Conseil Conc., 12 septembre 1995, n° 95-D-56

Le Conseil de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre enregistrée le 11 octobre 1993 sous le numéro F 627 par laquelle le ministre de l'économie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par des entreprises de transport sanitaire lors de la passation de marchés avec différents hôpitaux, et notamment avec le centre hospitalier de Tourcoing ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée, relative à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour son application ; Vu le Code de la santé publique ; Vu la lettre du président du Conseil de la concurrence en date du 5 avril 1995 notifiant aux parties et au commissaire du Gouvernement sa décision de porter l'affaire devant la commission permanente, en application de l'article 22 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; Vu les observations présentées par la SARL Ambulances Jacques Petit, les entreprises Ambulances Valcq Thierry, Ambulances Valcq Guy, Ambulance A. Omez, Ambulance Wagnon et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et le représentant des entreprises SARL Ambulances Jacques Petit, Ambulances Valcq Thierry, Ambulances Valcq Guy, Ambulance A. Omez et Ambulance Wagnon entendus ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-après exposés. Par lettre susvisée, le ministre de l'économie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en œuvre par des entreprises de transport sanitaire lors de la passation de marchés avec différents hôpitaux. La présente décision a trait aux pratiques relevées à l'occasion de marchés de transport sanitaire conclus par le centre hospitalier de Tourcoing.

I. - CONSTATATIONS

A. - Les caractéristiques de l'activité

L'activité de transporteur sanitaire privé est très étroitement réglementée.

L'article L. 51-2 du Code de la santé publique dispose que toute personne effectuant un transport sanitaire doit avoir été préalablement agréée par le préfet du département. L'agrément, sa suspension ou son retrait sont délivrés après avis du sous-comité des transports défini par l'article 5 du décret n° 87-964 du 30 novembre 1987. L'avis est donné après rapport du médecin inspecteur de la santé après examen des moyens de transport engagés et au vu des observations de l'intéressé.

En application des dispositions de l'article L. 51-3 du Code de la santé publique, le décret du 30 novembre 1987 susmentionné a défini les catégories de moyens de transports affectés aux transports sanitaires, les catégories de personnes habilitées à effectuer des transports sanitaires, leurs missions respectives ainsi que la qualification et la composition des équipages. L'article 13 de ce texte fixe les obligations des ambulanciers en ce qui concerne le service de garde organisé par le Préfet pour l'ensemble du département: le titulaire de l'agrément est tenu de participer au service de garde selon un tableau départemental de garde établi en concertation avec les professionnels concernés. Le titulaire de l'agrément qui est de garde doit assurer l'écoute des appels, satisfaire aux demandes de transport, informer le centre de réception et de régulation des appels médicaux de son départ en mission et de l'achèvement de celle-ci.

La participation à ce service de garde suppose l'organisation de permanences qui sont tenues de nuit (entre 20 heures et 8 heures) ainsi que les dimanches et jours fériés (entre 8 heures et 20 heures). En application des dispositions de la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, tout personnel ambulancier soumis à ces astreintes de permanence perçoit, lors de chaque permanence, une indemnité complémentaire équivalant à une heure trente de travail. A cette indemnité d'astreinte s'ajoute la rémunération du temps d'intervention. Le temps d'intervention est calculé sur la base de la durée réelle de l'intervention. Toutefois toute intervention d'une durée inférieure à une heure équivaut à une heure de travail. En l'absence de toute intervention, l'indemnité de permanence correspond à la valeur de deux heures de travail. Les heures supplémentaires ainsi comptabilisées sont payées sur la base du salaire réel du bénéficiaire.

Le caractère réglementé de l'activité résulte également des dispositions de l'article L. 51-6 du Code de la santé publique. Dans chaque département, la mise en service de véhicules affectés aux transports sanitaires terrestres est soumise à l'autorisation du représentant de l'Etat. Aucune autorisation n'est délivrée si le nombre de véhicules déjà en service égale ou excède un nombre fixé en fonction des besoins sanitaires de la population.

