dans la négative, il ne serait pas possible à notre conseil d'envisager de participer aux travaux du jury, ce qui serait susceptible d'entacher d'illégalité la validité des décisions qui seraient prises à l'issue des délibérations ".

M. Espagne, successeur de M. Ondet en qualité de président du conseil régional de l'Ordre régional d'Auvergne, a ultérieurement observé, dans un procès-verbal de déclaration en date du 15 septembre 1995, que " Le syndicat départemental des architectes libéraux de Haute-Loire s'est borné à nous signaler les faits ".

Comme l'avait annoncé le président du conseil régional de l'Ordre des architectes, aucun architecte n'a été proposé par l'Ordre pour siéger au sein du collège des maîtres d'œuvre de la commission d'appel d'offres.

3° L'abandon de la procédure

Un seul architecte, inscrit au tableau de l'Ordre dans le département de la Haute-Loire, a présenté une offre à la date du 17 septembre 1993 fixée par l'avis de concours.

Par lettre du 23 septembre 1993, le président du centre de gestion de la fonction publique territoriale du département de la Haute-Loire a répondu au président du conseil régional de l'Ordre des architectes d'Auvergne que " le conseil d'administration a eu connaissance de ses remarques et (a) décidé d'abandonner la procédure du concours au motif (qu'il ne souhaitait pas) revenir sur (son) tarif d'indemnisation des concurrents ". Cette position a été fixée dans la délibération du 17 septembre 1993 du conseil d'administration du centre de gestion. Celui-ci a " (pris) acte de la position des architectes " en refusant de négocier avec la profession le montant de l'indemnisation du concours. II a relevé que " dans ces conditions, et compte tenu de la difficulté rencontrée pour former valablement le jury du concours (il) décide d'abandonner purement et simplement cette procédure ".

II. SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRÉCÈDENT, LE CONSEIL

Sur les pratiques constatées :

Considérant qu'il résulte de l'instruction que, à l'occasion du concours d'architecture et d'ingénierie lancé le 6 juillet 1993 par le centre de gestion de la fonction publique territoriale du département de la Haute-Loire, pour l'étude et la construction de ses futurs locaux, dénommés " Maison des communes ", le président du syndicat des architectes libéraux de Haute-Loire a diffusé, par lettre-circulaire du 10 septembre 1993, une invitation à ne pas répondre à la consultation auprès des architectes inscrits au tableau de l'Ordre dans ce département en leur précisant qu'au cours de son assemblée générale en date du même jour le syndicat avait " résolu de demander à tous les architectes inscrits dans le département de ne pas faire acte de candidature pour le concours (...) " ; que, le 14 septembre suivant, le président du syndicat des architectes libéraux de Haute-Loire a formulé des observations auprès du président du centre de gestion sur les conditions d'organisation du concours et sur la fixation de l'indemnité offerte aux candidats et a confirmé, par lettre-circulaire en date du même jour, le mot d'ordre de refus de participer au concours, dont ont été rendus destinataires les mêmes architectes; qu'en diffusant auprès de tous les architectes ce mot d'ordre le syndicat des architectes libéraux de Haute-Loire a mis en œuvre une action concertée de boycott de nature à entraver l'accès des architectes à ce marché;

Considérant que, de son côté, par lettre du 31 août 1993, le président du centre de gestion de la fonction publique territoriale du département de la Haute-Loire, a demandé au représentant dans ce département du conseil régional de l'Ordre des architectes d'Auvergne de lui proposer " au moins un architecte " appelé à siéger dans le collège des maîtres d'œuvre du jury du concours ; que le président du conseil régional de l'Ordre, au regard de l'avis d'ouverture du concours, a formulé par lettre du 13 septembre 1993, adressée au président du centre de gestion, des observations sur les modalités d'organisation du concours et sur le montant de l'indemnité offerte aux candidats en précisant qu'il comptait sur sa compréhension pour prendre en considération ces observations et, si besoin en était, restait à sa disposition pour en débattre, d'une part, et que " dans la négative, il ne serait pas possible à notre conseil d'envisager de participer aux travaux du jury, ce qui serait susceptible d'entacher d'illégalité la validité des décisions qui seraient prises à l'issue des délibérations ", d'autre part que si l'Ordre régional des architectes d'Auvergne s'est, selon ses observations, limité à refuser d'apporter son concours pour la constitution du jury, après avoir été sollicité à cet effet, il n'ignorait pas qu'en refusant de désigner au moins un architecte pour siéger au sein du collège des maîtres d'œuvre et en soutenant que les décisions intervenues à l'issue des délibérations du jury seraient susceptibles d'être entachées d'illégalité il ne pouvait que renforcer l'action entreprise par le syndicat des architectes libéraux de Haute-Loire ; que, par ces pratiques, le conseil régional de l'Ordre des architectes d'Auvergne s'est donc associé à l'action du syndicat des architectes libéraux de Haute-Loire ;

Considérant que le syndicat professionnel concerné fait valoir que son action ne peut être regardée comme anticoncurrentielle, dès lors qu'il aurait " recherché, vis-à-vis du CGFPT, le dialogue et la négociation nécessaires à la mise en place de conditions de mise en concurrence décentes " ; qu'il soutient de surcroît que son action ne tendait pas seulement, ou prioritairement, à obtenir la réévaluation de la modernité accordée aux candidats et qu il ne s'est adressé qu'aux architectes libéraux du département de la Haute-Loire en leur demandant seulement de veiller au respect des règles déontologiques de leur profession ;

Mais considérant qu'il est constant que le syndicat n'a fait part de ses observations au président du centre de gestion de la fonction publique territoriale qu'après avoir diffusé une première lettre-circulaire appelant tous les architectes inscrits au tableau de l'Ordre dans le département de la Haute-Loire à ne pas participer au concours et a confirmé ce mot d'ordre ensuite ; qu'en tout état de cause la circonstance que cette organisation syndicale ait eu pour objectif l'amélioration des conditions d'organisation et de participation à ce concours ne pouvait l'autoriser à organiser un boycott auprès des architectes auxquels était destiné l'appel de candidatures;

Considérant que le conseil régional de l'Ordre des architectes soutient " qu'étant sollicité pour désigner un architecte membre du jury bien qu'il y soit en qualité de maître d'œuvre compétent, il ne pouvait designer quelqu'un dans une consultation qui apparaît comme irrégulière " ; qu'il soutient également qu'au titre de la loi du 3 janvier 1977 sur l'architecture et de ses décrets d'application, il était garant de la bonne application des textes et qu'avant même la publication du décret du 29 novembre 1993 pris en application de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée le principe de l'indemnisation des candidats à un concours d'architecture et d'ingénierie était inscrit dans le code des marchés publics, seul le montant de celle-ci n'étant pas fixé ; qu'au regard des dispositions du décret précité, qui fixe le montant de l'indemnité, comme de celles du code des devoirs professionnels des architectes, institué par le décret n° 80-2 17 du 20 mars 1980, en application desquelles l'architecte doit s'abstenir de participer à toute consultation dont les conditions seraient contraires à ce texte, l'action litigieuse résulterait de l'application de textes réglementaires et bénéficierait de l'exonération prévue par l'article 10 de l'ordonnance n° 86-1243 du 10 décembre 1986 ; qu'il aurait, ainsi, mené une action ne pouvant être assimilée à une action anticoncurrentielle ;