Enfin, l'article L. 51-4 du Code de la santé publique dispose que les tarifs des transports sanitaires " sont établis par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale et du ministre chargé du budget, de la concurrence et de la consommation". Les arrêtés interministériels pris en application de ce texte fixent les " tarifs limites des transports sanitaires terrestres " qui déterminent les valeurs maximales du forfait département du tarif kilométrique, du tarif réduit et du forfait agglomération, servant de base au calcul du prix des prestations. Ces mêmes textes prévoient en outre, diverses majorations pour les services de nuit (opérés entre 20 heures et 8 heures) et pour les services assurés les dimanches et jours fériés (opérés entre 8 heures et 20 heures). Par ailleurs, l'assurance maladie garantit, entre autres risques, la couverture des frais de transport de l'assuré ou des ayants droit se trouvant dans l'obligation de se déplacer pour recevoir des soins ou subir des examens appropriés à leur état ainsi que pour se soumettre à un contrôle prescrit en application des textes régissant la sécurité sociale.

B. - Les faits à qualifier :

Le centre hospitalier de Tourcoing a traditionnellement fait appel à des entreprises privées d'ambulances pour assurer certains des transports sanitaires secondaires. Ainsi, en 1986, une convention avait été conclue entre ce centre et un groupement d'ambulanciers, constitué par les entreprises SARL Ambulances Jacques Petit, Ambulances Valcq Thierry, Ambulances Valcq Guy, Ambulance A. Omez, Ambulance Wagnon et Ambulance Collet. Les entreprises s'étaient alors engagées " à assurer une permanence et à appliquer les tarifs officiels sans rabais ". Ayant enregistré des propositions plus favorables de la part d'un autre ambulancier, le centre hospitalier a dénoncé la convention à compter de septembre 1989.

En juillet 1989, le centre hospitalier de Tourcoing a adressé " aux ambulanciers de Tourcoing et des environs immédiats ... un appel à la concurrence". Les entreprises sollicitées ont alors été invitées à prévoir chacune le pourcentage de " rabais sur le tarif fixé par l'autorité administrative " qu'elles étaient prêtes à consentir. A la suite d'une réunion tenue le 5 août 1989, les entreprises SARL Ambulances Jacques Petit, Ambulances Valcq Thierry, Ambulances Valcq Guy, Ambulance A. Omez, Ambulance Wagnon, Ambulance Castelain, entreprise succédant à l'entreprise Ambulance Collet, et SARL Devynck-Bayart Roncq Ambulances ont formulé une offre commune en consentant " une réduction de 15 p. 100 sur tous les transports en ambulance, ce à condition que l'exclusivité des transports soit accordée aux sept entreprises signataires ... " et prévu que le service serait organisé sur la base d'un tour de rôle. Cette offre a été la seule enregistrée.

Par une lettre du 27 septembre 1989, le centre hospitalier de Tourcoing a fait part aux entreprises concernées de son acceptation de l'offre du 5 août 1989 prévoyant :

" - un engagement d'assurer les transports de malades;

" - une réduction de 15 p. 100 sur tous les transports en ambulance ;

" - l'exclusivité des transports pour les sept entreprises signalées".

Cette convention a, selon les pièces versées au dossier, produit ses effets de la fin 1989 à novembre 1992. Pour l'année 1991, ce marché a été évalué à 417 000 F.

Mme Castelain, exploitant l'entreprise Ambulance Castelain, a, par procès-verbal du 3 février 1993, déclaré que " le fait de répondre à sept (entreprises) permettait un équilibre entre les entreprises travaillant avec l'hôpital et de continuer les transports comme cela se faisait auparavant. Le prix a été discuté entre nous lors d'une réunion, chacun étant conscient de la nécessité de faire un rabais pour conserver le marché de l'hôpital et nos clients". Pour sa part, M. G. Valcq a, par procès-verbal du 8 février 1993, soutenu s'être " associé à la réponse commune (d'août 1989) puisque les conditions étaient satisfaisantes et que nous souhaitions continuer de travailler comme avant". De son côté, M. T. Valcq a, par procès-verbal du 2 février 1993, reconnu avoir " été sollicité par courrier, individuellement, pour faire une proposition de prix. Comme nous travaillions ensemble, nous nous sommes réunis pour décider une réponse commune. Pour ma part, je ne souhaitais pas aller au-delà de 15 p. 100 sauf à ne pas participer à la réponse. Suite à cette proposition, nous avons eu une réunion à l'hôpital de Tourcoing qui a accepté la proposition, vu que l'autre entreprise qui proposait un rabais plus important n'aurait pas pu effectuer seule tous les transports". De même, Mme Wagnon, collaboratrice à l'époque de M. Wagnon exploitant l'entreprise Ambulance Wagnon, a, par procès-verbal du 10 février 1993, déclaré : " Nous nous sommes réunis pour proposer un tarif commun qui permettait à tout le monde de travailler avec l'hôpital dans les mêmes conditions qu'auparavant. Le fait d'être sept entreprises permet de répondre facilement à la demande de l'hôpital; compte tenu du fait que chacun pratique la même remise, cela ne pose pas de problèmes de facturation. Celle-ci se faisant entreprise par entreprise".

II - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRÉCÈDENT, LE CONSEIL

Sur les pratiques constatées :

Considérant que la réponse formulée en commun, par les entreprises indépendantes et concurrentes, à un appel à la concurrence ne constitue pas, en soi, une pratique prohibée au sens de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986; que, cependant, une telle réponse est prohibée par ces dispositions dès lors qu'elle a pour objet ou peut avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence;

Considérant que les entreprises SARL Ambulances Jacques Petit, Ambulances Valcq Thierry, Ambulances Valcq Guy, Ambulance A. Omez, Ambulance Wagnon, Ambulance Castelain et SARL Devynck-Bayart Roncq Ambulances, dont aucune n'a répondu individuellement à la consultation organisée en 1989 par le centre hospitalier de Tourcoing pour l'exécution des transports sanitaires secondaires, ont formulé une offre commune, assortie d'un rabais d'un montant de 15 p. 100 sur le tarif réglementaire, de telle sorte que l'exécution de ce marché puisse être poursuivie dans les mêmes conditions qu'antérieurement, avec la participation de toutes les entreprises concernées; que la réponse des entreprises était subordonnée à la condition que le centre hospitalier leur concéderait l'exclusivité de ces transports, condition que le centre hospitalier a dû accepter ;

Considérant que les entreprises SARL Ambulances Jacques Petit, Ambulances Valcq Thierry, Ambulances Valcq Guy, Ambulance A. Omez et Ambulance Wagnon soutiennent d'une part, que le regroupement des entreprises, auquel la direction du centre hospitalier les aurait d'ailleurs incitées, était indispensable pour assurer la bonne exécution du marché et, d'autre part, que le rabais consenti n'empêchait pas le dépôt d'autres offres, proposant des rabais plus importants ;

Mais considérant que les entreprises en cause, en admettant même que chacune n'ait pas pu répondre individuellement à la totalité de la demande du centre hospitalier, ne démontrent pas que l'offre commune regroupant l'ensemble des ambulances du secteur était nécessaire à la bonne exécution du marché; que ce regroupement a été recherché avec toutes les entreprises susceptibles de satisfaire les demandes du centre hospitalier dans ce secteur, comme en atteste le fait que les six entreprises titulaires du marché aient proposé à Devynck-Bayart Roncq Ambulances d'adhérer à leur groupement, dénommé Association des transports sanitaires urgents de Tourcoing et environs (ATSU); qu'en outre, les sept entreprises en cause ont assorti leur offre d'une condition leur assurant l'exclusivité des transports sanitaires secondaires, condition que le centre hospitalier a dû accepter, dès lors qu'aucune autre entreprise ne pouvait répondre à l'ensemble des besoins du centre hospitalier de Tourcoing faisant l'objet de l'appel d'offres, soit pour insuffisance de moyens (entreprise Sterle), soit parce que n'intervenant pas dans ce secteur (entreprise située à Linselles);

Considérant, dès lors, que l'offre formulée dans ces conditions par les sept entreprises d'ambulances en cause avait pour objet et a eu pour effet de limiter le jeu de la concurrence sur le marché des transports sanitaires secondaires du centre hospitalier de Tourcoing; qu'elle est, par suite, prohibée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986;

Sur les suites à donner :