Mais, considérant que si l'Ordre régional a entendu agir en qualité de garant de la bonne application de la loi du 3 janvier 1977 sur l'architecture et du code des devoirs professionnels des architectes et veiller à ce que les candidats soient indemnisés dans de bonnes conditions, et à supposer même, ce qui n'est pas établi, que le concours d'architecture et d'ingénierie, eu égard aux conditions dans lesquelles il était organisé, n'ait pas permis que soient pleinement assurées la bonne application des textes concernant l'exercice de la profession d'architecte et la qualité des constructions, ces circonstances ne pouvaient l'autoriser à renforcer, par son action, l'effet de la consigne de boycott lancée par le syndicat des architectes libéraux de la Haute-Loire ; que les dispositions des décrets du 29 novembre 1993, relatifs respectivement aux missions de maîtrise d'œuvre confiées par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires de droit privé, aux concours d'architecture et d'ingénierie organisés par les maîtres d'ouvrage publics et à l'application du I de l'article 18 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée, n'étaient pas applicables à l'espèce ; que, par suite, l'Ordre régional ne peut utilement invoquer aucune de ces dispositions législatives ou réglementaires pour s'exonérer, en application du premier alinéa de l'article 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1987, de la prohibition définie par l'article 7 de la même ordonnance ;

Considérant, par ailleurs, que, si le conseil régional de l'Ordre des architectes d'Auvergne et le syndicat des architectes libéraux de la Haute-Loire entendaient répondre par une action concertée à des agissements, qu'ils estimaient illicites, du centre de gestion de la fonction publique territoriale du département de la Haute-Loire, s'agissant des conditions d'organisation et de publicité du concours, ou de la rémunération des candidats, il leur appartenait de faire valoir leur point de vue auprès des autorités compétentes et d'utiliser, le cas échéant, les voies de droit à leur disposition ;

Considérant que les pratiques de l'Ordre régional des architectes d'Auvergne et du syndicat des architectes libéraux de la Haute-Loire ont eu pour objet et ont pu avoir pour effet d'empêcher le libre accès des professionnels à un appel public à la concurrence et de fausser le jeu de la concurrence sur ce marché ; que, par suite, ces pratiques sont prohibées par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, sans pouvoir bénéficier de celles de l'article 10 du même texte ;

Sur les sanctions :

Considérant qu'aux termes de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : " Le Conseil de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières. II peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. Si le contrevenant n'est pas une entreprise, le maximum est de dix millions de francs. Le Conseil de la concurrence peut ordonner la publication de sa décision dans les journaux ou publications qu'il désigne... Les frais sont supportés par la personne intéressée " ; qu'en application de l'article 22, alinéa 2, de la même ordonnance " la commission permanente peut prononcer les mesures prévues à l'article 13, les sanctions prononcées ne pouvant toutefois excéder 500 000 francs pour chacun des auteurs des pratiques prohibées. " ;

En ce qui concerne le syndicat des architectes libéraux de la Haute-Loire :

Considérant que la mise en œuvre d'une pratique concertée de boycott visant à empêcher le déroulement normal d'un appel à la concurrence revêt une particulière gravité ; que le dommage à l'économie doit être apprécié eu égard à la circonstance que cette action illicite a eu pour effet de faire échec à la consultation ;

Considérant que les ressources du syndicat des architectes libéraux de la Haute-Loire se sont élevées, en 1995, à 10 092,71 francs ; qu'en fonction des éléments d'appréciation ci-dessus énoncés il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 10 000 francs ;

En ce qui concerne le conseil régional de l'Ordre des architectes d'Auvergne :

Considérant que le conseil régional de l'Ordre des architectes d'Auvergne s'est associé au mot d'ordre de boycott lancé par le syndicat des architectes libéraux de la Haute-Loire, dont il a ainsi renforcé l'action ; que les ressources de l'Ordre régional des architectes d'Auvergne se sont élevées, en 1995, à 761 097 francs ; qu'en fonction des éléments d'appréciation ci-dessus énoncé, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 150 000 francs,

Décide :

Article 1er : - Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes :

10 000 francs au syndicat des architectes libéraux de Haute-Loire ;

150 000 francs au conseil régional de l'Ordre des architectes d'Auvergne.