Considérant que M. Wagnon, exploitant l'entreprise Ambulance Wagnon, a cessé son activité le 30 juin 1994 et a cédé son fonds de commerce; que, dès lors, il n'y a plus lieu au prononcé de sanctions à l'encontre de l'entreprise Ambulance Wagnon ;

Sur les sanctions :

Considérant qu'aux termes de l'article 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986: " Le Conseil de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières. Il peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 p. 100 du montant du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos "; qu'en application de l'article 22, alinéa 2, de la même ordonnance, la commission permanente peut prononcer les mesures prévues à l'article 13, les sanctions infligées ne pouvant, toutefois, excéder 500 000 F pour chacun des auteurs des pratiques prohibées ;

Considérant que les pratiques prohibées mises en œuvre par les entreprises SARL Ambulances Jacques Petit, Ambulances Valcq Thierry, Ambulances Valcq Guy, Ambulance A. Omez, Ambulance Castelain et SARL Devynck-Bayart Roncq Ambulances ont concerné un marché, dont le montant a été évalué à environ 410 000 F par an, et se sont poursuivies pendant trois ans; que les faits reprochés sont d'autant plus graves que sept des huit entreprises susceptibles de répondre à la demande du centre hospitalier ont été associées à l'entente, et qu'ayant imposé au centre hospitalier une condition d'exclusivité à leur bénéfice, l'offre de la huitième entreprise était discréditée, de telle sorte qu'elles ont pu pérenniser la situation prévalant antérieurement à l'appel à la concurrence; qu'il y a lieu toutefois de tenir compte de la taille des entreprises, qui ne leur permettait pas de répondre chacune individuellement à la totalité de l'appel d'offres; qu'enfin, l'initiative de la mise en œuvre de ces pratiques ne peut être spécialement imputée à l'une ou l'autre d'entre elles ;

En ce qui concerne la SARL Ambulances Jacques Petit :

Considérant que le chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par la SARL Ambulances Jacques Petit au cours de l'exercice 1994, dernier exercice clos disponible, s'est élevé à 1 552 113 F; qu'en fonction des éléments généraux et individuels, tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 20 000 F ;

En ce qui concerne l'entreprise Ambulances Valcq Thierry :

Considérant que le chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par l'entreprise Ambulances Valcq Thierry au cours de l'exercice 1994, dernier exercice clos disponible, s'est élevé à 1 001 544 F; qu'en fonction des éléments généraux et individuels, tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 15 000 F ;

En ce qui concerne l'entreprise Ambulances Valcq Guy :

Considérant que le chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par l'entreprise Ambulances Valcq Guy au cours de l'exercice 1994, dernier exercice clos disponible, s'est élevé à 1 309 250 F; qu'en fonction des éléments généraux et individuels, tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 20 000 F ;

En ce qui concerne l'entreprise Ambulance A. Omez :

Considérant que le chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par l'entreprise Ambulance A. Omez au cours de l'exercice 1994, dernier exercice clos disponible, s'est élevé à 1 016 495 F; qu'en fonction des éléments généraux et individuels, tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 15 000 F ;

En ce qui concerne l'entreprise Ambulance Castelain :

Considérant que le chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par l'entreprise Ambulance Castelain au cours de l'exercice 1994, dernier exercice clos disponible, s'est élevé à 700 685 F; qu'en fonction des éléments généraux et individuels, tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 10 000 F ;

En ce qui concerne la SARL Devynck-Bayart-Roncq Ambulances :

Considérant que le chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par la SARL Devynck-Bayart-Roncq Ambulances au cours de l'exercice 1994, dernier exercice clos disponible, s'est élevé à 1 878 442 F; qu'en fonction des éléments généraux et individuels, tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 27 000 F,

Décide :

Article unique. - Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes :

- 20 000 F à la SARL Ambulances Jacques Petit ;

- 15 000 F à M. Thierry Valcq (Ambulances Valcq Thierry) ;

- 20 000 F à M. Guy Valcq (Ambulances Valcq Guy) ;

- 15 000 F à Mme Omez (Ambulance A Omez) ;

- 10 000 F à Mme Castelain (Ambulance Castelain) ;

- 27 000 F à la SARL Devynck-Bayart-Roncq Ambulances.